李愛年，劉愛良

濕地法律概念的實(shí)踐審視與理論溯源
——兼論我國濕地法律概念的反思與重構(gòu)

李愛年，劉愛良

在濕地立法實(shí)踐中，濕地概念存在兩種并行的模式：《濕地公約》對濕地從管理的便捷性做了經(jīng)典探索，其特點(diǎn)是寬泛定義與重要濕地名錄管理相結(jié)合；美國、加拿大等國家重在濕地法律概念的科學(xué)性，其特點(diǎn)是突出濕地生態(tài)特性與濕地科學(xué)分類。兩種模式各有優(yōu)劣，科學(xué)性定義更契合濕地法律概念的生成規(guī)律及基本特征。我國濕地法律概念應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)由管理性定義向科學(xué)性定義轉(zhuǎn)型，立法上需加強(qiáng)對濕地“科學(xué)性要素”的攝入，并適度平衡“管理性要素”的需求。

濕地；濕地公約；科學(xué)性定義；管理性定義

上世紀(jì)50年代開始，美國、加拿大等歐美國家開始認(rèn)識到濕地的獨(dú)特生態(tài)價(jià)值，逐步開展?jié)竦匮芯?，探索建立濕地管理制度?971年《濕地公約》（公約全稱為《關(guān)于特別是作為水禽棲息地的國際重要濕地公約》）通過以后，全世界范圍內(nèi)掀起了濕地保護(hù)立法的高潮。濕地概念是濕地保護(hù)立法的最基本要素，也是濕地管理和濕地保護(hù)制度設(shè)計(jì)的前提。但是，我國環(huán)境法學(xué)界尚未有學(xué)者對濕地法律概念進(jìn)行系統(tǒng)研究，導(dǎo)致理論研究和立法實(shí)踐上對濕地法律概念認(rèn)識不清。2016年國務(wù)院將《濕地保護(hù)條例》作為預(yù)備項(xiàng)目列入立法計(jì)劃，濕地法律概念的合理界定成為該條例首當(dāng)其沖要解決的問題。因此，加強(qiáng)濕地法律概念的研究，為《濕地保護(hù)條例》提供立法參考非常必要。本文的研究從如下三個(gè)方面展開：第一，從實(shí)然的角度入手，分析國際立法、域外立法文本中濕地概念的兩種實(shí)踐進(jìn)路；第二，從應(yīng)然的角度出發(fā)，分析濕地法律概念的生成規(guī)律及基本特點(diǎn)，為濕地法律概念實(shí)踐進(jìn)路的判斷提供理論指引；第三，反思我國濕地法律概念存在的問題，并針對性提出重構(gòu)我國濕地法律概念的建議。

一、實(shí)踐審視：兩種濕地法律概念模式的評析

世界范圍內(nèi)加強(qiáng)濕地保護(hù)立法的趨勢不斷深入，對濕地法律概念的探索也在持續(xù)發(fā)展。按照對濕地生態(tài)特性關(guān)注程度的不同，目前，濕地概念的立法實(shí)踐主要呈現(xiàn)兩種模式：一種是法律概念對濕地生態(tài)特性用詞模糊，主要通過相對便捷的濕地管理機(jī)制（重要濕地名錄）實(shí)現(xiàn)對重點(diǎn)濕地的保護(hù)，我們稱之為管理性定義模式，其立法典型是《濕地公約》；另一種是法律概念確認(rèn)濕地生態(tài)特性的基本要素，并通過確定其指標(biāo)體系及閾值建立科學(xué)的濕地分類系統(tǒng)對濕地實(shí)行全面保護(hù)，我們稱之為科學(xué)性定義模式，其立法典型是美國和加拿大的濕地概念。

1.管理性定義模式的典范——《濕地公約》

1971年2月2日，丹麥、芬蘭、希臘等18個(gè)國家代表在伊朗小城拉姆薩爾簽訂了《濕地公約》，公約于1975年12月21日正式生效，該公約是全球第一個(gè)多邊政府間環(huán)境公約，同時(shí)也是全球最早針對單一生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)的國際公約［1］。截至2016年1月，公約共有168個(gè)締約國，包括2 220處國際重要濕地，面積約2.14×108公頃。我國于1992年加入公約，現(xiàn)有49處國際重要濕地。

（1）公約“濕地”范疇的界定

公約第一條開宗明義就對濕地進(jìn)行了定義，濕地系指不問其為天然或人工、常久或暫時(shí)之沼澤地、濕原、泥炭地或水域地帶，帶有或靜止或流動、或?yàn)榈?、半咸水或咸水水體者，包括低潮時(shí)水深不超過六米的水域。同時(shí)，公約在第二條中規(guī)定：“每一濕地的界線……可包括鄰接濕地的河湖沿岸、沿海區(qū)域以及濕地范圍的島域或低潮時(shí)水深不超過6米的水域，特別是當(dāng)其具有水禽棲息地意義時(shí)?！惫s對濕地定義可以概括為四個(gè)方面：第一，濕地的“地”的類型，包括沼澤地、堿沼地（或濕草地）、泥炭地、水深不超過六米的海域地帶；第二，濕地的“水”的類型，既包括靜水，也包括流水；既涵蓋淡水，也包括半咸水或咸水；第三，濕地的形成原因，既包括天然濕地，也包括人工濕地，既包括永久性濕地，又包括暫時(shí)性濕地；第四，濕地的范圍既包括屬于濕地的區(qū)域，也包括與濕地鄰接的永久性水域和島嶼、山坡等陸域。盡管從生態(tài)學(xué)角度來看，世界范圍內(nèi)對于濕地的定義尚不能完全統(tǒng)一，已經(jīng)統(tǒng)計(jì)到的國內(nèi)外濕地生態(tài)學(xué)定義超過60種，新的濕地定義還在不斷出現(xiàn)［2］。但是，環(huán)境科學(xué)界對于濕地的生態(tài)特性已經(jīng)達(dá)成的共識是：“濕地水文情勢對濕地植物的生存和濕地土壤的發(fā)育起著決定性作用，是濕地形成的發(fā)生學(xué)因素。濕地土壤和濕地植被是濕地已發(fā)育成熟的診斷特征”［3］。因此，濕地研究的科學(xué)家普遍認(rèn)為，《濕地公約》的濕地定義采用盡量寬泛而模糊化的語言表述濕地的生態(tài)學(xué)診斷性特征，甚至將明顯不屬于濕地范疇的永久性陸域、海域都納入濕地保護(hù)范圍，這盡管對于濕地管理有意義，但是這個(gè)定義的科學(xué)性明顯不足［4］。

公約也意識到濕地概念過于寬泛的問題，作為補(bǔ)充，公約在管理上創(chuàng)立了較為務(wù)實(shí)的國際重要濕地名錄機(jī)制。公約規(guī)定，各締約國應(yīng)指定其領(lǐng)域內(nèi)的適當(dāng)濕地列入由依第八條所設(shè)管理局保管的國際重要濕地名冊（2.1）……締約國應(yīng)制定并實(shí)施其計(jì)劃以促進(jìn)已列入名冊的濕地的養(yǎng)護(hù)并盡可能地促進(jìn)其境內(nèi)濕地的合理利用（3.1）。目前，列入國際重要濕地名錄的濕地主要包括如下五種類型：（1）海域。濱海濕地包括環(huán)礁湖、巖岸、海草床、珊瑚礁；（2）河口。包括三角洲、潮汐沼澤地、淤泥地、紅樹林沼澤地；（3）湖泊。湖泊濕地；（4）河流。河流、溪流濕地；（5）沼澤。濕草地、酸沼地、濕林地［5］。此外，雖然人工濕地在國際重要濕地名錄中所占比例極小，但是在2008年公約第十次締約國會議上已經(jīng)認(rèn)識到稻田人工濕地的生態(tài)作用，目前已有約100塊左右的稻田濕地納入了名錄。由此可知，公約濕地概念的基本邏輯是：第一，在處理科學(xué)性與管理性之間的關(guān)系上，公約概念盡量簡化濕地的科學(xué)性約束，調(diào)整范圍上盡量寬泛。按照公約手冊預(yù)估，可以將地球表面6%的地域納入濕地范疇，甚至將明顯不是濕地的永久性海域和陸地都納入濕地保護(hù)范疇。當(dāng)然，公約創(chuàng)立了國際重要濕地名錄機(jī)制，通過這種管理手段上的變通將重要濕地納入名錄進(jìn)而緩解寬泛的濕地定義與濕地生態(tài)特性差異較大的緊張關(guān)系。第二，在處理生態(tài)價(jià)值與資源價(jià)值之間的關(guān)系上，公約第一條承認(rèn)濕地的整體生態(tài)功能和資源價(jià)值，但更著重于水禽及其棲息地的保護(hù)。因此，公約的價(jià)值取向并非是對濕地生態(tài)境內(nèi)所有環(huán)境要素的保護(hù)，而是重點(diǎn)關(guān)注濕地內(nèi)水禽這一單一要素，濕地概念只是作為水禽棲息地被提出。而水禽在濕地及其周邊陸域、水域良好的遷移（包括活動、覓食、孵育）能力決定了公約在濕地的外延上應(yīng)盡可能將水禽的棲息地納入進(jìn)來，這也就解釋了為什么公約在濕地法律概念上力求寬泛的原因［6］。

（2）對公約濕地法律概念的評析

《濕地公約》的濕地概念對國內(nèi)法具有十分重要的影響，許多國家的濕地定義直接照搬濕地公約的定義及分類，如日本、澳大利亞。從公約執(zhí)行的角度，這種寬泛的法律概念模式具有一定優(yōu)勢：一是充分考慮了全球的地貌、水文特點(diǎn)，照顧到了各大洲、各個(gè)國家的保護(hù)需求；二是充分考慮了濕地公約作為一種軟法，不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的特點(diǎn)，以倡導(dǎo)式的方式達(dá)成最大共識，以列舉式的方式提醒國內(nèi)法注意。但是，公約濕地概念也缺陷明顯：一是把性質(zhì)上不屬于濕地的周邊永久性水域和陸域劃入濕地范疇，這嚴(yán)重違背濕地生態(tài)特性；二是不符合濕地保護(hù)理念的發(fā)展趨勢。濕地是水、土壤、動植物等多種環(huán)境要素的有機(jī)生態(tài)整體，任何環(huán)境要素都對濕地生境至關(guān)重要。公約把焦點(diǎn)放在水禽上，而忽略了其他環(huán)境要素的保護(hù)；三是各國的濕地分布、數(shù)量、植被、鳥禽等生態(tài)特點(diǎn)各異，需要結(jié)合本國生態(tài)環(huán)境特點(diǎn)來進(jìn)行適應(yīng)性調(diào)整，照搬公約的寬泛定義，極易造成與本國實(shí)際脫節(jié)，如按照公約的寬泛定義，加勒比海許多小島嶼國家可以全部納入濕地公約保護(hù)范圍，遵照公約合理利用原則（如不能將天然濕地轉(zhuǎn)化為農(nóng)用地的限制以及濕地水資源工業(yè)使用禁令等）的思路，這些國家基本上沒有土地和水可資工業(yè)化發(fā)展，以徹底犧牲經(jīng)濟(jì)發(fā)展的路子尋求濕地保護(hù)，這顯然違背公約初衷。

2.科學(xué)性定義模式的典范——美國、加拿大的濕地保護(hù)立法

與《濕地公約》的管理性定義模式不同，美國、加拿大、英國及歐洲國家在濕地的田野調(diào)查、科學(xué)研究均具有較長的歷史，在濕地保護(hù)立法中充分吸納了科學(xué)家對于濕地研究的科研成果作為界定濕地的基準(zhǔn)。一般而言，科學(xué)界對于濕地的科學(xué)定義包含要素——指標(biāo)——閾值三個(gè)邏輯層面，被水覆蓋（以下簡稱水要素）、具有濕地土壤（以下簡稱土壤要素）、生成濕地植被（以下簡稱植被要素）是目前科學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識的三個(gè)要素，至于三個(gè)要素之下有何指標(biāo)體系、各個(gè)指標(biāo)的閾值是多少，對于這些問題科學(xué)家的回答不盡一致，反映到各個(gè)國家的立法定義及分類上也略有差異，在科學(xué)性定義中比較有范本意義的是美國和加拿大兩個(gè)國家的立法。

（1）美國“濕地”范疇的界定

美國濕地研究在全世界名列前茅，對其立法影響深遠(yuǎn)。在1780年至1980年約二百年的時(shí)間里，美國濕地面積經(jīng)歷了較為嚴(yán)重的濕地轉(zhuǎn)化為農(nóng)業(yè)用地的開發(fā)運(yùn)動，濕地面積減少53%。到上世紀(jì)50年代，美國開始關(guān)注濕地的生態(tài)功能。1956年，作為濕地管理機(jī)構(gòu)之一的美國魚類及野生動植物管理局（United States Fish and Wildlife Service）首次提出濕地概念并將其定義為“表面暫時(shí)或永久的有淺層積水，以淺水植物為特征，包括各種類型的沼澤、濕草地、淺水湖泊，但不包括河流、水庫和深水湖”的地域［7］。1972年美國清潔水法案（Act of Clean Water 1972）在404條款中采納了該定義。該定義明確了濕地的兩個(gè)條件：一是濕地對水的要求，即淺層積水；二是濕地必須具備植被的生態(tài)要素。該定義采納了“濕地水”、“濕地植被”兩大要素，并明確將河流、水庫和深水湖排除在外，但是該定義最大的問題是在要素明確的情況下，并未細(xì)化要素下的指標(biāo)體系及閾值范圍，這對濕地管理提出了挑戰(zhàn)。為此，1979年美國魚類及野生動植物管理局在濕地管理中建立了綜合濕地分類系統(tǒng)（Wetland Classification System，又稱為Cowardin System），在該分類系統(tǒng)采用了新的濕地定義及分類模式，即“一般而言，濕地是指含有飽和水的土地，飽和水是決定土壤發(fā)育特性的主要因素，也決定了生活在土壤及其表層的動植物物群落的類型。”該定義采用了“水要素”、“土壤要素”、“植被要素”三要素模式。

在界定濕地三大要素的基礎(chǔ)上，美國通過建立濕地綜合分類系統(tǒng)以確定不同類型濕地在指標(biāo)體系及閾值的差別，分類系統(tǒng)按照如下幾個(gè)指標(biāo)進(jìn)行逐層劃定：第一層次是水流類型（按照水流的性質(zhì)將濕地劃分為海岸、河口、河流、湖泊、沼澤五大類）；第二層次是濕地基質(zhì)類型；第三層次是濕地內(nèi)的主要生物和植被類型；第四個(gè)層次是濕地的水流鹽度和洪泛環(huán)境①。值得一提的是，美國人工濕地的界定體現(xiàn)了保護(hù)和利用相結(jié)合的務(wù)實(shí)態(tài)度。由于美國曾經(jīng)歷了大面積的濕地退化運(yùn)動，因此美國將已經(jīng)形成的永久性人工濕地排除在濕地之外，但是分類系統(tǒng)允許在天然濕地中進(jìn)行適當(dāng)?shù)霓r(nóng)業(yè)用途。

（2）加拿大“濕地”范疇的界定

加拿大是世界上濕地面積最大的國家，也是《濕地公約》的首批締約國成員，但加拿大并未采用公約的濕地概念，而是將公約的濕地概念結(jié)合國情進(jìn)行轉(zhuǎn)化。加拿大法律對于濕地的概念及其保護(hù)措施是授權(quán)性的，即授權(quán)聯(lián)邦及其環(huán)境部進(jìn)行濕地管理，因此其專門性濕地保護(hù)規(guī)定體現(xiàn)在聯(lián)邦政府及其環(huán)境部的政策性文件中［8］。

在《加拿大濕地保護(hù)政策》中，濕地的定義是“具有足夠長時(shí)間的飽和水以促進(jìn)濕地土壤或者水成過程的陸地，其標(biāo)志是排水性差的土壤、水生植被、多樣的適宜潮濕環(huán)境的生物活動?！保?］該定義與美國的濕地法律概念相似，都是注重濕地生態(tài)特性的科學(xué)性定義，但是與美國所不同的是：第一，該定義的濕地生態(tài)要素包括兩個(gè)層次：第一個(gè)層次是飽和水、濕地土壤兩個(gè)內(nèi)涵要素；第二個(gè)層次是濕地土壤的診斷特征，即濕地土壤、濕地植被、濕地生物，其中濕地生物在美國的濕地定義中并未列出；第二，美國在定義中只列明了要素，其指標(biāo)體系與閾值在分類系統(tǒng)中確定，而加拿大的濕地定義雖然也未明確具體指標(biāo)和閾值，但其在定義用了“足夠長的時(shí)間”、“排水性差”、“多樣的”等指標(biāo)描述性語言予以進(jìn)一步限定。

加拿大濕地三要素之下的生態(tài)指標(biāo)體系及閾值同樣體現(xiàn)在分類系統(tǒng)中，該國濕地分為兩個(gè)大類，即有機(jī)濕地和礦物濕地，有機(jī)濕地一般是指泥炭地，泥炭地包含40cm以上的有機(jī)質(zhì)土壤發(fā)育而來的泥炭積層；礦物濕地是指地表被水覆蓋，并且地貌、水文、生物、土壤（或與土壤相關(guān)）、氣候等原因產(chǎn)生很少或者不產(chǎn)生有機(jī)物或者泥炭，潛育土壤及其泥炭階段是該類型濕地的標(biāo)志性特征。在兩個(gè)大類之下，加拿大分類系統(tǒng)包括“小類”、“子類”、“目”三個(gè)層次，濕地的“小類”是以濕地生態(tài)系統(tǒng)的整體遺傳起源為基礎(chǔ)進(jìn)行劃分的，“子類”是以濕地的地形地貌、水的類型、底層礦物土壤形態(tài)來進(jìn)行區(qū)分的，“目”則是以濕地植被來進(jìn)行分類的②。

（3）科學(xué)性定義的優(yōu)勢及實(shí)施條件

美國和加拿大兩個(gè)國家的濕地法律概念可以概括為“科學(xué)性定義與濕地科學(xué)分類系統(tǒng)”相結(jié)合的模式，與《濕地公約》的濕地概念相比較，其優(yōu)勢是：一是科學(xué)性濕地定義更加符合濕地的生態(tài)特性，而公約將永久性水域、濕地鄰接陸域采用同濕地相同的保護(hù)，明顯與濕地生態(tài)規(guī)律不符；二是科學(xué)性濕地定義更有利于實(shí)現(xiàn)濕地生態(tài)功能和資源價(jià)值的全面保護(hù)。因?yàn)楣s的濕地保護(hù)理念是建立在濕地僅是水禽的棲息地的定位上，而美國、加拿大兩國的濕地分類系統(tǒng)都是面向濕地內(nèi)所有環(huán)境要素及自然資源；三是科學(xué)性濕地定義對人工濕地的正確認(rèn)識更有利于協(xié)調(diào)濕地生態(tài)保護(hù)與資源利用的辯證關(guān)系。人工濕地與天然濕地的生態(tài)價(jià)值不可同日而語。過往的濕地開發(fā)利用實(shí)踐表明，濕地退化最重要的原因就是濕地轉(zhuǎn)為農(nóng)業(yè)用地或者漁業(yè)用地，如果將此類人工濕地納入濕地保護(hù)范圍，在實(shí)施濕地修復(fù)及占補(bǔ)平衡制度時(shí)，就可能出現(xiàn)占天然濕地補(bǔ)人工濕地的做法，因此美國、加拿大都將人工濕地排除在濕地范圍之外。但是，不容忽視的是濕地科學(xué)性定義及其復(fù)雜的分類系統(tǒng)確實(shí)為濕地管理增加了不少困難，要借鑒美國、加拿大的濕地法律概念至少有兩個(gè)前提條件：一是技術(shù)水平，濕地的生態(tài)要素、指標(biāo)及閾值的設(shè)定需要生態(tài)學(xué)、植物學(xué)、動物學(xué)、湖沼學(xué)或水文學(xué)方面先進(jìn)技術(shù)支持，對濕地的精準(zhǔn)定位、精確制圖、科學(xué)調(diào)查是基礎(chǔ)；二是智力支持。美國具有全球最先進(jìn)的濕地科學(xué)研究機(jī)構(gòu)和科學(xué)家隊(duì)伍，加拿大則由環(huán)境部專門成立濕地保護(hù)政策小組的智庫機(jī)構(gòu)，為政府在濕地保護(hù)的立法、濕地管理中提供智力支持。

二、理論溯源：濕地法律概念的應(yīng)然模式

兩種不同的濕地法律概念模式折射出不同國家對于濕地保護(hù)理念及管理水準(zhǔn)的差異，從實(shí)踐理性的角度來說，兩種模式各有利弊，“存在即合理”。對于新的立法者而言，問題的關(guān)鍵是如何選擇，即如何根據(jù)本國的實(shí)際來判斷何種濕地概念模式更有利于實(shí)現(xiàn)自身的立法意圖，又如何對現(xiàn)有模式進(jìn)行合理化的改造以更適合本國的濕地保護(hù)。由此，濕地法律概念的移植和進(jìn)化問題，又演化成為濕地法律概念的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。而在立法實(shí)踐已然多樣化的情況下，從法律概念的生產(chǎn)規(guī)律及特點(diǎn)出發(fā)，濕地法律概念的應(yīng)然模式應(yīng)當(dāng)是科學(xué)性定義。

1.濕地法律概念的生成規(guī)律

概念是“反映對象本質(zhì)屬性的思維形式”。依次類推，法律概念則是法律對象本質(zhì)屬性抽象概括。法律概念的生成規(guī)律即是尋找法律對象本質(zhì)屬性并通過語言表述的過程。如何尋找法律對象的本質(zhì)屬性？制度法學(xué)論認(rèn)為，事物的本質(zhì)是以“屬性”、“類型”等方式存在于事物之中，這就是“原始事實(shí)”，法律概念則是將這些“原始事實(shí)”予以規(guī)范化表達(dá)，即通過法律概念在“原始事實(shí)”和“制度事實(shí)”之間建立起非法律屬性與法律屬性的紐帶［10］。這種紐帶具有雙向性：一方面法律概念產(chǎn)生于對象之后，對象的法律屬性取決于對象的“原始事實(shí)”，尋找法律對象本質(zhì)屬性的過程，就是窮盡對象本身的本質(zhì)及類型并加以確認(rèn)的過程；另一方面法律概念對事物本質(zhì)及類型的確認(rèn)不是機(jī)械呆板的，而是有所取舍。這種取舍就是把法律調(diào)整主體（事件或行為）的各種特征，按照立法者的意圖，對該主體已被認(rèn)識的特征予以概括和抽象，同時(shí)把要調(diào)整之事實(shí)涵攝在概念的運(yùn)用中［11］。因此，立法者的意圖即成為“原始事實(shí)”向“制度事實(shí)”取舍的關(guān)鍵，“沒有‘特征之取舍’固不能造就概念的形式，但沒有‘價(jià)值的負(fù)荷’則不能賦予法律概念以規(guī)范的使命”［12］。因此，法律概念生成規(guī)律包括遞進(jìn)的兩個(gè)層面：第一個(gè)層面是主體法律性質(zhì)的抽象和概括，這是主體之所以為其本原的客觀實(shí)在，也就是前文所稱的“科學(xué)性要素”；第二是主體法律調(diào)整的價(jià)值理念，是立法者對主體立法目的或其所寄希望實(shí)現(xiàn)的價(jià)值預(yù)設(shè)，也就是前文所稱的“管理性要素”。

濕地是一個(gè)生態(tài)概念，其中涉及生態(tài)學(xué)、湖沼學(xué)、土壤學(xué)、水文學(xué)、鳥禽學(xué)等多種學(xué)科，由此而形成的科學(xué)特征共同構(gòu)成濕地的生態(tài)特性，包括生態(tài)要素、指標(biāo)體系、閾值三個(gè)層面的內(nèi)容，這是濕地法律概念“原始事實(shí)”的淵源。另外，從功用的角度來看，濕地作為陸域和水域的生態(tài)過渡帶，具有極其重要的生態(tài)價(jià)值，同時(shí)濕地本身也是富含水、土地、生物的資源生境，具有極高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。這是立法者保護(hù)濕地的理念所在。因此，濕地法律概念生成規(guī)律的兩個(gè)層面：第一個(gè)層面是在何種程度上發(fā)現(xiàn)濕地的生態(tài)特性，即確定哪些因子為濕地的生態(tài)要素，各個(gè)生態(tài)要素下又有哪些指標(biāo)體系，各個(gè)指標(biāo)體系下閾值幾何，這是一個(gè)科學(xué)問題，而非法律問題，該問題的回答取決于該國濕地調(diào)查、評估、科研能力；第二個(gè)層面是在何種立法理念下取舍并確認(rèn)濕地的生態(tài)特性，并將其上升為法律的規(guī)范化表述。這是一個(gè)法律問題，但是立法理念的選擇往往是利益博弈的結(jié)果，因此，歸根結(jié)底還是利益的問題。

2.濕地法律概念的基本特征

（1）濕地法律概念具有客觀性?？陀^性是指法律概念反映的是法律所調(diào)整的事件或行為的特有屬性，是獨(dú)立于主觀認(rèn)識的客觀實(shí)在，這是由對象的客觀性所決定的。濕地作為一個(gè)法律概念的前提是濕地的科學(xué)概念，沒有對濕地生態(tài)特性的抽象概括，就喪失了概念的基本方向，這不是“是與否”的問題，而只是“多與少”的問題，即“法律的”濕地必須與“生態(tài)的”濕地本質(zhì)相通。理論上說，對濕地生態(tài)特性概括得越全面越細(xì)致，法律概念的客觀性也就越強(qiáng)，濕地管理和保護(hù)的針對性也就越強(qiáng)。但是，這顯然不是立法實(shí)踐的真實(shí)狀況，考夫曼說過“概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的”［13］。濕地法律概念最直觀、最科學(xué)的表達(dá)是通過類型化的生態(tài)特性和科學(xué)的分類系統(tǒng)來實(shí)現(xiàn)，這種目標(biāo)未必能如愿，但應(yīng)當(dāng)成為濕地法律概念的發(fā)展方向。

（2）濕地法律概念具有規(guī)定性。規(guī)定性是指法律概念不可能面面俱到的反映對象的全部特征，它必須根據(jù)立法者的意圖來進(jìn)行取舍，也就是說法律概念具有價(jià)值承載功能。濕地既具有生態(tài)價(jià)值，也具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。這就必然決定了濕地法律概念至少要體現(xiàn)立法者在濕地資源開發(fā)利用與濕地生態(tài)保護(hù)的利益博弈。一般而言，濕地立法的核心在于濕地生態(tài)保護(hù)，在何種程度上關(guān)注濕地的生態(tài)價(jià)值，取決于立法者的利益考量。如果注重濕地生態(tài)保護(hù)，則法律概念中的濕地生態(tài)特性往往越明確，這樣的法律執(zhí)行起來效力更強(qiáng)。而如果只側(cè)重于保護(hù)某一類濕地或者濕地內(nèi)的某一種環(huán)境要素，那么定義將會呈現(xiàn)模糊而泛化的現(xiàn)象，這樣更有利于為開發(fā)利用活動留有余地。因?yàn)?，“只有先有模棱兩可，然后才有可能就需要處理的未知情境達(dá)成一致”，面對各種社會壓力，立法者含混不清經(jīng)常成為緩解立法者價(jià)值沖突的良方［14］。

（3）濕地法律概念具有開放性。法律概念的核心是在“原始事實(shí)”和“制度事實(shí)”之間建立起對應(yīng)關(guān)系，而現(xiàn)實(shí)社會的流變和發(fā)展決定了法律概念的“制度事實(shí)”也應(yīng)當(dāng)是開放的。法律概念的開放性在濕地上體現(xiàn)得尤為突出。濕地是一個(gè)科學(xué)概念，其生態(tài)要素從最初的“濕地水”單一要素發(fā)展至目前較為通行的“濕地水”、“濕地土壤”、“濕地植被”三要素歷經(jīng)了幾十年時(shí)間，并且直至現(xiàn)在科學(xué)界都未對濕地三大生態(tài)要素下的指標(biāo)體系及閾值達(dá)成共識。因此，濕地生態(tài)特性必定是一個(gè)逐步發(fā)展變化的過程，濕地法律概念只能是對立法時(shí)濕地所發(fā)現(xiàn)的生態(tài)特性共有屬性的確認(rèn)和取舍，并且濕地法律概念應(yīng)當(dāng)面向未來為今后的濕地科學(xué)發(fā)展留有空間。

3.科學(xué)性定義模式應(yīng)當(dāng)成為濕地法律概念的未來趨勢

盡管我們認(rèn)為，科學(xué)性定義模式和管理性定義模式各有優(yōu)劣，并且管理性定義對于濕地管理和保護(hù)尚處于起步階段的發(fā)展中國家而言，仍然具有較強(qiáng)的適應(yīng)性。但是，從濕地法律概念發(fā)展趨勢來看，科學(xué)性定義更契合濕地保護(hù)及濕地立法需求。

首先，從濕地法律概念的生成規(guī)律來說，兩大趨勢是我們無法回避的現(xiàn)實(shí)：第一大趨勢是濕地調(diào)查、評估及科學(xué)研究水平日趨提高?？茖W(xué)認(rèn)識的深入必然使得人們對于濕地生態(tài)要素、指標(biāo)體系、閾值所達(dá)成的共識將越來越多，這些共識作為“原始事實(shí)”也必定要映射到“制度事實(shí)”成為濕地法律概念的重要內(nèi)容。因此，在濕地的科學(xué)認(rèn)識尚不完備的情況下，通過寬泛的定義、清單式管理具有一定的合理性，但是隨著濕地科學(xué)的不斷發(fā)展，這種管理性定義勢必要回歸到科學(xué)性定義的模式上來，只有這樣“科學(xué)存在”與“法律當(dāng)為”之間才不會漸行漸遠(yuǎn)；第二大趨勢是對于濕地生態(tài)價(jià)值的保護(hù)意識將會越來越強(qiáng)。自工業(yè)革命開始，人類對自然的掠奪開發(fā)造成了嚴(yán)重的環(huán)境危機(jī)。由“黑色文明”、“黃色文明”引發(fā)反思使我們重新定位人與自然的關(guān)系，“生態(tài)文明”、“綠色文明”成為人類新發(fā)展階段的文明追求。濕地作為與海洋、森林并稱的三大生態(tài)系統(tǒng)，有“地球之腎”的美稱。加強(qiáng)濕地生態(tài)保護(hù)，成為全世界的普遍共識。因此，管理性定義所倡導(dǎo)的對濕地鳥禽單一環(huán)境要素的保護(hù)理念無法實(shí)現(xiàn)對濕地整體生態(tài)價(jià)值的保護(hù)，而科學(xué)性定義對濕地生態(tài)要素的全面確認(rèn)更符合濕地保護(hù)優(yōu)先的立法理念。因此，濕地科學(xué)的發(fā)展和濕地生態(tài)價(jià)值的優(yōu)先保護(hù)都決定了科學(xué)性定義更符合發(fā)展趨勢。

其次，科學(xué)性定義模式相對于管理性定義更能契合濕地法律概念的特征：第一，科學(xué)性定義更具備客觀性的要求，一方面科學(xué)性定義對生態(tài)要素確認(rèn)更加全面，環(huán)境科學(xué)界對三大要素的共識都體現(xiàn)在科學(xué)性定義之中，而管理性定義對此關(guān)注不足，相反基于管理的便捷性，將濕地毗鄰的永久性陸域、水域均納入濕地管理的做法違背濕地生態(tài)規(guī)律；另一方面科學(xué)性定義在確認(rèn)生態(tài)要素同時(shí)，注重在此基礎(chǔ)上建立指標(biāo)體系完整、閾值設(shè)定合理的濕地分類系統(tǒng)，而管理性定義對濕地的分類更多的是從分類管理的角度出發(fā)，其分類的指標(biāo)、閾值并不明確。第二，科學(xué)性定義更符合規(guī)定性要求，一方面科學(xué)性定義的價(jià)值趨向是濕地生態(tài)價(jià)值優(yōu)先。另一方面管理性定義對特征描述的寬泛與科學(xué)性定義的明確具體形成鮮明對比，反映了立法者到底出于加強(qiáng)濕地資源管理還是加強(qiáng)濕地生態(tài)保護(hù)的不同態(tài)度。第三，科學(xué)性定義更符合開放性要求，一方面管理性定義的寬泛屬于立法者有意為之，可以為濕地鳥禽的單一要素保護(hù)提供立法技術(shù)的模糊性依據(jù)，而重要濕地名錄的增減并非開放性的體現(xiàn)，相反名錄管理相對于非名錄濕地而言是一種封閉式保護(hù)；另一方面科學(xué)性定義的開放性體現(xiàn)在對生態(tài)要素的描述性確認(rèn)，同時(shí)將生態(tài)要素的指標(biāo)及閾值授權(quán)給更具有靈活性的行政機(jī)構(gòu)根據(jù)科學(xué)發(fā)展的態(tài)勢予以調(diào)整，這在開放性與穩(wěn)定性之間建立起來較好的平衡。

三、路徑探究：我國濕地法律概念的反思與重構(gòu)

1.我國濕地法律概念存在的問題

我國濕地保護(hù)起步較晚，國家層面的濕地法律概念主要在我國濕地保護(hù)管理機(jī)構(gòu)發(fā)布的政策性文件和頒行的部門規(guī)章中：2000年國家林業(yè)局等17部委聯(lián)合發(fā)布《中國濕地保護(hù)行動計(jì)劃》、2003年國務(wù)院批復(fù)的《全國濕地保護(hù)工程規(guī)劃》均采納《濕地公約》的濕地概念，2013年國家林業(yè)局制定《濕地保護(hù)管理規(guī)定》，這是國家層面對濕地保護(hù)的首部專門性部門規(guī)章，該《規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱濕地，是指常年或者季節(jié)性積水地帶、水域和低潮時(shí)水深不超過6米的海域，包括沼澤濕地、湖泊濕地、河流濕地、濱海濕地等自然濕地，以及重點(diǎn)保護(hù)野生動物棲息地或者重點(diǎn)保護(hù)野生植物的原生地等人工濕地?！痹摱x與《濕地公約》管理性定義一脈相承，只是在兩個(gè)方面有所區(qū)別：第一，在濕地定義上至少強(qiáng)調(diào)了濕地水這一個(gè)生態(tài)要素，并且明確濕地積水的時(shí)間要求是“常年或者季節(jié)性”；第二，對人工濕地明確了限定條件，即只有重點(diǎn)保護(hù)野生動植物的棲息地（原生地）等具有重要生態(tài)功能的人工濕地才納入濕地范圍，排除了一般的水田、小型池塘、水壩等人工濕地，這相對于《濕地公約》而言確實(shí)是一個(gè)務(wù)實(shí)的進(jìn)步。在地方立法層面，從2003年至今濕地保護(hù)地方專門立法共有五十余部，其中省級地方性法規(guī)三十余部，省級以下地方性法規(guī)十余部，還有多部政府規(guī)章。在上述地方立法中，都對濕地進(jìn)行了定義，但總體來說，仍然脫離不了公約管理性定義的窠臼。

由此可知，我國濕地法律概念是以《濕地公約》為藍(lán)本進(jìn)行的適當(dāng)修正，最主要的缺陷是管理性定義所存在的科學(xué)性不足的問題。另外，在我國將公約濕地概念轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法過程中還產(chǎn)生了其他問題，主要包括：第一，權(quán)威性不足，各種濕地法律概念之間矛盾沖突?！稘竦乇Ｗo(hù)管理規(guī)定》是部門規(guī)章，立法位階低、出臺時(shí)間晚，造成與現(xiàn)有的政策性文件、分類標(biāo)準(zhǔn)相脫節(jié)，我國地方立法的濕地概念也是五花八門，這對于濕地統(tǒng)一管理尤其是跨行政區(qū)域的濕地保護(hù)造成很大的阻礙；第二，濕地水要素的規(guī)定加劇了理解上的模糊。《濕地保護(hù)管理規(guī)定》提出了濕地積水的生態(tài)要素，即“常年或者季節(jié)性積水”，如果拋開濕地土壤、濕地植被兩個(gè)要素來理解“常年積水”，就很難界定永久性水域到底是否屬于濕地范疇的問題；第三，對異常生態(tài)事件導(dǎo)致的濕地認(rèn)定問題關(guān)注不夠。我們對濕地的水文、植被、土壤等要素的設(shè)定，是基于正常的生態(tài)情勢之下，而出現(xiàn)洪澇、旱災(zāi)等極端自然事件中，原先積水地帶可能因?yàn)楹禐?zāi)而失水，原先山地可能因?yàn)楹闈扯e水，這是濕地認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的異常情況，對此我國立法關(guān)注不足。

2.完善我國濕地法律概念的基本思路

我國濕地法律概念要往哪里去，是在兩種模式中二選一，還是要進(jìn)行新的變革。在探討這個(gè)問題之前，筆者認(rèn)為有兩個(gè)國情必須有清醒的認(rèn)識：第一，我國濕地管理和保護(hù)水平，尤其是濕地調(diào)查、評估、科研能力還處于較低層次，這對我國濕地管理和保護(hù)的科學(xué)性提出了挑戰(zhàn)；第二，濕地生態(tài)價(jià)值優(yōu)先的立法理念已經(jīng)得到確立。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，要樹立生態(tài)優(yōu)先發(fā)展理念，用最嚴(yán)格的制度體系保護(hù)生態(tài)環(huán)境。2014年修訂通過的《環(huán)境保護(hù)法》第五條確立了“保護(hù)優(yōu)先”的法律原則。濕地作為重要的生態(tài)系統(tǒng)，立法者的理念必須是生態(tài)價(jià)值優(yōu)先，這是我國濕地保護(hù)立法的基本方向?；谶@兩大國情，濕地概念的立法導(dǎo)向應(yīng)當(dāng)是以科學(xué)性定義為基本架構(gòu)，但是應(yīng)當(dāng)為濕地管理和保護(hù)水平的提高預(yù)留必要空間。

（1）濕地法律概念“科學(xué)性”的攝入。目前科學(xué)界對濕地生態(tài)特性的共識是必須具備濕地水、濕地土壤、濕地植被，美國、加拿大等國家立法也在濕地概念中確認(rèn)了這些科學(xué)共識。因此，要完善我國濕地法律概念，關(guān)鍵是改變過去科學(xué)性不足的問題，充分尊重濕地的生態(tài)特性。一是明確“濕地水”、“濕地土壤”、“濕地植被”作為濕地立法定義的內(nèi)涵要素。至于濕地水的積水時(shí)間、鹽度，濕地土壤的水成過程、土壤的酸堿度，濕地植被的類型等指標(biāo)及其閾值，可以通過調(diào)查、評估、監(jiān)測數(shù)據(jù)的分析逐步形成共識。二是明確排除濕地周邊永久性水域、陸域納入濕地范圍。必須對濕地是陸域、水域的生態(tài)過渡帶的基本內(nèi)涵有清醒認(rèn)識，改變目前將河流、湖泊等水域直接納入濕地范疇的錯(cuò)誤做法，即使在保護(hù)手段上統(tǒng)一管理，但是在認(rèn)識上必須區(qū)分。三是考慮濕地生態(tài)特性的異常情況。對于濕地的生態(tài)特性，還應(yīng)考慮“正常情況下”的生態(tài)條件，防止因?yàn)闃O端自然事件導(dǎo)致濕地認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的失誤。

（2）濕地法律概念“管理性”的平衡。與美國、加拿大已經(jīng)形成了全面的濕地分類系統(tǒng)所不同，我國濕地科學(xué)調(diào)查、監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)的完善也是一個(gè)逐步的過程。因此，在提升濕地法律概念科學(xué)性的同時(shí)，也需要兼顧濕地管理便捷性。一是完善重要濕地名錄機(jī)制。通過將一些具有重要生態(tài)功能的濕地納入名錄管理，以彌補(bǔ)在濕地生態(tài)要素指標(biāo)及閾值科學(xué)界定過程中可能造成對現(xiàn)有重要濕地管理上的疏忽。二是嚴(yán)格限定“人工濕地”的范圍。公約將人工濕地全部納入保護(hù)范圍，美國基于“零凈損”的原則為了防止破壞天然濕地補(bǔ)充人工濕地的行為，將人工濕地不納入濕地保護(hù)范圍。從我國國情出發(fā)，現(xiàn)有很多大型水庫或者人工運(yùn)河所形成的濕地已經(jīng)具有較高的生態(tài)價(jià)值，對于這部分人工濕地應(yīng)當(dāng)納入濕地管理。但同時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止將天然濕地轉(zhuǎn)化為人工濕地的行為。三是逐步構(gòu)建濕地分類系統(tǒng)。立法應(yīng)當(dāng)為法律概念的不斷完善留下空間，可由立法機(jī)關(guān)確定較為寬松的濕地生態(tài)要素，并授權(quán)濕地保護(hù)主管部門通過環(huán)境政策（或者規(guī)章）的形式逐步確定生態(tài)要素下的具體指標(biāo)體系及閾值，可以借鑒加拿大的方法，在國家林業(yè)局下設(shè)全國濕地調(diào)查研究小組，由該小組專門進(jìn)行濕地的調(diào)查、監(jiān)測、評估及濕地相關(guān)的科學(xué)研究，并逐步建立符合國情的科學(xué)濕地分類體系。

（3）不同位階立法中濕地法律概念的協(xié)調(diào)。為加強(qiáng)我國跨界濕地的一體化保護(hù)，國家層面立法的濕地概念應(yīng)提高法律位階，至少要將濕地法律概念提升到行政法規(guī)層面，否則就很難對下位法形成法律約束力。而一旦國家層面立法的濕地概念確定下來，就不能允許地方在其規(guī)定中對濕地自行確定內(nèi)涵要求及國家重要濕地認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。地方立法的權(quán)限范圍只能在國家層面立法的濕地概念的指標(biāo)體系和閾值之下設(shè)定地方重要濕地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

3.我國濕地法律概念的文本建議

綜上，我國濕地概念應(yīng)規(guī)定在國務(wù)院《濕地保護(hù)條例》或者將來的《濕地保護(hù)法》當(dāng)中，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)分為如下幾個(gè)部分：（1）濕地生態(tài)三要素的確認(rèn)。濕地是指正常情況下常年或者季節(jié)性積水的陸地和低潮時(shí)水深不超過6米的海域，濕地形成的標(biāo)志是濕地土壤和濕地生物。（2）濕地保護(hù)范圍的特別規(guī)定。永久性水域和濕地周邊陸地不屬于本法所稱的濕地。重點(diǎn)保護(hù)野生動物棲息地或者重點(diǎn)保護(hù)野生植物原生地等人工濕地是本法所稱濕地。（3）濕地綜合分類系統(tǒng)。濕地的水文、土壤、生物的指標(biāo)和閾值由國家林業(yè)主管部門會同國家標(biāo)準(zhǔn)委員會通過發(fā)布《濕地分類標(biāo)準(zhǔn)》予以確定。（4）重要濕地名錄。濕地按照其重要程度、生態(tài)功能等，分為重要濕地和一般濕地。重要濕地包括國家重要濕地和地方重要濕地。重要濕地以外的濕地為一般濕地。國家重要濕地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由國家林業(yè)部門依照《濕地分類標(biāo)準(zhǔn)》確定，地方重要濕地由所在轄區(qū)人民政府依照《濕地分類標(biāo)準(zhǔn)》確定。

注 釋：

① 美國濕地分類系統(tǒng)可參見http：//www.water.ncsu.edu/watershedss/info/wetlands/class.html。

② 加拿大濕地分類系統(tǒng)可參見National Wetlands Working Group.The Canadian Wetland Classification System Second Edition，the Wetlands Research Centre，University of Waterloo，Waterloo，Ontario，pp.1-20。

［1］馬梓文，張明祥.從《濕地公約》第12次締約方大會看國際濕地保護(hù)與管理的發(fā)展趨勢［J］.濕地科學(xué)，2015（5）：523-527.

［2］殷書柏，等.濕地定義研究進(jìn)展［J］.濕地科學(xué)，2014（4）：504-514.

［3］Mitsch W J，Jame G G.Wetlands［M］.New York：John Wiley&Sons Inc，1986：8-10.

［4］Paul A K.Wetland Ecology：Principles and Conservation［M］.2Edition.Cambridge：Cambridge University Press，2000：1-4.

［5］Ramsar Convention Secretariat.An Introduction to the Ramer Convention on Wetlands，7thed. （Previously The Ramsar Convention Manual）［Z］.Switzerland：Gland，2016：9.

［6］吳昊.洞庭湖濕地生態(tài)系統(tǒng)特征與水禽生境適宜性評價(jià)研究［D］.湖南師范大學(xué)，2007：6.

［7］T.E.Dahl.Wetlands Losses in the United States 1780’s to 1980’s.［J］.The Association，1990（2）：163-170.

［8］蔡守秋，王歡歡.加拿大濱海濕地保護(hù)立法與政策［N］.中國海洋報(bào)，2010-12-17（4）.

［9］Government of Canada 1991.The Federal Policy on Wetland Conservation［EB/OL］.［2017-06-05］.http：//publications.gc.ca/site/archivee-archived.html?url=http：//publications.gc.ca/collections/Collection/CW66-116-1991E.pdf.

［10］麥考密克，魏因貝格爾.制度法論［M］.周葉謙，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994：100-101.

［11］陳金釗.論法律概念［J］.學(xué)習(xí)與探索，1995（4）：87-91.

［12］黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2007：46-47.

［13］考夫曼.法律哲學(xué)［M］.北京：法律出版社，2004：158.

［14］列維.法律推理引論［M］.莊重，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：61.

Practical Examination and Theoretical origin of Legal Concept of Wetland——Also Research on Introspection and Reconstruct of China’s Legal Concept of Wetland

LI Ainian，LIU Ailiang

In the wetland legislation，there are two kinds of parallel models of wetland concept： Convention on Wetlands is a typical managerial definition，which is characterized by a broad definition and the List of Ramsar wetlands of international importance；American and Canada’s legal concept of wetland is a typical scientific definition，which is characterized by prominent wetland ecological characteristics and wetland science classification.The two models have their own advantages and disadvantages，and scientific definition is more in line with the generative law and basic characteristics of the legal concept of wetlands.The legal concept of wetland in China should be changed from management definition to scientific definition.It is necessary to strengthen the intake of scientific elements of wetlands and to balance the needs of management elements.

legal concept of wetlands；Convention on Wetlands；scientific definition；managerial definition

（責(zé)任編校：文 泉）

李愛年，湖南師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師（湖南 長沙 410081）劉愛良，湖南師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生（湖南 長沙 410081）

10.19503/j.cnki.1000-2529.2017.05.011

國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“流域一體化治理的法律機(jī)制研究”（15AZD067）；湖南師范大學(xué)生態(tài)文明研究院2017年資助項(xiàng)目