劉丹

站在互聯網共享經濟的風口上，各色共享單車百花齊放，走進了大眾生活視野，改變了人們“最后一公里”的出行方式。某一個固定的、亮眼的顏色，似乎成了分辨不同單車的依據，“小黃”“小藍”“小桔” 等也成為大家對于各類單車的“昵稱”。近日，因為“小黃車”的商標使用，“ofo小黃車”運營商北京拜克洛克科技有限公司（以下簡稱“拜克公司”）身陷商標侵權漩渦，被數人（上海）智能科技有限公司（以下簡稱“數人公司”）訴至法院。

數人公司在起訴狀中聲稱，早在2015年7月，該公司就提出了“小黃車”商標注冊申請，并于2016年9月被核準注冊；而拜克公司未經許可，在相同商品上使用與“小黃車”類似的“ofo小黃車”商標，侵犯了數人公司享有的商標專用權。數人公司請求法院判令拜克公司停止使用“小黃車”商標并賠償其經濟損失300余萬元。在法院作出生效司法裁判之前，我們對于結果暫不做評判，僅從以下幾個方面加以思考：所有商標都可以獲得法律保護嗎？使用他人注冊商標就構成商標侵權嗎？商標被核準注冊后就可以高枕無憂了嗎？

“小黃車”商標花落誰家：申請為先 注冊為準

商標作為區(qū)別商品或者服務的標志，在市場經濟中發(fā)揮著非常重要的作用。對于商標專用權的產生或確認，世界各國主要采取兩種不同的制度——“使用原則”和“注冊原則”。使用原則是指商標經過使用便產生權利，商標權屬于最先使用人，未經使用的商標不得申請注冊。注冊制度則是指，不論商標是否使用，經過商標主管機關核準依法注冊，就受到法律保護。在商品經濟高度發(fā)展的今天，核實商標的最先使用人，舉證與調查均存在較大難度，也出于節(jié)約審查成本、便利商標確權的考慮，多數國家采用了注冊制度，我國亦是如此。我國《商標法》第3條規(guī)定：經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。經過商標局核準注冊的商標，才享有注冊商標專用權。當然，除了法律規(guī)定必須使用注冊商標的商品（例如藥品等）之外，未經注冊的商標并非不能使用，廠商完全可以不申請注冊，但是未注冊商標不具有排他權利，也就是不能禁止他人使用。不僅如此，他人甚至競爭者將相同或近似的商標在相應商品上注冊后，繼續(xù)使用則可能構成侵權，前期苦心經營取得的商譽和品牌影響力可能化為泡影。

以“小黃車”商標侵權糾紛為例，如果數人公司起訴所稱商標情況屬實，即數人公司曾于2015年7月29日，向我國商標局提出“小黃車”商標注冊申請且于2016年9月21日被核準注冊，由于我國商標專用權期限為10年，則數人公司在2026年9月20日前享有“小黃車”商標專用權；注冊商標有效期滿，需要繼續(xù)使用的，數人公司應當在期滿前12個月內辦理續(xù)展手續(xù)，在此期間未能辦理的，還能給予6個月的寬展期，逾期仍未辦理續(xù)展手續(xù)的，注冊商標將會被注銷。即便數人公司享有的小黃車商標處于“撤銷/無效宣告申請審查中”狀態(tài)，在國家商標局、商標評審委員會作出生效決定之前，該商標仍合法有效。此外，根據國家商標局中國商標網查詢結果顯示，拜克公司于2016年11月4日在第9類、第38類上申請注冊“ofo小黃車”，于2017年1月4日在第9類上申請注冊“小黃車”商標，目前均處于等待實質審查階段，尚未被核準注冊?！靶↑S車”商標最終花落誰家，仍需要等待國家商標局最終的審查結果。

注冊商標保護的相對性：使用未必侵權

我國《商標法》第57條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（五）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；（七）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。未經許可使用注冊商標并非必定構成侵權，具體侵權行為能否成立，則涉及三個層面的考量：一是商品或服務的類別是否相同或近似，一般綜合考慮國際商品分類表與商品功能、用途、生產部門、銷售渠道等市場情況；二是商標本身是否相同或近似，一般綜合商標的讀音、聲音、字形、圖形、含義等要素進行判斷；三是是否容易造成混淆，導致相關公眾誤認，對不同產品或服務來源產生同一性或關聯性認知。

根據我國《商標法》規(guī)定，商標專用權以其核準注冊的商標與核定使用的商品為限。即注冊商標專用權的保護范圍，不能覆蓋所有的商品分類，以相同或相似的商品、服務分類為限。數人公司訴稱，其于商品分類第9類、第38類上注冊有“小黃車”商標，其中商標分類表第9類包括可下載的計算機軟件，第38類包括計算機輔助信息和圖像推送等。而拜克公司運營“ofo共享單車”，手機端應用軟件是使用推廣的關鍵，用戶登錄軟件、掃碼解鎖后才能使用。數人公司認為，拜克公司在“ofo共享單車”軟件的版本介紹、用戶登錄界面、掃碼服務界面、軟件通知與公眾號信息推送等顯著位置，突出使用“ofo小黃車”字樣，使用該商標的商品、服務屬于“計算機軟件”范疇，與其核定使用的商品類別相同。故數人公司主張權利有一定的法律依據，是否構成侵權尚需進一步判斷。

商標保護的力度強弱、范圍大小有一定彈性和張力，與商標本身的顯著性、知名度有一定關系。依法認定的馳名商標可以獲得跨類保護，一經注冊，他人在不相同、不相似的商品和服務上亦不得模仿、復制、翻譯或使用該馳名商標。因此，對于馳名商標的認定有著嚴格的標準與程序，要考慮相關公眾對該商標的知曉程度、該商標使用的持續(xù)時間、該商標宣傳工作的持續(xù)時間和地理范圍、該商標作為馳名商標受保護的記錄等諸多因素。

此外，為了維護穩(wěn)定公平的市場秩序，保護善意使用人的合法權益，對于注冊商標的專用權有一些限制。例如我國《商標法》規(guī)定：商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識。回歸到“小黃車”侵權案，拜克公司使用“小黃車”“ofo小黃車”商標進行宣傳、推廣、運營的實際時間是否早于數人公司申請商標注冊，是否已經具有一定的影響，也是侵權認定的關鍵因素。

商標注冊并非一勞永逸：無效宣告與撤銷

商標經核準注冊后，商標權人享有專用權，但權利人并不能躺在“商標注冊證”的權利簿上高枕無憂。除了前述商標權10年有效期的限制外，其他人可以對注冊商標提出無效宣告與撤銷申請。

我國《商標法》第44條規(guī)定：已經注冊的商標，違反本法第10條、第11條、第12條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。其中，同我國國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、“紅十字”、“紅新月”等相同或近似，帶有民族歧視性質，有害于社會主義道德風尚等的標志，均不得作為商標使用，即便最初通過審核予以注冊，也可由商標局主動宣告無效；僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的標志，不得作為注冊商標，也面臨被宣告無效的風險。

《商標法》亦遵循誠實信用原則，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。例如以相關領域知名人物的姓名作為商標，則可能侵犯他人姓名權；以他人著名美術作品，作為圖案申請圖形商標，則可能侵犯他人著作權。對于這種“先天不足”的商標，受侵害的權利人均可請求商標評審委員會宣告其無效。惡意搶注他人已經使用且有一定影響的商標，除了可能被宣告無效外，對在先使用人造成損失的，還要承擔相應的賠償責任。這也正體現了商標法加強品牌保護、維護公平競爭的精神。

目前還有職業(yè)商標搶注人，趕時髦、抓熱點、傍名牌地注冊大量商標，或待價而沽，等待商標高價轉讓，或伺機而動，向使用相同或近似商標的企業(yè)索賠。商標注冊后不進行實際使用，就不能在商標與特定的商品、服務之間建立聯系，難以發(fā)揮其標識功能；尤其對于某些特殊領域，富有美感且顯著性強、易于區(qū)分的商標資源是有限的，這也會造成社會資源的浪費。對此，我國《商標法》規(guī)定：注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。這一規(guī)定，有利于督促商標權人合理使用、管理其商標，促進閑置社會資源重新分配。相信隨著品牌意識與商標意識的增強，“商標搶注”也會褪去熱度，重歸理性、公平的商標注冊秩序。