王英州

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 海淀 100088)

國有股權轉讓的股東優(yōu)先購買權行使問題探析

王英州

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 海淀 100088)

國有股權轉讓的特殊規(guī)則屬于效力性強制規(guī)定。公司股東行使優(yōu)先購買權的前提是公司股東同意對外轉讓股權。未得到同意公司股東取得股權應在產(chǎn)權交易所進行。轉讓股權的方式為在產(chǎn)權交易所公開競價。由股權轉讓人通知公司股東進場交易。進場交易過程中由產(chǎn)權交易所履行通知義務。程序規(guī)則與受讓條件不屬于同等條件的內(nèi)容。同等條件為轉讓合同的內(nèi)容。股東行使優(yōu)先購買權撤銷股權轉讓合同后，依然應按照國有股權轉讓特殊規(guī)則轉讓股權。

股東優(yōu)先購買權；國有股權；股權轉讓特殊規(guī)則；產(chǎn)權交易所

我國法律對國有股權轉讓設置諸多限制，為保護國有資產(chǎn)不被低價轉讓，國有股權轉讓需要滿足決議、審批程序，評估、定價程序，進場交易、公開競價程序[1]140等嚴格程序規(guī)則與價格確定規(guī)則。沒有滿足法律規(guī)定的程序規(guī)則可能對轉讓行為的效力產(chǎn)生影響。國有股權轉讓的特殊規(guī)則與有限公司股東優(yōu)先購買權的行使規(guī)則存在明顯沖突，例如公司股東進場交易是對優(yōu)先購買權行使方式的限制、參與競價是對優(yōu)先購買權行使同等條件確定的限制。我國學者對于公司股東在國有股權轉讓過程中應如何行使優(yōu)先購買權、怎樣確定同等條件等問題存在爭議。本文擬結合我國現(xiàn)行法律規(guī)定，對有限公司國有股權轉讓中的股東行使優(yōu)先購買權的具體規(guī)則進行分析。

一、國有股權轉讓特殊規(guī)則的性質(zhì)

《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》(以下簡稱《企業(yè)國有資產(chǎn)法》)第54條第2款規(guī)定國有資產(chǎn)轉讓的交易場所和交易方式。該法第55條規(guī)定國有資產(chǎn)轉讓必須經(jīng)過法定的評估程序。這兩條規(guī)定屬于效力性強制規(guī)定還是管理性強制規(guī)定理論上存在爭議。

1.效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定

法律的強制性規(guī)定可以分為效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法司法解釋二》)第14條的規(guī)定，違反效力性強制性規(guī)定會導致合同無效。違反管理性強制規(guī)定實施的法律行為效力不會受到影響。

形式說認為應對法律的字面含義進行解釋，根據(jù)法律規(guī)定的語言文字的表達進行判斷。[2]51筆者認為由于立法技術的限制，法律不可能對所有違反強制性規(guī)定的情形的效力問題作出規(guī)定。一項規(guī)定是否屬于效力性強制規(guī)定不能僅從字面含義進行判斷，應結合規(guī)定的適用情形進行判斷。管理性強制規(guī)定中同樣會出現(xiàn)不得、不能、不應該等詞語。目的說認為應根據(jù)法律規(guī)定的目的進行判斷，“應當借助對有關法律規(guī)定進行解釋，并經(jīng)利益衡量予以確定”。[2]51史尚寬教授認為效力性強制規(guī)定側重于法律行為的價值。在探求立法目的的基礎上，如果不否認法律行為的效力就能夠達到法律規(guī)定的目的，該法規(guī)屬于管理性強制規(guī)定；如果不否定法律行為的效力無法達到法律規(guī)定的目的，該法規(guī)屬于效力性強制規(guī)定。[3]573-577王澤鑒教授認為應綜合各項沖突的法益進行判斷。[4]479如果法律已經(jīng)對違反某項強制性規(guī)定作出明確規(guī)定，直接適用法律規(guī)定。如果法律沒有對違反某項強制性規(guī)定的法律效果直接規(guī)定的情況下，結合上述標準，筆者認為應遵循以下思路：首先，考察該強制性規(guī)定所要實現(xiàn)的目的。其次，判斷該目的是否涉及法律行為雙方當事人以外的利益。如果僅涉及法律行為雙方當事人的利益，沒有必要直接否定法律行為的效力。再次，對強制性規(guī)定的目的價值與當事人意思自治兩種價值進行衡量，判斷實現(xiàn)強制性規(guī)定的目的是否有必要否定法律行為的效力。最后，判斷是否只有通過否定法律行為效力的方式方能達到強制性規(guī)定的目的。

2.國有股權轉讓的特殊規(guī)則屬于效力性強制規(guī)定

有學者認為，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》僅第72條規(guī)定當事人惡意串通的情形交易行為無效，違反國有股權特殊交易規(guī)則未規(guī)定為無效，應認定為有效。[1]140筆者認為，不能僅僅根據(jù)未規(guī)定法律后果即判定一項強制性規(guī)定的性質(zhì)屬于管理性強制規(guī)定。相反的觀點認為國有股權轉讓的特殊規(guī)則屬于效力性強制規(guī)定。[1]143以違反《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第54條第2款為例，在我國司法實踐中，法院的見解不一。有的法院認為違反該條不會導致轉讓合同無效。例如在“江蘇舜天國際集團經(jīng)濟協(xié)作有限公司與王建國等股權轉讓糾紛上訴案”〔(2015)淮中商終字00109號〕中，法院認為：“該規(guī)定是為防止國有資產(chǎn)被低價轉讓而流失，對國有資產(chǎn)交易方式的管理性強制規(guī)范，違反該規(guī)定不必然導致合同無效。且涉案合同對股權的轉讓需進行評估、在交易所公開交易等程序進行了約定，現(xiàn)最終轉讓價格并未確定，目前也無證據(jù)證明雙方當事人存在故意低價處分國有資產(chǎn)的犯罪行為，因此，雙方協(xié)議中約定的交易方式并不必然導致國有資產(chǎn)流失而損害國家利益，故上訴人以涉案協(xié)議違反《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十四條的規(guī)定而無效的上訴理由不能成立?！庇械姆ㄔ赫J為違反該條會導致轉讓合同無效。例如，在“天津朗日投資有限責任公司與天津市出租汽車總公司股權轉讓糾紛案”〔(2014)北民初字第6116號〕中，法院認為：“被告出租總公司作為國有企業(yè)，在將持有的華林公司國有產(chǎn)權有償轉讓時，應在依法設立的產(chǎn)權交易場所公開進行。原、被告雖然雙方簽訂了《股權轉讓協(xié)議書》，原告也支付了相應的股權轉讓金，但未在依法設立的產(chǎn)權交易場所公開進行，違反了《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項的規(guī)定，雙方簽訂的《股權轉讓協(xié)議書》應確認無效?！庇捎凇镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》未對法律行為的效力問題進行明確規(guī)定，法院對國有資產(chǎn)轉讓特殊規(guī)則的性質(zhì)沒有清晰的認識導致實踐過程中產(chǎn)生較大爭議。筆者認為解決理論和實踐爭議的方法是對國有股權轉讓特殊規(guī)則的性質(zhì)進行合理解釋。在此根據(jù)上文所述標準對國有股權轉讓特殊規(guī)則的性質(zhì)進行判斷：首先，國有股權轉讓特殊規(guī)則的目的規(guī)定在《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第52條，主要目的為防止國有資產(chǎn)損失。其次，國有資產(chǎn)轉讓不僅涉及到當事人雙方的利益，還涉及到國家利益。再次，強制性規(guī)定為當事人課加的義務僅為遵守法定的國有資產(chǎn)轉讓程序，并不會在當事人之間造成明顯的不公平，當事人沒有完成法定義務有必要否定法律行為的效力實現(xiàn)保護國有資產(chǎn)不受損失的目的。最后，違反國有資產(chǎn)轉讓規(guī)則，除否定交易行為效力按照法定程序重新進行交易外別無其他救濟途徑，只有通過否定法律行為的效力才能夠達到強制性規(guī)定的目的。因此，筆者認為國有股權轉讓規(guī)則應屬于效力性強制規(guī)定，違反國有股權轉讓特殊規(guī)則的轉讓行為應認定為無效。

二、國有股權轉讓的股東優(yōu)先購買權行使

1.行使的前提條件：公司股東同意轉讓股權[5]69

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第71條第2款規(guī)定股東對外轉讓股權需要經(jīng)過公司股東的同意。如果沒有經(jīng)過公司股東的同意，公司股東可以直接購買擬轉讓股權，股權轉讓人無法對外轉讓股權。此時不存在第三人受讓股權，優(yōu)先購買權無從產(chǎn)生。但《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第52條第2款規(guī)定，國有股權轉讓必須在依法設立的產(chǎn)權交易所進行，存在兩個轉讓方時進行公開競價。其目的是通過股權轉讓程序的公開使國有股權不受損失。筆者認為，采用公開競價的方式以存在兩個以上擬受讓方為前提，在公司股東不同意股權轉讓人對外轉讓且直接購買股權的情況下，股權轉讓人無權對外轉讓股權，不可能存在與公司股東相競價的受讓人，因此不必采用公開競價的方式進行轉讓，以協(xié)議的方式將國有股權轉讓給同意購買股權的其他股東即可。在這種情況下國有股權轉讓仍然需要遵守其他的強制性規(guī)定。筆者認為，在公司股東沒有同意股權轉讓人對外轉讓股權的情況下，國有股權按照以下方式進行轉讓：首先按照《企業(yè)國有資產(chǎn)管理法》第55條的規(guī)定對擬轉讓國有股權進行評估，確定轉讓價格。其次在依法設立的產(chǎn)權交易所進行轉讓。筆者認為即使公司股東之間進行轉讓，不采用公開競價的方式依然要在產(chǎn)權交易所進行轉讓。因為進場交易除可以征集受讓人進行競價保證轉讓價格以外，另一重要的功能是保證國有股權轉讓過程的公開，通過記錄國有股權轉讓程序也有利于國有資產(chǎn)管理機關對股權轉讓過程進行監(jiān)管。最后，在評估價格的基礎上通過協(xié)商確定價格以協(xié)議的方式完成轉讓。

公司股東同意轉讓股權的情況下，國有股權通過進場交易進行轉讓，有第三人參加購買股權必然會產(chǎn)生兩個以上股權受讓人，此時公司股東應以進場參加競價的方式行使優(yōu)先購買權，僅以明示方式表明自己欲行使優(yōu)先購買權不構成優(yōu)先購買權的行使。

2.通知義務

(1)通知參加進場交易的義務。如果公司股東沒有明確表示放棄行使優(yōu)先購買權，股權轉讓人應在產(chǎn)權交易所征集受讓人的過程中通知公司股東參加進場交易。筆者認為，由股權轉讓人通知公司股東參加股權轉讓程序的原因是產(chǎn)權交易所并不知道有限公司存在哪些股東，由股權轉讓人通知更為便利，公司股東自己決定是否參加進場交易競價。在公司股東主動進行申報作為擬受讓人之前，未實際參加國有股權轉讓程序。產(chǎn)權交易所不應承擔未申報人參加股權轉讓程序的通知義務。目前我國并未對通知義務的方式內(nèi)容進行明確規(guī)定，《最高人民法院關于適用<公司法>若干問題的解釋(四)(征求意見稿)》〔以下簡稱《公司法司法解釋四》(征求意見稿)〕第20條對通知義務的方式和內(nèi)容進行明確規(guī)定包括受讓人的姓名或名稱、轉讓股權的類型、數(shù)量、價格、支付方式及期限等合同主要內(nèi)容的，該司法解釋生效后應按照此規(guī)定履行通知義務。除上述規(guī)定的通知內(nèi)容外，國有股權轉讓的通知義務還應包括轉讓股權的產(chǎn)權交易所。

(2)進場交易過程中的通知義務。公司股東向產(chǎn)權交易所申報之后，和其他的擬受讓人一樣參加國有股權轉讓的競價程序，產(chǎn)權交易所對國有股權轉讓程序具有推進作用，應通知所有擬受讓人參加具體轉讓程序。在進場交易的過程中由產(chǎn)權交易所通知公司股東參加國有股權轉讓的具體程序。

3.優(yōu)先購買權的行使方式

采取競價轉讓方式，優(yōu)先購買權的行使與按照國有股權轉讓特殊規(guī)則進行股權轉讓存在沖突?！捌髽I(yè)國有股轉讓與股東優(yōu)先購買權行使相關法律追求的價值目標不一致。”[6]167優(yōu)先購買權的制度價值為在保護股權轉讓人利益的基礎上維護有限責任公司的人合性。國有股權轉讓特殊規(guī)則的價值目標是保護國有資產(chǎn)不受損失。有學者認為，采用公開競價方式轉讓具體的沖突表現(xiàn)在：其一，在采取競價拍賣方式行使優(yōu)先購買權時，拍賣師落槌拍賣成交以后是否能夠以拍賣成交價格行使優(yōu)先購買權。[6]169其二，在采用投標的方式進行交易，“其他股東無論是否參加投標活動，都無法獲知投標方的投標方案，而投標方案僅在其中標時才會被公布，且投標方一旦中標即與招標方建立合法有效的合同關系?！盵6]170股東是否能夠以中標方的投標方案為同等條件行使優(yōu)先購買權?！肮蓹嗍亲鳛楣蓶|轉讓出資財產(chǎn)為對價的民事權利”，[7]75其性質(zhì)屬于一種獨立的財產(chǎn)權。通常情況下，國有股權轉讓應僅考慮轉讓價格，不需要考慮資質(zhì)等其他因素，不宜采用投標的方式進行。有觀點認為，在拍賣成交后允許股東行使優(yōu)先購買權，“不但犧牲了競買人的最高應價成交權，最終還削弱了拍賣制度的公信力。”[8]52股東只有通過拍賣程序以最高價格取得股權。筆者認為，“股東優(yōu)先購買權僅受交易機會的保護。”[9]109如果對公司股東取得優(yōu)先購買權的交易機會不予保護，與普通買受人無異，是對股東優(yōu)先購買權的剝奪。

判斷股東能否行使優(yōu)先購買權應平衡國有股權轉讓特殊規(guī)則的制度價值與優(yōu)先購買權的目的，在保護國有股權價值不受損失的基礎上允許公司股東行使優(yōu)先購買權。防止國有財產(chǎn)受到損失的方法是采用公開程序進行競價保證國有股權以最高價格進行轉讓，與股東以拍賣成交價格作為同等條件行使優(yōu)先購買權并不矛盾。因此，筆者認為拍賣確定成交價格后應允許股東以成交價格作為同等條件行使優(yōu)先購買權取得股權。在拍賣開始時對公司股東享有優(yōu)先購買權的情況進行說明，股東行使優(yōu)先購買權取得股權應在產(chǎn)權交易所完成，可以保證股東行使優(yōu)先購買權取得股權的程序公開，不會損害拍賣制度的公信力。

4.同等條件的確定

(1)程序規(guī)則不屬于同等條件。有觀點認為，國有股權轉讓的同等條件不僅應包括交易的實體條件同等，也應包括程序上的同等。[10]66程序上的同等條件為“國有股權轉讓過程中其他股東在產(chǎn)權交易機構內(nèi)應履行的程序義務”。[10]67筆者認為，進場交易等程序義務不應屬于公司股東行使優(yōu)先購買權的同等條件。國有股權轉讓的特殊規(guī)則屬于法律的效力性強制性規(guī)定，其中的程序規(guī)則為進行國有股權轉讓必須履行的法定義務，任何人不滿足程序規(guī)則的要求都不能訂立有效的國有股權轉讓合同，該程序規(guī)則僅為股東能夠行使對國有股權行使優(yōu)先購買權的前提條件，與國有股權轉讓的交易條件無關。

(2)受讓條件不屬于同等條件。《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》第15條規(guī)定轉讓方可以對受讓人的資質(zhì)提出必要的受讓條件。有學者認為受讓條件為股東優(yōu)先購買權行使的實體上的同等條件，“受讓條件不設區(qū)別對待，是所有意向受讓方的共同門檻，是判斷意向受讓方是否具有資格的標準?！盵10]67有學者認為，應進行區(qū)別對待，只要受讓條件沒有“違反公平競爭的條款和明顯的指向性，就不能排除轉讓方設置苛刻的同等條件故意阻止其他股東行使優(yōu)先購買權?！盵6]168筆者認為，股權轉讓人設定的受讓條件應不屬于優(yōu)先購買權同等條件的內(nèi)容。如果允許股權轉讓人設定的受讓條件作為同等條件，同等條件的內(nèi)容將會由對股權交易條件的同等轉化為股權受讓人的同等，使得股權轉讓人可以通過單方設定受讓條件的方式對股東優(yōu)先購買權進行限制甚至剝奪?！坝邢挢熑喂镜墓蓶|是取得公司股權而對公司享有權利和承擔義務的人?！盵11]223有限公司的股東對公司的義務僅限于出資，享有的權利包括取得收益權、重大決策權、選擇管理者等權利，都不需要有特別資質(zhì)的限制。[11]229股東并不屬于公司的經(jīng)營管理人，通常情況下不需要有特殊資質(zhì)。如果法律沒有明確規(guī)定對公司股東的資質(zhì)要求，股權轉讓人無權單方作出股東資質(zhì)要求的受讓條件?！镀髽I(yè)國有股權轉讓管理暫行辦法》第15條第1款的規(guī)定應理解為對法律規(guī)定國有資產(chǎn)受讓人資質(zhì)要求的才能設定受讓條件。在這種情況下，對資質(zhì)的要求是法律規(guī)定的，并不是轉讓人單方設定的。法律明確規(guī)定的條件不應作為同等條件。

筆者認為，同等條件應為股權轉讓合同的全部內(nèi)容。通過競價已經(jīng)達到合理的價款，將該價款作為優(yōu)先購買權的內(nèi)容可以保證國有資產(chǎn)不受損失。在此基礎上，股東接受轉讓合同的全部內(nèi)容，行使優(yōu)先購買權的同時可以保證股權轉讓人的利益。

三、股東優(yōu)先購買權行使的法律效果

《公司法司法解釋四》(征求意見稿)第22條規(guī)定股權轉讓人未履行法律規(guī)定的程序轉讓股權，公司股東可以請求法院撤銷股權轉讓合同。該條規(guī)定為股東優(yōu)先購買權提供有力保護。善意第三人也僅能要求股權轉讓人承擔損害賠償責任。為保證國有財產(chǎn)不受損失，國有股權轉讓在依法設立的產(chǎn)權交易所以公開方式進行，此種交易方式具有較強的公示效力?！豆痉ㄋ痉ń忉屗摹飞Ш笪绰男型ㄖx務，侵犯公司股東優(yōu)先購買權，公司股東可以依照上述規(guī)定撤銷股權轉讓合同，但公司股東不能直接行使優(yōu)先購買權取得國有股權。國有股權轉讓仍然要按照特殊的程序規(guī)則進行。即按照《國有企業(yè)資產(chǎn)法》第54條第2款在產(chǎn)權交易所以公開競價的方式進行。實踐中法院認為公司股東可以直接通過行使優(yōu)先購買權的方式取得股權，如在“中靜公司與電力公司、水利公司、新能源公司、產(chǎn)交所股權轉讓糾紛案”〔(2014)滬二民四(商)中字1566號〕中，法院認為，被告電力公司和水利公司的股權轉讓行為侵犯了中靜公司的優(yōu)先購買權，“中靜公司未明確放棄優(yōu)先購買權的情況下被告電力公司與水利公司的股權轉讓合同不生效。原告中靜公司應當在本判決生效之日起二十日內(nèi)行使優(yōu)先購買權，否則視為放棄；原告中靜公司優(yōu)先購買權的行使內(nèi)容、條件，與電力公司和被告水利公司簽訂的產(chǎn)權交易合同相同。”筆者認為，國有股權轉讓的特殊規(guī)則屬于效力性強制規(guī)定，如果公司股東與第三人共同參加股權轉讓程序應采用公開競價的方式進行，我國上述法院的做法完全無視了《國有企業(yè)資產(chǎn)法》第54條第2款的規(guī)定。判決擬轉讓國有股權重新在產(chǎn)權交易所掛牌交易，征集受讓人，采用公開競價方式完成轉讓更為合理。

國有股權轉讓應按照國有股權轉讓的特殊規(guī)則進行，轉讓的特殊程序規(guī)則屬于效力性強制規(guī)定，對轉讓行為的效力和股東優(yōu)先購買權的行使產(chǎn)生影響。股東行使優(yōu)先購買權取得國有股權必須符合國有股權轉讓規(guī)則的規(guī)定以保證國有資產(chǎn)不受損失。在探究權利行使和行為效力問題之前，明確相關規(guī)定的性質(zhì)有利于解決爭議，準確進行判斷。

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Class No.:D922.291.91 Document Mark：A

(責任編輯：宋瑞斌)

Exercise of Preemption Right of Shareholders When Transferring Stated-owned Equity

Wang Yingzhou

(Law School of Civil and Commercial business, China University of Political Science& Law, Haidian, Beijing 100088，China)

The special rules of transferring the state-owned shares belong to the validity of the mandatory provisions. Shareholders of a company to exercise the preemptive right is the premise ofshareholders agreed to transfer the equity . Without the consent of the shareholders the equity should be transferred in the property rights exchange in the form of public bidding. Procedures and conditions of the transfer does not belong to the same conditions. After the shareholders exercise the preemptive right to cancel the transfer of the equity transfer contract, the equity should be transferred in accordance with the special rules of state-owned equity transfer.

shareholder’s preemption right; stated-owned equity; special rules of the equity transfer; equity exchange

王英州，在讀碩士，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院2016級。研究方向：民商法。

1672-6758(2017)03-0071-5

D922.291.91

A