楊 磊

天津市南開區(qū)人民檢察院，天津 300100

淺析招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪中的“徇私”

楊 磊

天津市南開區(qū)人民檢察院，天津 300100

招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪中的“徇私”，應(yīng)當(dāng)理解為該罪的犯罪構(gòu)成要素，且“徇私”應(yīng)當(dāng)理解為不僅僅包括自然人個人之間的私情或私利，也包含集體、團(tuán)體、單位之私。

徇私；犯罪構(gòu)成；司法實踐

我國刑法第九章瀆職犯罪中第四百一十八條雖然明確規(guī)定了招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪，但由于徇私舞弊型瀆職犯罪關(guān)于“徇私”的認(rèn)定，在理論界本來就有較大的爭議，在司法實踐中原來也存在諸多的疑惑和困難，最高人民法院和最高人民檢察院對“徇私”的規(guī)定也不盡相同①，加之社會的不斷發(fā)展，教育、就業(yè)的壓力也越來越大，在司法實務(wù)中，一線偵查人員面對招收公務(wù)員、學(xué)生過程中各種各樣與時俱進(jìn)的徇私舞弊手段和行為，在認(rèn)定此罪時便有了更多的困惑。因為對種種“徇私”的準(zhǔn)確定位，不僅僅直接關(guān)系到定罪中的罪與非罪、此罪與彼罪等定性問題，還和量刑有著直接的關(guān)系。因此，為了更好的懲治該種犯罪，筆者立足于司法實踐從該罪“徇私”的內(nèi)涵、屬性入手，淺談一下自己的認(rèn)識，得出結(jié)論并提出相應(yīng)的建議。

一、“徇私”的內(nèi)涵

從理論界到實踐中，并觀上述最高人民法院和最高人民檢察院的解釋，關(guān)于“徇私”的內(nèi)涵的爭議焦點主要在于“私”的界定。一種觀點認(rèn)為“私”應(yīng)當(dāng)是自然人個人之間的私情或私利，不包含集體、團(tuán)體、單位之私。這種觀點的理由強(qiáng)調(diào)從文義解釋入手，依據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的名詞解釋，認(rèn)為法條中的“私”若包含集體、團(tuán)體、單位之私，就不符合刑法用語的邏輯；這種觀點還強(qiáng)調(diào)運(yùn)用體系解釋來支持自己的觀點，理由是“私”若包含集體、團(tuán)體、單位之私那么就與刑法第一百六十九條的規(guī)定的罪名在法理上相互矛盾。

與之相對的是另一種觀點，認(rèn)為“私”不僅僅包括自然人個人之間的私情或私利，也包含集體、團(tuán)體、單位之私。本文同意這種觀點。理由如下：首先，犯罪的本質(zhì)是具有法益侵害性，各種具體規(guī)定的徇私舞弊型瀆職犯罪，最終不管是為了徇個人之私還是集體、團(tuán)體、單位之私，都侵害了刑法所保護(hù)的法益，具體到本罪中，就是侵害國家機(jī)關(guān)工作人員在履行招收公務(wù)員、學(xué)生工作中的公正、客觀性，侵害了社會大眾對國家機(jī)關(guān)權(quán)威性的信賴心理，所以說，徇個人之私還是集體、團(tuán)體、單位之私，對最終法益被侵害并沒有影響；其次，任何事物都應(yīng)該運(yùn)用辯證法的角度去看待，所謂的公私分明，“公”和“私”是一個相對來說的概念，都是通過比較得出的誰是“公”和“私”，于集體、團(tuán)體、單位而言，自然人個人是“私”的概念，于國家而言，集體、團(tuán)體、單位又是一個“私”的概念，所以，從文義解釋的角度看也并不必然否認(rèn)“私”包含集體、團(tuán)體、單位之私；再次，從體系解釋的角度來說，不管是我國刑法第一百六十九條還是最高法關(guān)于上述注釋一的規(guī)定，如果只將徇私界定為個人之私，那么必然導(dǎo)致大量存在的以為單位謀利為名實則為自己謀利的瀆職行為不符合犯罪構(gòu)成，不能被依法懲處，不符合立法中設(shè)置這些特殊瀆職罪名的立法精神。

二、“徇私”的屬性

縱觀理論界和實務(wù)中，徇私舞弊型瀆職犯罪中，“徇私”的法律屬性這個問題又是一個老生常談的爭議焦點，具體到招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪中，厘清了“徇私”的內(nèi)涵后，還需進(jìn)一步明確“徇私”是否是招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪的構(gòu)成要件的要素？又進(jìn)一步是屬于客觀方面還是主觀方面的構(gòu)成要件？總的來說，理論界主要有以下幾種觀點：

一是行為說，認(rèn)為“徇私”的屬性排除刑法第三百九十七條之規(guī)定，徇私舞弊是加重情節(jié)，其余“徇私”的屬性是犯罪構(gòu)成的客觀方面。但同時有學(xué)者指出行為說的一大缺陷，即作為犯罪構(gòu)成的客觀方面，徇私舞弊型瀆職犯罪可能會把賄賂犯罪概括在內(nèi)，輕罪如果包含了重罪，就是不可取的了。二是目的說，認(rèn)為“徇私”的屬性是相關(guān)行為人的犯罪目的，不影響定罪，但是對量刑有著重要的影響。同時該觀點強(qiáng)調(diào)所有的徇私舞弊型瀆職犯罪都是出于直接的犯罪故意。三是動機(jī)說，認(rèn)為“徇私”的屬性是相關(guān)行為人的犯罪動機(jī)，不屬于犯罪構(gòu)成的要素。這種觀點強(qiáng)調(diào)“徇私”是一種內(nèi)在主觀的心理狀態(tài)，具有隱蔽性和相當(dāng)?shù)牟淮_定性，是一種驅(qū)使犯罪行為的動力因素，并且“徇私”也是在行為人開始犯罪活動之前形成。四是動機(jī)和目的說，該觀點強(qiáng)調(diào)“徇私”既是徇私舞弊型瀆職犯罪構(gòu)成要件的主觀方面，又是這類犯罪構(gòu)成的客觀方面，具有主、客觀雙重屬性。

綜上所述，本文的觀點是在徇私舞弊型瀆職犯罪中，“徇私”的屬性既是犯罪構(gòu)成的主觀方面也是犯罪構(gòu)成的客觀方面，換言之，具體到招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪中，徇私舞弊是該罪的犯罪構(gòu)成，且具有主、客觀雙重屬性。理由是：首先，我國作為大陸法系國家，在刑法條文中對罪狀的描述，不僅是對具體罪名的犯罪構(gòu)成和量刑的類型化歸納，也是將罪狀的功能在惜字如金的法條中發(fā)揮出來。雖然不排除一些具體的法條中罪狀的描述是起到語感的作用，但本文所要討論的罪名中，徇私舞弊顯然不屬于起語感作用的描述；其次，我國刑法的基本原則之一是罪刑法定原則，堅持“徇私”是徇私舞弊型瀆職犯罪的犯罪構(gòu)成要素，才能不違和罪刑法定的立法精神；最后，徇私舞弊不論是從理論上的解釋，還是從司法實踐的角度看，在體現(xiàn)出行為人主觀的心理狀態(tài)即犯罪故意的同時，也概括表達(dá)了行為人為實現(xiàn)主觀故意所實施的具體行為。因此，本文將“徇私”認(rèn)定為徇私舞弊型瀆職犯罪的構(gòu)成要件，并且同時屬于犯罪構(gòu)成的主觀方面和客觀方面。

三、司法實踐中“徇私”的認(rèn)定及建議

通過本文前兩部分的分析，作為檢察機(jī)關(guān)的一名偵查人員，在司法實踐中，在辦理徇私舞弊型瀆職犯罪時，具體到認(rèn)定招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪中“徇私”的案件，可以從以下幾個方面來入手：

首先，從“為誰徇私”的角度來說，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪中的“徇私”，應(yīng)當(dāng)理解為不僅僅包括自然人個人之間的私情或私利，也包含集體、團(tuán)體、單位之私。

其次，從“徇什么私”的角度來說，既然上文明確將“徇私”認(rèn)定為徇私舞弊型瀆職犯罪的構(gòu)成要件，并且同時屬于犯罪構(gòu)成的主觀方面和客觀方面，那么就得有一個證明的標(biāo)準(zhǔn)，換言之，“徇私”在徇私舞弊型瀆職犯罪存在“可證性”比較小的通病下，這些私情、私利需以什么形式出現(xiàn)、從證據(jù)的法律角度看偵查人員需取得證明力到何種程度的證據(jù)？本文認(rèn)為，私情既包括積極方面的情感，諸如為徇親情、友情、愛情等正面積極尋求的感情因素，也包括消極方面的情感，諸如排擠、報復(fù)、泄憤等負(fù)面的感情因素；私利也不能僅僅理解為一定的金錢、物質(zhì)利益，也包括非金錢、物質(zhì)利益，諸如政治利益中的入黨、職務(wù)升遷、崗位調(diào)動等，榮譽(yù)、名譽(yù)、就業(yè)、入學(xué)等非金錢、物質(zhì)利益，且私利不僅包括眼前的各種利益，還應(yīng)當(dāng)包含未來的一些可期待利益。當(dāng)然，本文只是采取了列舉式的方法羅列了一些司法實踐中可能會遇到的，可以算是行為人獲利的因素，當(dāng)然不包含證明標(biāo)準(zhǔn)的所有情況。

最后，基于最高人民法院和最高人民檢察院尚且不統(tǒng)一的規(guī)定，本文從立法的角度建議，可以通過司法解釋的形式明確“徇私”的范圍，出臺具有指導(dǎo)意義的“徇私”證明標(biāo)準(zhǔn)，在避免理論界爭論的同時，明晰司法實踐中一線辦案人員的困惑，增強(qiáng)實踐的可操作性，既能夠打擊徇私舞弊型瀆職犯罪，也能保證在就業(yè)、入學(xué)壓力越來越大的當(dāng)前社會，招收的公務(wù)員、學(xué)生都是通過公平公正的途徑，競爭后擇優(yōu)錄取，揚(yáng)社會正氣，凈校園風(fēng)氣。

[注釋]

①法[2003]167號文件<全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要>第六章第四條關(guān)于“詢私”的規(guī)定明確地將徇私界定為個人之私；高檢發(fā)研字[1999]10號文件<關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵査案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)>第二部分第十項解決了徇私是否包含詢單位之私.其中規(guī)定"直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)予立案”，非常明確地界定了徇私應(yīng)當(dāng)包含單位之私.

[1]張嬌.招收學(xué)生、公務(wù)員徇私舞弊罪立法研究[D].甘肅政法學(xué)院，2014.

[2]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[3]余凱冰.簡析瀆職罪中“徇私”的涵義、地位與性質(zhì)[J].法制與社會，2008(3).

[4]王俊鴿.淺議瀆職犯罪中的“徇私”[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2012(3).

D924.3

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：2095-4379-(2017)26-0136-02

楊磊，男，天津市南開區(qū)人民檢察院，干警。