陳迪

提 要：傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為漢代王杖簡(jiǎn)冊(cè)中記載的“逆不道”即“大逆不道”罪省稱，但是漢代“逆不道”罪應(yīng)是獨(dú)立存在的罪名，并不同于“大逆不道”罪。從刑罰適用角度看，漢代“大逆不道”主犯受腰斬刑，同時(shí)親族因連坐被判處死刑，不因身份不同而存在減刑的可能。而王杖簡(jiǎn)冊(cè)中的侵犯王杖老人的罪犯以“逆不道”罪論處，主犯被處棄市刑，不連坐親族。

關(guān)鍵詞：王杖簡(jiǎn)冊(cè)；大逆不道 ；逆不道；量刑

DOI： 10.16758/j.cnki.1004-9371.2017.01.009

“大逆不道”罪是漢代一個(gè)較為常見(jiàn)的罪名，對(duì)其性質(zhì)和內(nèi)涵許多學(xué)者進(jìn)行過(guò)考辯和研究。但出土漢代王杖簡(jiǎn)冊(cè)中所見(jiàn)的“逆不道”罪一直以來(lái)被人們所忽視，或認(rèn)為其是漢代“大逆不道”罪的省稱，因此當(dāng)發(fā)現(xiàn)王杖簡(jiǎn)冊(cè)中侵犯王杖老人案件的罪犯被判處“棄市”刑時(shí)，在量刑上產(chǎn)生了難以理解的矛盾之處。通過(guò)重新梳理傳世文獻(xiàn)和王杖簡(jiǎn)冊(cè)的記載，就可辨明“逆不道”是獨(dú)立于“大逆不道”罪的一個(gè)罪名，王杖簡(jiǎn)冊(cè)記載的看似矛盾的量刑問(wèn)題也就迎刃而解了。

一、問(wèn)題的提出

漢代王杖簡(jiǎn)冊(cè)是秦漢法律史領(lǐng)域的重要研究材料之一，從上世紀(jì)五十年代末首次發(fā)掘以來(lái)，大致有三批王杖相關(guān)簡(jiǎn)冊(cè)，分別是武威磨咀子18號(hào)漢墓出土的十枚漢簡(jiǎn)（以下稱“王杖十簡(jiǎn)”）；11984年通過(guò)文物征集所獲得的26枚漢簡(jiǎn)（以下稱“王杖詔令冊(cè)”）2以及武威漢灘坡漢墓斷簡(jiǎn)，3本文主要圍繞“王杖十簡(jiǎn)”和“王杖詔令冊(cè)”展開(kāi)討論?！巴跽仁?jiǎn)”和“王杖詔令冊(cè)”中關(guān)于侵害被授予王杖老人行為的定罪共有四處，分別為：

A：制詔丞相、御史：高皇帝以來(lái)，至本二年，勝（朕）甚哀老小。高年受王杖，上有鳩，使百姓望見(jiàn)之，比于節(jié)。有敢妄罵詈毆之者，比逆不道。1

B：制詔御史曰：年七十受王杖者，比六百石。入官廷不趨，犯罪耐以上，毋二尺告劾，有敢征召侵辱者，比大逆不道。建始二年九月甲辰下。2

C：高皇帝以來(lái)，至本始二年，朕甚哀憐耆老。高年賜王杖，上有鳩，使百姓望見(jiàn)之比于節(jié)。吏民有敢罵毆詈辱者，逆不道。3

D：制詔御史：年七十以上杖王杖，比六百石，入官府不趨；吏民有敢毆辱者，逆不道，棄市。令在蘭臺(tái)第卌三。4

以上A與B來(lái)自“王杖十簡(jiǎn)”，C與D來(lái)自“王杖詔令冊(cè)”，從文書(shū)格式與用詞可以確定當(dāng)為漢代皇帝的詔令，主要內(nèi)容都是一致的，涉及漢代老人受王杖的年齡限制、受杖之后的政治優(yōu)待和特權(quán)以及侵害王杖老人的法律后果。

雖然以上詔令記載中“妄罵詈毆”、“征召侵辱”、“罵毆詈辱”和“毆辱”等具體用語(yǔ)存在細(xì)微的差別，但描述的行為性質(zhì)是一致的，即侵犯王杖老人人格與人身的嚴(yán)重犯罪行為。按照詔令的規(guī)定，裁判官必須按照漢律中“逆不道”、“大逆不道”罪定罪量刑，而不適用漢律中一般人身傷害的條文。

如果閱讀以上詔令內(nèi)容，就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)疑問(wèn)：即簡(jiǎn)文中“大逆不道”（B的記載）與“逆不道”（A、C、D的記載）關(guān)系如何？?jī)烧呤窍嗤€是存在差異？如果不同，那為什么簡(jiǎn)文中會(huì)針對(duì)同一個(gè)犯罪行為規(guī)定了兩個(gè)不同的罪名？

就以上的問(wèn)題，既往研究一般地理解，均是將“逆不道”視作“大逆不道”，即認(rèn)為此處的“逆不道”是“大逆不道”的省稱。5這樣初看似乎可以相對(duì)簡(jiǎn)單地解決這一罪名記述不同的問(wèn)題，但是，如果考察漢代“大逆不道”罪的性質(zhì)、刑罰適用與具體案例，就會(huì)發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的理解在侵害王杖老人犯罪行為的具體適用時(shí)存在進(jìn)一步商榷的空間。

二、“大逆不道”的量刑與適用

漢朝的“大逆不道”（又稱“大逆無(wú)道”、“大逆毋道”或“惡逆不道”）是當(dāng)時(shí)最嚴(yán)重的一種犯罪行為，在史籍中比較常見(jiàn)?！按竽娌坏馈碑?dāng)屬于犯罪種類，屬于嚴(yán)重侵犯皇權(quán)與政權(quán)的一類犯罪的統(tǒng)稱。6而對(duì)于“大逆不道”的內(nèi)容，沈家本、布目潮渢以及大庭脩等諸多學(xué)者做過(guò)詳細(xì)考述。7

典籍所載“大逆不道”案例甚多，《漢書(shū)·晁錯(cuò)傳》中記載的晁錯(cuò)被群臣舉劾的奏文中稱晁錯(cuò)“不稱陛下德信，欲疏群臣百姓，又欲以城邑予吳，亡臣子禮，大逆無(wú)道。錯(cuò)當(dāng)要斬，父母妻子同產(chǎn)無(wú)少長(zhǎng)皆棄市。臣請(qǐng)論如法”，1從“論如法”一詞的論述可以確知“大逆不道”法定刑，而最終的量刑當(dāng)為依據(jù)漢律正文而定。又據(jù)《漢書(shū)·景帝紀(jì)》“三年冬十二月”（前155年）條引如淳注：“律：大逆不道，父母妻子同產(chǎn)皆棄市?！?《漢書(shū)·孔光傳》：“大逆無(wú)道，父母妻子同產(chǎn)無(wú)少長(zhǎng)皆棄市，欲懲后犯法者也?！?說(shuō)明漢代的“大逆不道罪”主犯被執(zhí)行腰斬刑，而親族則因緣坐而適用棄市刑，主犯之父母妻子同產(chǎn)無(wú)少長(zhǎng)皆棄市刑。4

漢律中的“大逆不道”罪主犯無(wú)論高官顯爵，均不能減罪或免罪，《漢書(shū)·劉屈氂傳》記載：“有司奏請(qǐng)案驗(yàn)，罪至大逆不道。有詔載屈氂廚車以徇，要斬東市。”5劉屈氂既有丞相之尊，又封澎侯，且為中山靖王之子，然而仍因犯大逆不道罪而被判處腰斬?？梢?jiàn)“大逆不道”罪的主犯沒(méi)有因身份上而享有的司法特權(quán)，均依律被判死刑。

與此同時(shí)，“大逆不道”罪被緣坐的親族也并沒(méi)有以爵減免刑罰的司法特權(quán)，《高祖功臣侯者表》記載：“建元二年，侯廣德元年。元光五年，廣德坐妻精大逆罪，頗連廣德，棄市，國(guó)除?！?開(kāi)國(guó)功臣之一的廣德因被其妻“大逆不道”罪牽連而被判處棄市，符合大逆不道罪族刑棄市的規(guī)定，且并沒(méi)有以爵減罪或免罪的特權(quán)。

襄平侯子恢說(shuō)謀反案更具有典型性，景帝三年（前154年）冬十二月，詔曰：“襄平侯嘉子恢說(shuō)不孝，謀反，欲以殺嘉，大逆無(wú)道。其赦嘉為襄平侯，及妻子當(dāng)坐者復(fù)故爵。論恢說(shuō)及妻子如法。”7景帝三年襄平侯之子恢說(shuō)謀反同時(shí)，又犯有不孝的罪行。謀反，當(dāng)屬“大逆不道”罪，其妻子按律處罰，但其父襄平侯嘉及其妻、子卻被漢景帝赦免并恢復(fù)了爵位，似乎這明顯不符合上述提到的漢律規(guī)定。

對(duì)此，顏師古的解釋是：“恢說(shuō)有私怨于其父，而自謀反，欲令其父坐死也?！奔椿终f(shuō)犯大逆不道罪，以此讓其父因連坐而被判處棄市。晉灼則認(rèn)為：“恢說(shuō)言嘉知道反情，實(shí)不知也。”8沈欽韓贊同晉灼并進(jìn)一步解說(shuō)：“恢說(shuō)謀反發(fā)覺(jué)，復(fù)扳父為知情，故云不孝?！辈⒄J(rèn)為顏?zhàn)⑺^“怨父而謀反欲令連坐”的做法不合人情。9然晉、沈觀點(diǎn)有誤，首先“漢律大逆之罪，誅及三族，而不論知情與否”，再次“沈謂怨父謀反，不合人情，然而扳父知情”也非符合人情之舉動(dòng)。10另外，漢書(shū)原文“不孝”與“謀反”的先后順序也暗示了恢說(shuō)不孝的動(dòng)機(jī)為先，而后行謀反之事。

所以顏?zhàn)⑤^為貼合實(shí)情，正是基于這一特殊原因，漢景帝特地下詔赦免并恢復(fù)了襄平侯的爵位。這一案例反而從側(cè)面驗(yàn)證了“大逆不道”罪主犯的親族沒(méi)有以爵減免因“大逆不道”罪連坐刑罰的司法特權(quán)，即“大逆不道”罪的刑罰不適用爵減或爵免。

三、王杖簡(jiǎn)冊(cè)中的刑罰適用

在考察漢代“大逆不道”主犯與被緣坐親族的刑罰適用之后，回顧王杖簡(jiǎn)冊(cè)中相關(guān)的詔令與案例記載，卻會(huì)發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)觀點(diǎn)與王杖簡(jiǎn)冊(cè)中刑罰適用出現(xiàn)了內(nèi)容上的矛盾與齟齬之處：

（1）河平元年，汝南西陵縣昌里先年七十，受王杖，部游徼吳賞使從者毆擊先，用詫（訴）地大守上讞。廷尉報(bào)：罪名明白，賞當(dāng)棄市。1

（2）汝南大守讞廷尉，吏有毆辱受王杖主者，罪名明白。制曰：讞何，應(yīng)論棄市。2

（3）云陽(yáng)白水亭長(zhǎng)張熬，坐毆抴受王杖主，使治道，男子王湯告之，即棄市。3

（4）汝南郡男子王安世，坐桀黠、擊鳩杖主，折傷其杖，棄市。4

（5）南郡亭長(zhǎng)司馬護(hù)，坐擅召鳩杖主，擊留，棄市。5

（6）長(zhǎng)安東鄉(xiāng)嗇夫田宣，坐毄鳩杖主，男子金里告之，棄市。6

（7）隴西男子張湯，坐桀黠、毆擊鳩杖主，折傷其杖，棄市。7

以上七例案例中，案例（1）來(lái)自于“王杖十簡(jiǎn)”的記載，而案例（2）—（7）來(lái)自王杖詔令冊(cè)的記載。可以確定具體違法行為有“使從者毆擊”、“毆辱”、“毆抴”、“桀黠、擊鳩”、“毄”、“擅召、擊留”受杖老人，共同特征就是均屬于詔令中規(guī)定的侵犯授杖老人的犯罪行為，犯罪者身份涉及吏與民。但無(wú)一例外，最終受到制裁的刑罰均是棄市刑。

但是按照前述詔令的規(guī)定，這些案例當(dāng)如以“大逆不道”罪來(lái)論處，最終都應(yīng)被判處腰斬刑，而不是低一等的棄市刑。冨谷至先生僅就案例（1）提出了解決意見(jiàn)，認(rèn)為此案的特殊之處在于罪犯吳賞不是直接下手加害“先”的人，而是教唆犯。在西漢后期，教唆犯與實(shí)施犯罪者量刑相等的漢律原則隨著時(shí)代推移發(fā)生了動(dòng)搖，它的執(zhí)行已不一定那么嚴(yán)格，對(duì)教唆犯的定罪還出現(xiàn)了比正犯減一等量刑處斷的判例。故在上讞之后，廷尉的判決是減刑一等。8

特別需要指出，詔令D中已經(jīng)明確規(guī)定了“棄市”的量刑結(jié)果，與漢代“大逆不道”罪主犯處“腰斬”刑的量刑相差了一個(gè)等級(jí)。

基于以上的討論和分析，有必要重新梳理“大逆不道”與“逆不道”兩者的關(guān)系。本文的看法是，“大逆不道”與“逆不道”是兩個(gè)不同的罪名，其中王杖簡(jiǎn)冊(cè)中記載的“逆不道”罪的刑罰是棄市刑。

四、“逆不道”的存在與適用

以下擬從三個(gè)角度嘗試論述“逆不道”罪的存在。

首先，考察“逆不道”罪在典籍中不多的記載，就可明確認(rèn)識(shí)到“逆不道”罪與“大逆不道”罪的不同，《漢書(shū)》中記載路博德在太初元年（前104年）“坐見(jiàn)知子犯逆不道罪，免?！?路博德之子所犯“逆不道”罪絕非“大逆不道”罪。因?yàn)榘凑丈鲜鲇懻摰摹按竽娌坏馈弊镄塘P的適用來(lái)看，路博德無(wú)論知不知情，均會(huì)因緣坐而被判處棄市刑。而此處路博德爵位被免的原因是對(duì)其子犯逆不道罪之事知情而未告發(fā)或檢舉。并不是因?yàn)榫壸澳娌坏馈弊锒惶幜P?？梢?jiàn)“逆不道”罪并不適用族刑，根據(jù)《史記·衛(wèi)將軍驃騎列傳》的記載，失爵之后的路博德還以強(qiáng)弩都尉的官職屯戍居延，最后死于任上。10因此，此處“逆不道”罪應(yīng)該是獨(dú)立“大逆不道”罪而存在的另一種罪名。

其次，“大”字在類似罪名中并不是一個(gè)可有可無(wú)的形容詞，而是確定獨(dú)立罪名的重要依據(jù)之一。

大庭脩先生認(rèn)為漢律中的“大逆”含義與《唐律疏議》“謀大逆”條相同：此條之人，干紀(jì)犯順，違道悖德，逆莫大焉，故曰大逆。大逆就是漢代“逆”行為中最嚴(yán)重者。1即“大逆不道”是“逆不道”行為中最嚴(yán)重的情節(jié)，因此，從量刑角度而言，兩者也是存在遞進(jìn)關(guān)系的，即“大逆不道”適用的刑罰重于“逆不道”。

類似關(guān)系的相關(guān)罪名也存在于漢律之中，如“大不敬”與“不敬”，“矯制大害”與“矯制害”。

“大不敬”與“不敬”。沈家本先生認(rèn)為：“大不敬、不敬與不道，罪分等差，每一事而引二律，其無(wú)正法，與不道同……（師）丹以大不敬策免，咸、欽以不敬貶秩二等，此又大不敬與不敬輕重之差。”2

沈家本先生一方面指出“不敬”與“大不敬”是兩個(gè)不同罪名，引《漢書(shū)·師丹傳》記載證明“不敬”罪的刑罰輕于“大不敬”罪。另一方面，則似乎暗示在漢代大概沒(méi)有適用于“不敬”、“大不敬”之罪的定則。3但是通過(guò)對(duì)“大不敬”、“不敬”的簡(jiǎn)單考察，大致可以確定兩者當(dāng)屬于不同的罪名，其構(gòu)成因素與刑罰也有不同之處。

薛宣之子薛況使人傷人案中，御史中丞等人奏文所記載的判決意見(jiàn)中提到“君畜產(chǎn)且猶敬之。《春秋》之義，意惡功遂，不免于誅，上浸之源不可長(zhǎng)也。況首為惡，明手傷，功意俱惡，皆大不敬。明當(dāng)以重論，及況皆棄市?！?與此相對(duì)比的是《申屠嘉傳》中的記載：“（鄧）通至丞相府，免冠，徒跣，頓首謝嘉。（申屠）嘉坐自如，責(zé)曰，‘夫朝廷者，高皇帝之朝廷也，通小臣，戲殿上，大不敬，當(dāng)斬。史今行斬之。通頓首，首盡出血，不解?！?

以上涉及“大不敬”的例子中，薛況指使他人在宮門外毆擊大臣，是對(duì)皇帝尊嚴(yán)的褻瀆，御史中丞等官員引《春秋》經(jīng)義劾薛況為“大不敬”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與被指使者楊明一同判決棄市。而申屠嘉斥責(zé)鄧通缺乏大臣禮節(jié)，交通小臣，戲弄朝堂，“大不敬”，以此要誅鄧通。申屠嘉“為人廉直”，作為丞相，必不敢信口開(kāi)河，“大不敬，當(dāng)斬”一語(yǔ)是其欲殺寵臣鄧通的理由，當(dāng)有所依，故“大不敬”罪被判處死刑有法可依。

漢律中“不敬”的例子則有：

大將軍鳳風(fēng)御史中丞劾奏野王賜告養(yǎng)病而私自便，持虎符出界歸家，奉詔不敬。杜欽時(shí)在大將軍莫府……為野王言曰：“……又二千石病賜告得歸有故事，不得去郡亡著令……今釋令與故事而假不敬之法，甚違闕疑從去之意……”鳳不聽(tīng)，竟免野王?？?guó)二千石病賜告不得歸家，自此始。6

以上來(lái)自《漢書(shū)·馮野王傳》的記載，時(shí)任瑯琊太守的馮野王因病離郡回家養(yǎng)病，攜帶虎符出郡。大將軍王鳳指示御史中丞奏劾馮野王“奉詔不敬”，杜欽則辯護(hù)道太守生病賜告就醫(yī)有故事，且并無(wú)禁止離郡的令文。認(rèn)為這一告劾行為并沒(méi)有令文的支持也不遵從故事，乃是假借不敬之法的行為，違背闕疑從無(wú)的原則。馮野王被免之后，開(kāi)始有郡國(guó)二千石有病賜告不得歸家的慣例。

從杜欽的辯護(hù)來(lái)看，當(dāng)時(shí)應(yīng)該存有一定的“不敬”罪的條款，但“不敬”罪當(dāng)中應(yīng)并不包括郡守因病離郡出境的情節(jié)。張斐《注律表》云：“虧禮廢節(jié)謂之不敬?！痹诼晌闹胁豢赡茴A(yù)先將所有不敬的情況設(shè)定清楚。但從馮野王所謂的“奉詔不敬”行為來(lái)看，僅僅指因養(yǎng)病歸家而攜帶虎符出郡的行為，輕于薛況、楊明侵犯皇帝尊嚴(yán)；鄧通無(wú)大臣威儀、輕慢朝堂的犯罪情節(jié)，而從具體懲罰來(lái)看，免官也遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于死刑。

另有“矯詔大害”與“矯詔害”，關(guān)于“矯詔”的刑罰適用，漢律中規(guī)定因結(jié)果不同而產(chǎn)生不同的適用結(jié)果，而且刑罰的差異較大，《漢書(shū)·景武昭宣元成功臣表》記載：“（浩侯王恢）正月甲申封。一月，坐使酒泉矯制害，當(dāng)死，贖罪，免。如淳曰，‘律，矯詔大害，要斬。有矯詔害，矯詔不害?！?《漢書(shū)·竇嬰傳》又見(jiàn)：“乃劾嬰矯先帝詔害，罪當(dāng)棄市。鄭氏曰，‘矯詔有害不害也?！?另外出土的《二年律令·賊律》可發(fā)現(xiàn)漢律規(guī)定的實(shí)例：“撟（矯）制，害者，棄市；不害，罰金四兩?！?

綜合上述記載與如淳所引漢律，形成了“矯詔”的三級(jí)罪名：矯詔大害—腰斬；矯詔害—棄市；矯詔不害—罰金四兩。4“矯詔大害”與“矯詔害”當(dāng)屬兩個(gè)獨(dú)立的罪名。

秦漢律中以“大”、“小”等形容詞加以區(qū)別過(guò)錯(cuò)與罪名的嚴(yán)重程度的情形較為常見(jiàn)，除了以上的“大不敬”與“不敬”、“矯詔大害”與“矯詔害”以外，還有“大誤”與“小誤”；“犯令”與“小犯令”等特定用語(yǔ)：

（1）計(jì)脫實(shí)及出實(shí)多于律程，及不當(dāng)出而出之，直其價(jià)……戶、馬牛一以上為大誤。5

（2）可（何）如為“大誤”？人戶、馬牛及者（諸）貨材（財(cái)）直過(guò)六百六十錢為“大誤”，其它為小。6

（3）可（何）如為“犯令”、“法（廢）令”？律所謂者，令曰勿為，而為之，是謂“犯令”；令曰為之，弗為，是謂“法（廢）令”?。ㄒ玻?。廷行事皆以“犯令”論。7

（4）郡縣除佐，事它郡縣而不視其事者，可（何）論？以小犯令論。8

以上均選自《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，其中（1）來(lái)自《效律》簡(jiǎn)58-60，（2）來(lái)自《法律答問(wèn)》簡(jiǎn)209，可以發(fā)現(xiàn)：官吏統(tǒng)計(jì)物資時(shí)出現(xiàn)的錯(cuò)誤依據(jù)錯(cuò)誤價(jià)值嚴(yán)重程度，分為“大誤”與“小誤”，如果錯(cuò)算人口一戶、馬牛一頭以及價(jià)值六百六十錢的物資以上的，屬于“大誤”，其余則屬于“小誤”。（3）來(lái)自《法律答問(wèn)》簡(jiǎn)142，（4）來(lái)自《法律答問(wèn)》簡(jiǎn)144，通過(guò)對(duì)這兩條簡(jiǎn)文的釋讀，可知“犯令”是一種特定罪名，即令曰勿為而為之，違反廷行事的均以“犯令”論處。被任命的佐史，未到履行自己職務(wù)而在它郡縣做事的，這一違法行為屬于“小犯令”，情節(jié)上輕于“犯令”。另外，《岳麓書(shū)院藏秦簡(jiǎn)（三）》“暨過(guò)誤失坐官案”案情中記載了一位縣級(jí)官吏暨被“八劾”，即在處理行政事務(wù)時(shí)存在八項(xiàng)具體違法失責(zé)行為，審理文書(shū)中將這八種失責(zé)行為統(tǒng)計(jì)為：“小犯令二，大誤一，坐官、小誤五?！?

以上例子說(shuō)明“大”、“小”等形容詞在區(qū)分罪名時(shí)不是可有可無(wú)的修飾詞。而是明確情節(jié)嚴(yán)重程度，產(chǎn)生不同罪名以及相對(duì)應(yīng)的不同刑罰的關(guān)鍵字。從這一角度來(lái)理解，“大逆不道”與“逆不道”應(yīng)該也是相互獨(dú)立的存在。

最后，從適用的刑罰角度分析，“逆不道”與“大逆不道”也應(yīng)該是兩個(gè)不同的罪名。在本文第二部分已經(jīng)論述過(guò)腰斬的執(zhí)行限于大逆不道罪，而族刑的適用也僅限于大逆不道罪。換言之，如果將王杖令冊(cè)所見(jiàn)詔令中的“逆不道”作“大逆不道”來(lái)理解，必然產(chǎn)生一個(gè)后果，侵犯王杖主人罪犯的父母、妻子、兄弟等親族均會(huì)被處以死刑，刑罰過(guò)于嚴(yán)酷。如果將“逆不道”罪獨(dú)立于“大逆不道”罪來(lái)理解，那么刑罰就僅僅及于犯罪者一人，刑罰相對(duì)適中。

考慮到犯罪行為侵害的對(duì)象，“大逆不道”直接針對(duì)的客體是劉氏宗廟、社稷以及皇帝的安危，而王杖簡(jiǎn)冊(cè)中的侵犯對(duì)象則是授王杖的老人，損害的是漢朝尊老敬老政策。從危害后果而言，兩者又具有明顯的差別，前者遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于后者，似乎不能等量齊觀。從這個(gè)角度而言，將“逆不道”等同于“大逆不道”也不太合理。

綜上所述，本文認(rèn)為王杖簡(jiǎn)冊(cè)中對(duì)于侵害受杖老人的行為“逆不道”，是一個(gè)獨(dú)立罪名，與其相應(yīng)的刑罰當(dāng)為死刑——棄市刑，而不是族刑，它與“大逆不道”的罪罰不同。

五、王杖簡(jiǎn)冊(cè)記載的矛盾及其原因分析

在確定“逆不道”罪的存在之后，還有一個(gè)問(wèn)題需要解決：即詔令B明確記載“比大逆不道”，與其他三個(gè)詔令內(nèi)容的記載不同。為何對(duì)相同的犯罪行為會(huì)有不同的規(guī)定？

籾山明先生從比對(duì)簡(jiǎn)文內(nèi)容的差異性出發(fā)，認(rèn)為C詔令是對(duì)A詔令的修改，即A修改的時(shí)候除掉了“犯罪耐以上毋二尺告劾”的規(guī)定。其中修改的關(guān)鍵，毋寧說(shuō)是是針對(duì)有損王杖持有者尊嚴(yán)的行為，而這正體現(xiàn)在制定“逆不道，棄市”這一明確的刑罰上。1

然而本文嘗試從另一角度思考這一問(wèn)題，即從簡(jiǎn)冊(cè)的抄本性質(zhì)、內(nèi)容同一性角度出發(fā)，考察A、B、C、D這四個(gè)詔令。最終認(rèn)為A、C與B、D詔令分別是兩個(gè)同一詔令的抄本，實(shí)際上只有A、C所反映的本始令與B、D反映的建始令兩個(gè)詔令，而“大逆不道”有可能是“逆不道”的誤寫(xiě)。

大庭脩先生以居延漢簡(jiǎn)所見(jiàn)的北邊挈令兩個(gè)不同的抄本、功令第四十五三個(gè)不同的抄本的令文簡(jiǎn)為例，提出了這樣一個(gè)看法：漢簡(jiǎn)簡(jiǎn)文內(nèi)容上的出入，有時(shí)反映了書(shū)寫(xiě)目的不同與書(shū)寫(xiě)者的誤脫。2

又如敦煌漢簡(jiǎn)當(dāng)中所見(jiàn)廄令條文：

馬以節(jié)，若使用傳信，及將兵吏邊言吏變□以驚聞，獻(xiàn)□寫(xiě)駕者匹將以……以除候，其以教令及……孝武皇帝元鼎六年九月辛巳下，凡六百一十一字，廄令。簡(jiǎn)87-89C：93

馬以節(jié)，屬吏用傳，及將兵吏邊言緣入驚……

□孝武皇帝元鼎六年九月辛巳下，凡六百所令。簡(jiǎn)12984

以上簡(jiǎn)牘因保存狀況不好導(dǎo)致出現(xiàn)較多的文字殘缺，應(yīng)當(dāng)是對(duì)同一個(gè)廄令的不同抄本。然而從內(nèi)容上看，雖然存在內(nèi)容相同之處，但更多的體現(xiàn)出了差異性的一面。比如簡(jiǎn)87-89C： 9中的“馬以節(jié)，若使用傳信”，指代使用節(jié)或者傳信之人。而在簡(jiǎn)1298中的“馬以節(jié)，屬吏用傳”，則表明使用節(jié)、傳的人的身份縮小至吏，后者主體范圍明顯較前者小，兩種簡(jiǎn)文在規(guī)制對(duì)象上就出現(xiàn)了很大的差異。但是，通過(guò)保留完整的頒行日期可以確定，兩者均是來(lái)源于即漢武帝元鼎六年（前111年）九月辛巳頒布的廄令。據(jù)此，簡(jiǎn)1298中的“所令”，可能是“廄令”的誤寫(xiě)。

通過(guò)以上兩個(gè)例子的分析，本文認(rèn)為在分析王杖簡(jiǎn)冊(cè)詔令A(yù)、B、C、D的異同關(guān)系時(shí)，不僅需要考慮內(nèi)容上細(xì)微的差別，更應(yīng)從整體上進(jìn)行把握理解，從而確定其關(guān)系。

首先，據(jù)前文所知，“王杖十簡(jiǎn)”與“王杖詔令冊(cè)”同出一墓地，5內(nèi)容均與王杖相關(guān)，記錄有侵犯受杖老人的案例，性質(zhì)上則都是詔令的私人抄本。

其次，從內(nèi)容上進(jìn)行比較，列表如下表一：

首先分析B與D兩個(gè)詔令，B與D很明顯當(dāng)為制詔，內(nèi)容上具有極高的相似度，制詔B、D中涉及到對(duì)王杖特權(quán)的規(guī)定，如王杖比于節(jié)，毆辱者比“逆不道”罪，可出入官府衙門，可行馳道，免賦稅等，均內(nèi)容一致，兩者的相同性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于差異性。

在分析了簡(jiǎn)文B與D的相同性之后，基于相同的理解，本文認(rèn)為簡(jiǎn)文A與C也是對(duì)同一詔令的不同抄本。而B(niǎo)中的“本二年”實(shí)際當(dāng)為“本始二年”（前72年）。1

從時(shí)間來(lái)看，B與D原始詔令的日期當(dāng)為漢成帝建始二年（前31年），A與C原始詔令的時(shí)期是宣帝本始二年，兩個(gè)詔令中一直將侵害受杖老人的行為比照“逆不道”罪來(lái)處理。

在以上前提的基礎(chǔ)上考慮，那么詔令A(yù)“大逆不道”與詔令C中的“逆不道”必有一個(gè)是誤抄所致。聯(lián)系簡(jiǎn)文B、D中規(guī)定的“逆不道”，以及上文提到的王杖簡(jiǎn)冊(cè)記載的實(shí)際案例，以及王杖十簡(jiǎn)抄本抄錯(cuò)的實(shí)際情況，本文認(rèn)為“比大逆不道”很可能是“逆不道”之誤寫(xiě)。

此處可能還需要考慮“比”字的問(wèn)題，簡(jiǎn)文B與D也有相同之處。D中作“吏民有敢罵毆詈辱者，逆不道”；而B(niǎo)簡(jiǎn)文則是“有敢妄罵詈毆之者，比逆不道”。對(duì)于“比”字，睡虎地整理小組解釋秦律中動(dòng)詞“比”的含義時(shí)認(rèn)為：“比，秦漢法律術(shù)語(yǔ)，意思是同例可以比附?！?有學(xué)者認(rèn)為：“比在秦漢法制中的作用有二：一為處理刑事上的定罪與量刑問(wèn)題，一為處理行政上的爵制、官秩等在待遇、賞賜上的對(duì)應(yīng)關(guān)系等問(wèn)題。”3王杖簡(jiǎn)冊(cè)中的“比”應(yīng)當(dāng)是第一種作用，4例如《睡虎地秦簡(jiǎn)·法律答問(wèn)》記載：“‘毆大父母，黥為城旦舂。今毆高大父母，可（何）論？比大父母。”5當(dāng)時(shí)秦律并未規(guī)定毆打高大父母（即曾祖父母）的刑罰，故將其量刑比照毆打祖父母的刑罰來(lái)處理，即“黥為城旦舂”。從秦律的立法精神來(lái)看，司法裁判中作動(dòng)詞的“比”具有同等量刑的確切含義。

王杖簡(jiǎn)冊(cè)中的“比”也可作同樣理解，侵犯受杖老人的行為被視作“逆不道”罪源于詔令的特別規(guī)定。因此，“比”字的有無(wú)，并不會(huì)對(duì)司法適用產(chǎn)生疑問(wèn)。而且作動(dòng)詞“比”后接罪名的用法，均出現(xiàn)在“王杖十簡(jiǎn)”中，“王杖詔令冊(cè)”的兩處詔令中在相同的地方，均未使用“比”字，故推測(cè)很可能“比”字存在與否跟不同抄手的書(shū)寫(xiě)有關(guān)。

另外需要補(bǔ)充的是，王杖簡(jiǎn)冊(cè)中的其他部分也存在類似抄錯(cuò)的問(wèn)題，如“王杖十簡(jiǎn)”簡(jiǎn)9“蘭臺(tái)令卅三”當(dāng)為“蘭臺(tái)令卌三”。1根據(jù)《春秋戰(zhàn)國(guó)秦漢朔閏表》推算，建始元年（前32年）九月無(wú)甲辰日，2因此王杖詔令冊(cè)中標(biāo)注為“第六”簡(jiǎn)中的“建始元年九月甲辰下”很可能也是書(shū)手錯(cuò)誤抄寫(xiě)造成的。

結(jié) 語(yǔ)

本文圍繞王杖簡(jiǎn)冊(cè)中所見(jiàn)罪名展開(kāi)論述，旨在考證簡(jiǎn)文中的“逆不道”罪不同于“大逆不道”罪，從史籍所見(jiàn)不多的“逆不道”罪的記載，“大”字在秦漢律罪名中的使用問(wèn)題，以及具體刑罰的適用對(duì)比等多個(gè)角度闡釋了“逆不道”是獨(dú)立“大逆不道”罪而存在一個(gè)罪名，兩者在情節(jié)性質(zhì)、適用刑罰上存在較為明顯的差異?！澳娌坏馈弊镞m用棄市刑，但并不適用族刑。

漢朝法律中將侵犯受杖老人的犯罪行為視作“逆不道”罪，頒布詔令，明示天下，對(duì)侵犯受杖老人的罪犯實(shí)施嚴(yán)厲的懲治。不僅僅停留在詔令的形式之上，更是在司法實(shí)踐層面依法判決，真正落實(shí)了這一優(yōu)待受王杖老人的立法規(guī)范，是漢代尊老敬老思想在法律制定與執(zhí)行上的生動(dòng)體現(xiàn)，其源頭是漢代“以孝治天下”的指導(dǎo)思想。

（責(zé)任編輯：王彥輝）