趙定泉

摘 要：隨著現(xiàn)代公司法律制度的發(fā)展，公司在社會生活中的重要性日益突出，公司儼然成為了各國經(jīng)濟生活的核心。與此同時，公司制度的異化也愈加明顯的展示出來。公司實際控制人利用其特殊地位，傾軋股東、逃避責任，不僅嚴重損害了公司債權(quán)人的合法權(quán)益。也嚴重擾亂了市場經(jīng)濟秩序。而我國現(xiàn)行立法僅在《公司法》中提出了“實際控制人”的概念，卻沒有對其權(quán)利義務(wù)系統(tǒng)的規(guī)定。本文對“公司實際控制人”的概念和內(nèi)涵加以分析，并剖析了我國現(xiàn)行有關(guān)公司實際控制人的立法現(xiàn)狀，提出對公司實際控制人加以分類以確定其相應(yīng)責任和修訂《公司法》的建議——擴大“法人人格否認”制度適用范圍和舉證責任倒置的建議。

關(guān)鍵詞：公司實際控制人；公司債券人；類型；直接責任

一、公司實際控制人概述

1.公司實際控制人定義

公司實際控制人是現(xiàn)代公司和證券法律師度中的重要概念，《公司法》第217條規(guī)定：“實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”，這是我國第一次在法律層面引入“實際控制人”的概念。由此可以看出，實際控制人有三個明顯特征：一是身份上不具有股東資格。二是其控制公司的機制和依據(jù)是非股東機制，包括投資關(guān)系，協(xié)議與其他安排，三是控制的程度以達到“能夠?qū)嶋H支配公司行為”為認定標準。

2.公司實際控制人類型

實際控制人是一個為了彌補法律規(guī)定與現(xiàn)實狀況之間差距而設(shè)定的兜底性概念，因此，實際控制人的概念不應(yīng)采用列舉式規(guī)定，事實上也是無法完全列舉的。但為了更好在法律適應(yīng)過程中進行事實判斷，更好的確定不同類型的實際控制人在其行使控制權(quán)時應(yīng)履行的義務(wù)和承擔的責任，對一些常見的實際控制人的類型和特征的列舉是有必要的。在我國目前的實踐中，實際控制人主要包含：第一，事實享受控制公司事務(wù)的權(quán)利但沒有履行或沒有適當履行法定任職程序的人。這種情況一般存在于小規(guī)模的封閉公司。第二，通過直接或間接投資控制公司的人。前者主要是指不具有控股地位，但實際上掌控著公司的股東；后者指通過子公司持股或多重間接持股方式達到控制公司目的的人。第三，通過契約關(guān)系達到實際控制公司事務(wù)目的的人。這種情況主要是指通過控制協(xié)議、托管協(xié)議等契約方式達到控制公司事務(wù)目的的人，一般存在于公司重組過程、關(guān)聯(lián)企業(yè)中。第四，通過親屬關(guān)系等其他聯(lián)系取得公司控制權(quán)的人。這種情況一般存在于以血緣關(guān)系和實際控制權(quán)為紐帶的家族企業(yè)和封閉企業(yè)中。這類主體在公司結(jié)構(gòu)中一般沒有公司法上的身份但卻享有實際控制公司事務(wù)的權(quán)利。第五，特殊狀態(tài)下臨時控制公司的人。這種情況一般存在于公司非常態(tài)，比如公司重整時的債權(quán)人會議和公司重整人，公司特殊狀態(tài)下臨時指定的管理人等。

3.公司實際控制人判斷標準

公司實際控制人的判斷是法律制度中的關(guān)鍵點和難點，只有在對實際控制人進行準確判斷的基礎(chǔ)上，才能要求其承擔起相應(yīng)的義務(wù)和責任，使實際控制人相關(guān)制度和規(guī)則的意義真正落到實處，實際控制人包括多種類型和表現(xiàn)形式，需要結(jié)合具體情況綜合多種因素做出判斷。對實際控制人的判斷應(yīng)堅持兩點標準：一方面是否參加了公司經(jīng)營管理執(zhí)行過程是判斷的關(guān)鍵，即應(yīng)當以行為要件和控制權(quán)行使的事實作為判斷基礎(chǔ)，主觀方面無該種意思表示并不重要。另一方面，從商事外觀主義出發(fā)，為了保護公司相對人的信賴利益和維護商事交易的秩序，對于無法證明其是否實際參與了公司治理的決策過程，但對外代表公司行事的人也應(yīng)當在善意第三人提出主張時參照實際控制人的相關(guān)規(guī)定追究其責任。兩者一個重視實際行為，一個著眼于行為外觀，看似有些矛盾，事實上是統(tǒng)一與保護公司股東、債權(quán)人合法權(quán)益這一基礎(chǔ)上的，各自有各自的適用范圍，沒有根本上的沖突。

二、在公司法上追究公司實際控制人對公司債權(quán)人責任的必要性

如前文所述，實際控制人往往是只享有公司控制權(quán)而無須履行相應(yīng)義務(wù)、承擔相應(yīng)責任的人。在這種權(quán)利、義務(wù)不對等的情形下，很有可能出現(xiàn)實際控制人濫用控制權(quán)的行為，并且該行為可能侵害公司債權(quán)人的合法權(quán)益。因此，實際控制人應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。然而由于現(xiàn)行公司法并沒有肯定實際控制人對公司債權(quán)人的直接責任，試圖通過追究實際控制人對公司本身的責任還原公司法原有的治理框架，其民事責任的追究過程是曲折的。同時由于實際控制人濫用實際控制權(quán)的行為實際上破壞了公司的獨立人格和公司法傳統(tǒng)的治理結(jié)構(gòu)，立法者通過追究實際控制人對公司本身的責任來恢復公司原有的治理結(jié)構(gòu)和制度安排注定是蒼白無力的。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，實際控制人作為控制公司的方式，為人們提供了除傳統(tǒng)的市場交易和企業(yè)組織之外的牟利方式，公司法應(yīng)當對此積極作出正面的應(yīng)對。盡管從民法上的代位求償制度和侵權(quán)制度也能追究公司實際控制人對公司債權(quán)人的責任，但其過程曲折復雜，操作難度大，不利于保護公司債權(quán)人的合法權(quán)益。因此，有必要在公司法上追究公司控制人對公司債券人的責任。

三、我國關(guān)于公司實際控制人的法律規(guī)定

1.《公司法》的相關(guān)規(guī)定

2005年修訂的《公司法》第一次在法律上明確了“實際控制人”的概念：“實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系，協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！钡酥?，《公司法》只有第16條規(guī)定了公司為實際控制人提供擔保的特別表決程序和第21條規(guī)定了實際控制人不得通過關(guān)聯(lián)交易損害公司利益。

《公司法》第20條規(guī)定了：“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。”該條文確定了“法人人格否認”制度。但細讀該條文，會發(fā)現(xiàn)“法人人格否認”制度的責任主體嚴格限制為股東，并不適用實際控制人。有學者認為“法人人格否認”制度也應(yīng)當適用于公司實際控制人，但公司人格獨立是整個公司法制度的基礎(chǔ)，“法人人格否認”是對此的一個例外性規(guī)定，對其適用應(yīng)當十分十分謹慎，否則會動搖整個公司法制度的根基，因此不能任意擴大“法人人格否認”制度的適用范圍。

《公司法》并沒有像對董事、股東的規(guī)定一樣具體規(guī)定實際控制人的義務(wù)，更沒有涉及實際控制人對公司債權(quán)人的責任問題。

2.《公司法》相關(guān)司法解釋的規(guī)定

《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》第18條、20條、21條規(guī)定了公司債權(quán)人利益在公司清算程序中因公司實際控制人的原因而受損的，公司債權(quán)人有權(quán)向公司實際控制人主張與公司債務(wù)相應(yīng)的賠償。此規(guī)定僅適用于清算程序，適用范圍較小，沒有全面概括實際控制人對公司債權(quán)人的責任?！蛾P(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第14條規(guī)定：“公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持?！贝艘?guī)定與《若干規(guī)定（二）》一樣適用范圍較窄，僅適用公司實際控制人協(xié)助股東抽逃出資的情形，實際控制人對公司債權(quán)人承擔連帶責任，也未能全面規(guī)定實際控制人對公司債權(quán)人的責任。

3.《證券法》相關(guān)規(guī)定

2006年實施的《證券法》中有關(guān)公司實際控制人的規(guī)定較多，詳細規(guī)定了實際控制人的信息披露義務(wù)以及違反義務(wù)應(yīng)當承擔的責任。但《證券法》所調(diào)整的法律關(guān)系較為特殊，其只規(guī)定了公司實際控制人對投資人的法律責任，并沒有規(guī)定公司實際控制人對公司債權(quán)人的責任。

4.《侵權(quán)責任法》相關(guān)規(guī)定

《侵權(quán)責任法》第8條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任?！?/p>

《公司法》第20條規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任。”

根據(jù)上述條文，可以通過將公司實際控制人與公司債權(quán)人之間的法律關(guān)系確立為侵權(quán)法律關(guān)系追究公司實際控制人對公司債權(quán)人的責任。根據(jù)《公司法》第20條規(guī)定可知股東濫用股東權(quán)利和地位，損害公司債權(quán)人合法利益，對公司債權(quán)人造成侵權(quán)。而深究股東的行為會發(fā)現(xiàn)，公司股東的意思表示和行為已經(jīng)被實際控制人掌控的前提下，股東已經(jīng)成為實際控制人的一個工具或者協(xié)同者。若在此過程中，股東無意思表示，僅作為公司實際控制人意思表示的工具，那么公司實際控制人形成對公司債權(quán)人的直接侵權(quán)，對公司債權(quán)人承擔侵權(quán)責任；若在此過程中，股東有意思表示以及相應(yīng)的自主行為，那么公司實際控制人與股東形成對公司債權(quán)人的共同侵權(quán)，公司實際控制人與股東對公司債權(quán)人共同承擔侵權(quán)責任。

5.《合同法》相關(guān)規(guī)定

《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)?！?/p>

當公司債權(quán)人合法權(quán)利因公司實際控制人受到損害時，可以根據(jù)《合同法》代位求償制度向公司實際控制人提起代位權(quán)訴訟，但提起此訴訟有兩個前提：第一，公司債權(quán)人對公司存在一個合法的債權(quán)；第二，公司實際控制人侵害了公司的利益，根據(jù)《公司法》第21條規(guī)定“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益”，公司對公司實際控制人具有一個請求權(quán)，且公司怠于行使該請求權(quán)。

四、我國關(guān)于公司實際控制人規(guī)定存在的問題

1.《公司法》對實際控制人的界定存在真空地帶

《公司法》第217條關(guān)于實際控制人概念界定規(guī)定的立法本質(zhì)看上去好像是要規(guī)范對公司有控制權(quán)的主體，當然不包括控股股東。但實際上卻沒有窮盡能控制公司的所有主題，這樣反而形成了一個法律空白，即在控股股東和實際控制人之間有了空白處，認為造成的不是控股股東的小股東實際控制公司而無法界定身份的尷尬，這樣并沒有達到立法的效果。

2.實踐中對實際控制人信息披露未達到法律要求

實踐中的情況并不如我們所期待的那樣，上市公司實際控制人信息披露主體信息披露時通常會違反上市公司信息披露真實性、準確性和完整性上出現(xiàn)下列問題：一是未能將控股股東和實際控制人區(qū)別出來?？毓晒蓶|和實際控制人存在最大的區(qū)別是后者不是股東，從實際控制人信息披露情況看來，上市公司實際控制人常利用信息不對稱，在有的上市公司不是實際控制人的情況下，披露控股股東為實際控制人，這種披露明顯是錯誤和不真實的。二是將名義控制人披露為實際控制人。名義控制人是指從持股比例看，控制人對上市公司具有絕對的控制優(yōu)勢，但是判斷“控制”并不僅僅取決于控制上市股份的多少，除此之外。實際控制人還可以通過簽訂合同，協(xié)議和其他安排取得實際控制權(quán)。三是對共同控制人的出資金額、出資比例及其關(guān)聯(lián)關(guān)系不予披露。在一個公司中如果存在多個實際控制人，上市公司一般只會對實際控制人進行簡單披露，而對進一步的共同控制人間的出資比例金額不予披露，使得無法判斷實際控制人。四是披露未達到終極性要求。沒有將實際控制人的信息完全性完全披露出來。

五、對策與建議

1.實際控制人內(nèi)涵的確定與分類以及責任的認定

如前文所述，公司實際控制人不只有一種，不同類型的公司實際控制人對公司的實際控制程度也不一樣，因此應(yīng)當按照公司實際控制人所享有的實際控制權(quán)對公司實際控制人加以分類，并對不同類別的公司實際控制人進行責任具體內(nèi)容的確定。根據(jù)實踐中出現(xiàn)的情況，可以得知公司實際控制人主要包含以下幾種：①事實享受控制公司事務(wù)的權(quán)利但沒有履行或沒有適當履行法定任職程序的人；②通過親屬關(guān)系等其他聯(lián)系取得公司控制權(quán)的人；③通過直接或間接投資控制公司的人；④通過契約關(guān)系達到實際控制公司事務(wù)目的的人；⑤特殊狀態(tài)下臨時控制公司的人。筆者認為前兩種即事實享受控制公司事務(wù)的權(quán)利但沒有履行或沒有適當履行法定任職程序的人和通過親屬關(guān)系等其他聯(lián)系取得公司控制權(quán)的人應(yīng)劃為同一類實際控制人。因為這兩種公司實際控制人參與決策事項，享受對公司的直接實際控制權(quán)，其應(yīng)承擔與董事相同的責任。在英美法系國家，“董事”是一個功能性的概念，例如英國1985年《公司法》沒有對董事下定義，但認為董事包括“任何在事實上占據(jù)董事地位的人，而不管這些人在占據(jù)此種地位時是如何稱呼的”參與決策事項的公司實際控制人事實上已經(jīng)行使了董事的職權(quán)，要求其承擔起董事的義務(wù)和責任是理所應(yīng)當?shù)?。第③和第④種，即通過直接或間接投資控制公司的人和通過契約關(guān)系達到實際控制公司事務(wù)目的的人應(yīng)劃為同一類實際控制人。因為這兩種公司實際控制人雖然沒有實際參與決策，但其對公司擁有決定性影響力，享有對公司較為間接的控制權(quán)，其應(yīng)承擔類似股東的責任。這種情況下，實際控制人一般應(yīng)履行誠信義務(wù)，若其濫用控制權(quán)，造成公司或者其他主體利益的損害，同樣應(yīng)當承擔賠償責任。對于第⑤種實際控制人行使的公司實際控制權(quán)是非常態(tài)的實際控制權(quán)。公司法，破產(chǎn)法中一般有與其相對應(yīng)的法律規(guī)則進行規(guī)范。

2.舉證責任倒置

公司債權(quán)人只需要證明公司實際控制人對公司的實際控制關(guān)系和損害事實即可，公司實際控制人負有證明自己已經(jīng)盡到注意義務(wù)和忠實誠信義務(wù)的責任，否則不能免除責任。如果不這樣做，很難追究公司實際控制人對公司債權(quán)人的責任，因為即使是公司內(nèi)部員工也很難證明公司實際控制人未盡其應(yīng)盡的義務(wù)、履行法定的職責和公司實際控制人的行為與公司債權(quán)人損失間的因果關(guān)系。

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