林施伊

【摘 要】國際私法上的強(qiáng)制性規(guī)定是指一國在調(diào)整國際民商事關(guān)系時(shí)為維護(hù)本國的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)利益，不考慮沖突規(guī)范的指引，直接適用的具有強(qiáng)制性的法律規(guī)范。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條對(duì)該規(guī)定進(jìn)行了確定。同時(shí)，強(qiáng)制性規(guī)定制度與公共秩序保留制度的關(guān)系一直是學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)。通過對(duì)兩種制度的立法理論與司法實(shí)踐兩大方面出發(fā)，選用定量和定性的研究方法，從理論和數(shù)據(jù)角度對(duì)兩者進(jìn)行比較，并闡述相關(guān)評(píng)析和思考。

【關(guān)鍵詞】強(qiáng)制性規(guī)定；公共秩序保留；《涉外民事關(guān)系法律適用法》；司法實(shí)踐

《涉外民事法律關(guān)系適用法》第四條規(guī)定“中華人民共和國法律對(duì)涉外關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定”。對(duì)于這一條的適用以及其與第三條、第五條的關(guān)系是國際私法學(xué)界一直討論的問題。關(guān)于國際私法強(qiáng)制性規(guī)定，學(xué)界有多種不同的表述，本文將使用“強(qiáng)制性規(guī)定”一詞進(jìn)行表述，不予討論不同術(shù)語的內(nèi)容、外延是否一致，旨在從立法角度和司法實(shí)踐兩方面評(píng)析“強(qiáng)制性規(guī)定”與第五條“公共秩序保留”的關(guān)系。

一、概念評(píng)述

強(qiáng)制性規(guī)定理論是在20世紀(jì)80年代開始被引入中國的，李浩培先生是最早涉及強(qiáng)制性規(guī)定理論的學(xué)者，其在《強(qiáng)行法與國際法》中較為詳細(xì)地介紹了強(qiáng)制性規(guī)定理論，并將其引入警察法中。在《國際私法的晚近發(fā)展趨勢(shì)》中，韓德培教授對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)定的概念做出了闡釋。此外徐冬根教授在《論“直接適用的法”與沖突規(guī)范的關(guān)系》中，肖永平教授在《肖永平論沖突法》中都對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定做了進(jìn)一步的理論研究。

隨著我國與世界各國的交往增多，為保護(hù)本國的經(jīng)濟(jì)利益，立法者和公眾都有支持強(qiáng)制性規(guī)定的立法需求。2011年10月28日的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的正式施行，標(biāo)志著強(qiáng)制性規(guī)定正式進(jìn)入中國國際私法體系。最高院在司法解釋中進(jìn)一步明確了直接適用中國法的六種情形，包括勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)、食品衛(wèi)生安全、環(huán)境安全、金融安全、反壟斷反傾銷和其他情況。即涉及這六種情形時(shí)，不可約定排除，無需通過沖突規(guī)范指引，而直接適用中國的強(qiáng)制性規(guī)定。而國際私法中的“公共秩序保留制度”概念最早是從“法則區(qū)別說”中開始萌發(fā)的，隨著國際私法的發(fā)展，一些國家逐漸將公共秩序保留制度作為國際私法的一項(xiàng)基本制度。[1]我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》第五條中規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國法律”，這是我國對(duì)該制度的立法確認(rèn)。公眾秩序保留制度的積極作用主要在于：否定和防范外國法的適用，起到消極排除作用；此外，積極肯定內(nèi)國法的適用。[2]

二、兩者的差異

不予否認(rèn)，由于強(qiáng)制性規(guī)定最初依附于公共秩序保留制度出現(xiàn)的，兩者之間確實(shí)存在一定的聯(lián)系和相同之處。但隨著理論研究的深入，強(qiáng)制性規(guī)定逐漸從公共秩序保留制度中分離出來。這個(gè)“分離”說明了是兩個(gè)制度，雖有重疊，但必須區(qū)分。

其一，適用情況方面的差異。從兩者的適用范圍來看，公共秩序保留不但涵蓋所有的涉外民商事法律關(guān)系，也包括外國仲裁機(jī)構(gòu)的裁定和法院的判決的承認(rèn)與執(zhí)行，在特定問題上法官具有寬泛的自由裁量權(quán)判斷是否適用該制度。[3]反觀強(qiáng)制性規(guī)定，只有涉及國家干預(yù)的六大領(lǐng)域時(shí)才可直接適用。此外，強(qiáng)制性規(guī)定制度直接適用的對(duì)象是現(xiàn)行頒布的法律，而因公共秩序保留制度而適用的還可以是國家政策方針等?！皬?qiáng)制性規(guī)定”的范圍更狹窄、更明確，而“公共秩序保留”的范圍則更寬泛、更模糊。從適用時(shí)間來看，強(qiáng)制性規(guī)定制度的適用時(shí)間更早。強(qiáng)制性規(guī)定無需等確定準(zhǔn)據(jù)法后即可直接適用，而公共秩序保留制度必須在確定準(zhǔn)據(jù)法，并查明外國法的具體規(guī)定后才可適用。

其二，位階高低的不同。有學(xué)者認(rèn)為，公共秩序保留是一項(xiàng)法律制度，其內(nèi)涵無法用法律條款規(guī)定，在不同社會(huì)時(shí)期對(duì)某一事項(xiàng)是否納入到公共利益的范疇的態(tài)度是不一致的；而強(qiáng)制性規(guī)定嚴(yán)格來說不是一項(xiàng)法律制度，僅僅是一種法律選擇方法，即法官通過對(duì)案件性質(zhì)的定性后，直接適用中國法。[4]有學(xué)者認(rèn)為，公共秩序保留所涉及的是一國的核心法律價(jià)值與秩序，而強(qiáng)制性規(guī)定所要維護(hù)的利益沒有公共秩序保留所維護(hù)的利益程度之高。[5]筆者認(rèn)為公共秩序保留的法律位階高于強(qiáng)制性規(guī)定，其法律價(jià)值層次更高。

三、兩種制度的司法實(shí)踐現(xiàn)狀及相關(guān)思考

在對(duì)《涉外民事法律關(guān)系適用法》第4條和第5條兩種制度進(jìn)行了上述理論分析和對(duì)比后，筆者希望從司法實(shí)踐的現(xiàn)狀來更好地評(píng)析兩者的區(qū)別。在我國的司法實(shí)踐中，哪些案件適用了“公共秩序保留”制度？哪些案件適用了“強(qiáng)制性規(guī)定”制度？在適用“強(qiáng)制性規(guī)定”的案件中，如果用了公共保留是否也合理呢？

閱讀中國知網(wǎng)已有的相關(guān)文章中，少有學(xué)者對(duì)自2011年4月1日期施行到目前為止的相關(guān)案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。其中，林燕萍教授在其文章中做了不完全統(tǒng)計(jì)，到2013年4月之前共有7起案件適用了第4條。[6]考慮到近幾年我國對(duì)外交易的頻繁，筆者利用“北大法寶”數(shù)據(jù)庫，對(duì)2011年4月1日至今涉及第4條和第5條的已審結(jié)案件進(jìn)行了如下的統(tǒng)計(jì)：

（一）“強(qiáng)制性規(guī)定”的司法實(shí)踐現(xiàn)狀

根據(jù)“北大法寶”的搜索結(jié)果顯示：目前共有17個(gè)案件在判決書中直接適用了《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條。具體統(tǒng)計(jì)結(jié)果如下：

在這17個(gè)案件中，按照適用理由來分類：8個(gè)案件是基于對(duì)外擔(dān)保糾紛違反了我國外匯管理制度，因直接適用我國《外匯管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定；6個(gè)案件是因?yàn)樯姘钙髽I(yè)為外資企業(yè)或中外合資企業(yè)，對(duì)三資企業(yè)的糾紛強(qiáng)制適用國內(nèi)法；此外其余3個(gè)案件分別是關(guān)于人身侵權(quán)損害賠償糾紛、涉外買賣合同糾紛以及境外借貸合同糾紛。按照時(shí)間來分類，其中7個(gè)案件是2013年度審結(jié)，10個(gè)案件是2012年度審結(jié)。按照審級(jí)來分類，其中5個(gè)案件是一審法院作出終局判決，12個(gè)案件是通過上訴審，由二審法院作出終局判決。其中，只有1個(gè)案件二審法院認(rèn)為部分法律適用錯(cuò)誤，改判，其余11個(gè)案件都是維持原判。

以上是宏觀的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，細(xì)看17個(gè)案例的具體內(nèi)容，筆者發(fā)現(xiàn)下列現(xiàn)象：

（1）雖為相同糾紛，但依不同的法律規(guī)定適用中國法。例如在“佛山市順德區(qū)東駿投資有限公司與中國銀行股份有限公司佛山高明支行借款擔(dān)保合同糾紛上訴案”中，對(duì)外擔(dān)保合同雖然約定了適用香港法律，但由于我國內(nèi)地法律有未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對(duì)外擔(dān)保的，對(duì)外擔(dān)保合同無效的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第六條的規(guī)定，即“法律規(guī)避”制度，高明中行的擔(dān)保行為不發(fā)生適用香港法律的效力，東駿公司與高明中行之間的擔(dān)保合同糾紛應(yīng)適用我國內(nèi)地法律作為準(zhǔn)據(jù)法。因此，本案實(shí)則根據(jù)“法律規(guī)避制度”來排除香港法的適用。但是在“大新銀行有限公司訴星光印刷（香港）公司等融資租賃合同糾紛案”和“汕頭海洋（集團(tuán)）公司等于中國銀行（香港）有限公司擔(dān)保合同糾紛上訴案”中，同樣地，有關(guān)對(duì)外擔(dān)保合同糾紛，被告未向外匯管理機(jī)關(guān)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，但法院則根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條，即強(qiáng)制性規(guī)定制度，判決涉案擔(dān)保合同關(guān)系應(yīng)適用內(nèi)地法律作為準(zhǔn)據(jù)法。

上述兩個(gè)案件的爭議點(diǎn)實(shí)為一致，雖然最終法院都選擇內(nèi)地法律作為準(zhǔn)據(jù)法，但所依據(jù)的法律不同。從這一點(diǎn)可以看出，我國不同的法院對(duì)于排除外國法適用，肯定內(nèi)國法適用的做法有一致認(rèn)同，但依據(jù)哪一規(guī)定排除適用意見并不完全統(tǒng)一。這可能也是“強(qiáng)制性規(guī)定”、“公共秩序保留”、“法律規(guī)避”三種制度界限不夠清晰的原因所導(dǎo)致的。

（2）“強(qiáng)制性規(guī)定”的范圍不夠明確。在“楊某訴鐘某海上人身損害責(zé)任糾紛案”中，廣州海事法院判決將《民法通則》第一百四十六條對(duì)侵權(quán)行為的損害賠償法律適用法的規(guī)定作為一項(xiàng)“強(qiáng)制性規(guī)定”，因此判決應(yīng)適用我國法律。但侵權(quán)行為損害賠償?shù)臏?zhǔn)據(jù)法規(guī)定是否屬于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條“強(qiáng)制性規(guī)定”的范疇呢？如果按照司法解釋給出的六大類進(jìn)行歸類，只能歸入“其他情形”。但“其他情形”作為一種兜底條款，其界限必須得到明確，否則會(huì)導(dǎo)致法院利用該條款擴(kuò)大內(nèi)國法的強(qiáng)制適用，以減少外國法查明、沖突法規(guī)范查明等步驟。

（3）“強(qiáng)制性規(guī)定”制度可能會(huì)指向國際條約的適用。在“上海伽姆普實(shí)業(yè)有限公司與MoraglisS.A.承攬合同糾紛上訴案”中，二審法院認(rèn)為原審法院的案件定性有誤，不應(yīng)當(dāng)定性為涉外買賣合同糾紛。但判決書中仍給出了如果將其認(rèn)定為涉外買賣合同糾紛的法律后果，即“依據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條、《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第二款之規(guī)定，本案也應(yīng)適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》?！?/p>

（二）“公共秩序保留”的司法實(shí)踐現(xiàn)狀

根據(jù)“北大法寶”的搜索結(jié)果顯示1個(gè)案件在判決書中直接適用了《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五條，但是在“司法案例”欄目中輸入關(guān)鍵字“公共秩序保留”，搜索到13個(gè)案例涉及該項(xiàng)制度。經(jīng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，具體結(jié)果如下：

在這13個(gè)案件中，以《涉外民事關(guān)系法律適用法》實(shí)施的2011年作為分界線，2011年之前審結(jié)的案件共6個(gè)，2011年之后審結(jié)的案件共6個(gè)（其中有一個(gè)案件沒有公開審結(jié)日期1）。從糾紛內(nèi)容來看，相比于適用“強(qiáng)制性規(guī)定”的情況基本集中在對(duì)外擔(dān)保合同糾紛和三資企業(yè)問題上，“公共秩序保留”適用的情形更為多樣化，其中2014年的3案件和2011年的1起案件涉及賭債，2012年的2起案件涉及申請(qǐng)認(rèn)可和執(zhí)行外國法院民事判決，此外還有包括信用證糾紛、航空運(yùn)輸損害責(zé)任糾紛、侵害企業(yè)出資人權(quán)益糾紛、外匯管制糾紛等。

對(duì)上述13起案件進(jìn)行仔細(xì)研讀，筆者提出下列思考：

（1）同類糾紛，法院在《法律適用法》實(shí)施前后適用的制度不同。在2005年“中國銀行（香港）有限公司訴福建省龍海市電力公司、福建省龍海市人民政府擔(dān)保合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：“外匯管制是我國實(shí)行多年的基本經(jīng)濟(jì)政策，在我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)儆谏鐣?huì)公共秩序，并根據(jù)公共秩序保留條款認(rèn)定違反我國外匯管制規(guī)定的合同無效。”而同樣地，“對(duì)外擔(dān)保協(xié)議因違反外匯管理制度而無效”在2011年后的部分案件里，法院是基于“強(qiáng)制性規(guī)定”進(jìn)行判決的。這說明，在《涉外民事關(guān)系適用法》施行前，由于沒有“強(qiáng)制性規(guī)定”制度，法院選擇“公共秩序保留”制度排除外國法在該問題上的適用，但在該法施行后，法院在實(shí)踐中基本達(dá)成一致，適用更精準(zhǔn)的“強(qiáng)制性規(guī)定”制度。

（2）在外國法院民事判決的承認(rèn)和執(zhí)行問題，統(tǒng)一采用“公共秩序保留”制度。2012年度有2起案件是關(guān)于“外國法院民事判決的認(rèn)可和執(zhí)行”問題的，1起是申請(qǐng)臺(tái)灣地區(qū)法院民事判決的認(rèn)可和執(zhí)行2，1起是申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行美國法院的民事判決效力3。正如上文分析兩種制度在適用范圍方面的差異中所指出的，公共秩序保留制度不但涵蓋所有的涉外民商事法律關(guān)系，而且也同樣適用于對(duì)外國仲裁機(jī)構(gòu)的裁定和法院的判決的承認(rèn)與執(zhí)行，更大程度上依賴于法官對(duì)個(gè)案的裁量。而“強(qiáng)制性規(guī)定”不可適用于該問題。

（3）賭債問題是否也能適用“強(qiáng)制性法律規(guī)定”呢？在統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中，2014年中有3起案件適用了“公共秩序保留”制度，它們的相似點(diǎn)在于都是借款合同糾紛，而借款用于支持賭博。以“吳佳峰訴陳孟宏民間借貸糾紛案”為例，判決書中提到：“根據(jù)澳門法律規(guī)定，為賭博而借款亦構(gòu)成法定債務(wù)之淵源，然根據(jù)我國大陸法律規(guī)定，賭博行為違反了我國治安管理法等法律明令禁止賭博的規(guī)定，如支持勢(shì)必鼓勵(lì)賭博行為，違背社會(huì)公共利益?，F(xiàn)原告在大陸法院起訴，根據(jù)公共秩序保留原則，本案不應(yīng)適用澳門法律，應(yīng)適用我國大陸法律。”在這3起案件中，法院均以賭債違反我國社會(huì)公益而排除他法適用，轉(zhuǎn)而適用大陸法。但筆者有進(jìn)一步思考：那么針對(duì)賭債問題，是否也能適用“強(qiáng)制性法律規(guī)定”呢？適用哪一種制度更為合理呢？

根據(jù)《治安管理處罰法》第七十條的規(guī)定以及《刑法》第三百零三條規(guī)定：我國法律對(duì)賭博是明令禁止的。筆者認(rèn)為上述規(guī)定是我國公權(quán)力強(qiáng)制規(guī)定的內(nèi)容，任何組織和個(gè)人都不能以任何理由違反或排除適用。但國際私法上的“強(qiáng)制性規(guī)定”不可與一國的“公法”混淆。刑法所代表的是一個(gè)國家的主權(quán)，在一國的領(lǐng)土范圍內(nèi)具有普遍效力，但是一國的主權(quán)不能用以干涉其他國家。因此必須正確區(qū)分國內(nèi)法中的強(qiáng)制性規(guī)定和國際私法強(qiáng)制性規(guī)定兩個(gè)范疇的不同。所以，就上述3起有關(guān)賭債的案件中，法院適用“公共秩序保留”排除其他法律的適用更合理。

上述數(shù)據(jù)來源于“北大法寶”，經(jīng)筆者整理、統(tǒng)計(jì)后呈現(xiàn)。需要指出的是，雖然“北大法寶”是為學(xué)界和實(shí)務(wù)領(lǐng)域使用較為廣泛的法律數(shù)據(jù)庫，但它仍然存在一定的局限性，統(tǒng)計(jì)難以做到100%的精確。例如，部分法院案例恐因保密等原因而未能獲得數(shù)據(jù)庫收錄；數(shù)據(jù)庫中的案例存在重復(fù)，且處于不斷的更新狀態(tài)。不同查明時(shí)間下，樣本的數(shù)量存在一定的出入；案例本身的說理可能較為簡單，缺乏必要信息，最終導(dǎo)致未必能夠反映所有的統(tǒng)計(jì)指標(biāo)。然而，即便如此，統(tǒng)計(jì)樣本仍然具有一定的代表性，并可以從定性和定量的角度來驗(yàn)證本文的觀點(diǎn)。

四、結(jié)論

“強(qiáng)制性規(guī)定”或稱“直接適用的法”已經(jīng)成為國際私法中一種獨(dú)立的法律適用新方法，為爭議的解決提供裁決依據(jù)，對(duì)雙方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)作出明確規(guī)定，是直接調(diào)整的方法，與沖突法相區(qū)別。該制度避開了沖突規(guī)范而徑行適用，既可以滿足實(shí)質(zhì)正義的要求，又可以在涉外民事關(guān)系關(guān)乎一國經(jīng)濟(jì)主權(quán)和重大利益時(shí)，實(shí)現(xiàn)國家的強(qiáng)制規(guī)定。[7]作為國際私法上具有重要作用的制度，“強(qiáng)制性規(guī)定”與“公共秩序保留”雖說存在一定的關(guān)聯(lián)，但不可忽視兩者的差異。同時(shí)，在司法實(shí)踐過程中，法院也逐漸適應(yīng)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條的規(guī)定，但還存在相關(guān)問題值得更深入的探討。

注釋：

1.原告江蘇省海外企業(yè)集團(tuán)有限公司與被告豐泰保險(xiǎn)（亞洲）有限公司上海分公司海上貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)合同賠償糾紛案

2.（2012）滬二中民認(rèn)（臺(tái)）字第1號(hào)

3.（2012）一中民終字第12357號(hào)

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