王藝瑾

（100089 中央財經(jīng)大學(xué) 北京）

預(yù)約合同的定性及其違約救濟(jì)
——以仲崇清案為例

王藝瑾

（100089 中央財經(jīng)大學(xué) 北京）

預(yù)約合同是實踐中經(jīng)常使用的一種合同形式，其作用在于降低締約的風(fēng)險，以合同的形式將締約的機會確定下來。我國的《合同法》并未對預(yù)約合同作出相關(guān)的規(guī)定，《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》出臺后，預(yù)約合同在法律上被正式的確立下來，但在司法實務(wù)中，預(yù)約合同制度仍存在很多問題，本文以最高人民法院公報案例“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司合同糾紛案”為例，研究預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)如何定性，預(yù)約合同之效力以及違約救濟(jì)的問題。

預(yù)約合同；本約合同；意向書；違約救濟(jì)

所謂預(yù)約，是指當(dāng)事人約定為在將來一定期限內(nèi)訂立合同而達(dá)成的允諾或協(xié)議。根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義，“預(yù)約是指由一個人作成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進(jìn)入另一項性質(zhì)相同的合同的屬性?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸?008年出版的《公報案例》中“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司合同糾紛案”首次確認(rèn)的預(yù)約合同制度，2012年3月21日《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》出臺，其第2條規(guī)定，“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，并約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，如果當(dāng)事人一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方可以請求不履行方承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償”，對預(yù)約合同作出了專門的規(guī)范，解決了實務(wù)中面臨的無法律依據(jù)的困境。本文將以“仲崇清案”為例，討論預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定、效力及其法律救濟(jì)。

一、案件回顧及爭點歸納

（一）案情簡介

原告仲崇清與被告上海市金軒大邸公司于2002年7月12日，簽訂了《金軒大邸商鋪認(rèn)購意向書》一份，其中約定原告向被告支付金2000元的購房意向金，以取得小區(qū)商鋪優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，小區(qū)的預(yù)購面積為150平方米，均價是每平方米7000左右，可能有1500元的浮動，但意向書對房型和樓號沒有作出具體明確的約定。小區(qū)正式認(rèn)購時，被告應(yīng)當(dāng)優(yōu)先通知原告前來選擇認(rèn)購中意商鋪，如果原告在規(guī)定期限沒有前來認(rèn)購，那么其優(yōu)先認(rèn)購權(quán)失效，其已支付的2000元購房意向金會無息退回。如果在規(guī)定的時間內(nèi)前來認(rèn)購，那么意向金可以轉(zhuǎn)化為購房的認(rèn)購金。雙方簽訂意向書后，原先隨即向?qū)嵭兄Ц读艘庀蚪?000元，但涉案商鋪銷售時，價格飛漲，被告早已將商鋪全部銷售完畢，并未通知原告前來認(rèn)購。2006年初原告得知此消息后去售樓處與被告協(xié)商，要求與被告按意向書的規(guī)定簽訂正式的商品房買賣合同，被告拒絕了原告的請求，表示合同履行不能，但是可將原告所交2000元意向全部退還。為此雙方發(fā)生爭議，原告遂將被告訴至法院。[1]

（二）裁判要旨

原告認(rèn)為被告的行為嚴(yán)重違反了雙方簽訂的《意向書》，請求人民法院判令被告以約定價格105繼續(xù)履行合同，否則支付其100萬的經(jīng)濟(jì)賠償。被告認(rèn)為，其與原告簽訂《意向書》時，尚不具備對外預(yù)售房屋的資格，所以《意向書》的效力當(dāng)屬無效；并且2000元意向金的性質(zhì)實為定金，由于建造工程的各項費用上漲，被告愿以定金罰則的規(guī)定處理。

一審法院認(rèn)為：首先，原告與被告簽訂《意向書》，以2000元的意向金，初步確認(rèn)了日后訂立商鋪買賣合同的意向，并確定了部分與商鋪有關(guān)的信息，因此該意向書為預(yù)約，而非預(yù)售合同，因此不受《城市房地產(chǎn)管理法》第45條的規(guī)范，合同效力當(dāng)屬有效。其次，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第一百一十五條的規(guī)定：定金是擔(dān)保的一種方式，其特征是支付定金的一方喪失定金或者收受定金的一方雙倍返還定金，但根據(jù)雙方《意向書》的約定，涉案意向金不符合定金的表現(xiàn)形式，因此，被告有關(guān)定金的抗辯事由不能成立。最后，被告在商鋪正式出售的時候，卻沒有通知原告前來認(rèn)購商鋪，違反了雙方《意向書》的約定，顯然構(gòu)成違約。由于現(xiàn)在商鋪已經(jīng)全部售出，雙方的合同已陷入履行不能，應(yīng)當(dāng)解除該合同，由被告承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

2007年3 月22日上海市虹口區(qū)人民法院據(jù)此做出如下的判決：解除雙方簽訂的《意向書》，由被告返還2000元的意向金并賠償原告1萬元的經(jīng)濟(jì)損失。原告其它訴訟請求未獲支持。二審法院對一審法院所查明事實予以確認(rèn)，但將原告對被告的賠償額由人民幣10000元改為150000元。

（三）爭議焦點

本案主要有以下幾個爭議的焦點：《意向書》的性質(zhì)；《意向書》的效力；被告是否構(gòu)成違約，如果構(gòu)成違約應(yīng)如何承擔(dān)違約責(zé)任。要解決以上問題，我們就要明確預(yù)約合同與其它合同的區(qū)別、效力以及其違約救濟(jì)。

二、預(yù)約合同的概念

由《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定可知，預(yù)約合同是約定將來一定時期內(nèi)訂立本約的合同，其最重要的意圖是固定交易機會、降低交易風(fēng)險。但實踐中，法律并未對預(yù)約條款的形式予以具體的規(guī)定，這就對判斷合同的性質(zhì)增加了難度，在此，我們主要分析下預(yù)約合同與意向書、本約、以及預(yù)售合同的區(qū)別。

（一）預(yù)約合同與意向書的區(qū)別

意向書是指當(dāng)事人雙方或多方之間，在對某項事物正式簽訂條約之前，表達(dá)初步設(shè)想的意向性文書，意向書通常同時包含程序性條款和實體性條款，前者主要規(guī)定當(dāng)事人協(xié)商過程中的權(quán)利義務(wù)，后者主要用來記錄未來正式合同的內(nèi)容。[2]意向書與預(yù)約合同都表明了雙方的交易意愿，也都對交易信息或多或少進(jìn)行了約定，但并不是一切的意向書都能構(gòu)成預(yù)約合同，只有符合一定條件才能夠成為預(yù)約合同。

區(qū)分意向書與預(yù)約合同，不能看其名稱，應(yīng)當(dāng)以合同內(nèi)容為根本，從其約定的內(nèi)容判斷，筆者認(rèn)為可以從以下幾點入手[3]：

第一，從雙方約定的內(nèi)容來判斷雙方是否具有訂立本約合同的意圖。意向書與預(yù)約最本質(zhì)的區(qū)別就是意向書只是表明交易意愿的文件，而預(yù)約合同是為了訂立本約而簽訂的，這就要求預(yù)約合同的內(nèi)容是相對具體的，例如標(biāo)的的數(shù)量、價格、品質(zhì)、交易期限等。如果雙方約定“我方愿意購買你方的產(chǎn)品，愿意與你方長期合作”，這只能產(chǎn)生磋商的義務(wù)，而無法產(chǎn)生締約的義務(wù)，雙方合同的基本內(nèi)容沒有任何約定，因此不可能對締約產(chǎn)生多大的期望。但如同本案中的意向書，其中約定了商鋪的面積以及價格范圍，也約定了商鋪開始銷售時的通知義務(wù)，雙方都有理由相信未來會締結(jié)本約，從而產(chǎn)生的不是磋商義務(wù)而是締約義務(wù)。除此之外，雙方的交易習(xí)慣、磋商的階段也是判斷是否具有締約意圖的重要依據(jù)。

第二，是否受意思表示拘束。除了訂立本約的內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)看預(yù)約合同中是否表明了雙方當(dāng)事人受意思表示拘束的意圖。本案中約定被告必須于小區(qū)商鋪正式認(rèn)購的時候，通知原告來認(rèn)購商鋪，這個義務(wù)非常明確，被告應(yīng)當(dāng)受其意思表示的拘束，否則只有依誠實信用原則磋商的義務(wù)。

第三，是否交付了定金。如果雙方約定了定金的交付，那么說明雙方的締約意愿特別強烈，以定金來擔(dān)保本約的訂立，但意向書沒有強制力，一般不會約定定金。

由此可見，本案意向書中對于正式認(rèn)購時雙方訂立本約達(dá)成了合意，約定了商鋪的面積、價格范圍，并非產(chǎn)生磋商義務(wù)，因此，本案意向書并非一般意義的意向書，而是預(yù)約合同。

（二）預(yù)約與本約的區(qū)別

本約是預(yù)約意圖締結(jié)的合同，對于本約與預(yù)約之間的關(guān)系，學(xué)界爭議不一，主要有以下三種：“合同更新說[4]”、“同一合同說[5]”、“兩個合同說”。根據(jù)我國《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，我們是嚴(yán)格區(qū)分預(yù)約與本約的，違反預(yù)約與本約的法律后果也是不同的。筆者同意最后一種觀點，預(yù)約與本約的區(qū)別主要在于二者的內(nèi)容不同，所具體設(shè)立的法律關(guān)系也不同。

如前所述，預(yù)約合同的內(nèi)容雖然也有一定的具體性，因為其至少要確定交易的當(dāng)事人，確定以后締約的義務(wù)，對合同的標(biāo)的也有一定的描述，但其目的只是確實交易機會，而不是建立具體的法律關(guān)系，但本約的合同內(nèi)容必須明確具體，視不同類型有不同的內(nèi)容。如本案中，雙方意圖訂立的合同是商品房買賣合同，如要成立本約，根據(jù)我國司法解釋的規(guī)定：商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。本案所涉意向書顯然不能達(dá)到本約的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）預(yù)約與預(yù)售合同

所謂預(yù)售合同是指，由預(yù)購人向預(yù)售人支付部分或者全部的價款，出售人于日后一定時期向預(yù)購人交付商品的一種買賣合同，尤其常見于商品房買賣中，通過預(yù)購人交付預(yù)付款，幵發(fā)商將正在建設(shè)而尚未梭工的商品房預(yù)售給預(yù)購人，并約定在以后確定的時間內(nèi)將預(yù)售房屋交付給預(yù)購人[6]。根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第二條商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。預(yù)售合同是本約，進(jìn)行交易的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)非常明確，只是交付尚需一定的等待期。另外，預(yù)售合同受《城市房地產(chǎn)管理法》第45條的規(guī)范，而預(yù)約合同并不受此規(guī)范，因此本案中被告關(guān)于其未取得預(yù)售許可證導(dǎo)致《意向書》不成立的主張不成立。

三、預(yù)約合同的效力

對于預(yù)約合同的效力，理論界有不同的觀點，主要有以下三種：必須磋商說、內(nèi)容決定說、應(yīng)當(dāng)締約說。

（一）必須磋商說

該理論主要存在于法國與德國，該說強調(diào)：當(dāng)事人之間旦締結(jié)預(yù)約，雙方未來在某個時間進(jìn)行了磋商就履行了預(yù)約的義務(wù)，是否最終締結(jié)本約則在所不問。[7]因此該說更強調(diào)的是合同自由。

（二）內(nèi)容決定說

這種理論主要存在于美國，該說認(rèn)為預(yù)約合同的效力是由其內(nèi)容決定的，就其內(nèi)容的詳細(xì)程度、約定方式不同，產(chǎn)生必須締約或者必須磋商的不同效力。但是這種理論的操作性很差，何種約定的內(nèi)容屬于簡單粗糙，何種屬于詳細(xì)具體并確定的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）必須締約說

該理論主要存在于意大利和俄羅斯，《意大利民法典》第2932條中規(guī)定“有訂立契約義務(wù)的人未履行義務(wù)的，在有可能且不違反約定的情況下，另一方當(dāng)事人可獲得使未訂立的契約產(chǎn)生效力的判決”[8]學(xué)界大部分學(xué)者都持該學(xué)說，最高人民法院也贊同此觀點。但本案中，根據(jù)該意向書的約定，只有被告方有義務(wù)與原告締約，原告并沒有此義務(wù)，此意向書只對當(dāng)事人一方產(chǎn)生“強制締約”的法律效力，對于這種類型的意向書是不是預(yù)約，學(xué)界有兩種觀點：

一種觀點是：預(yù)約可以分為單方預(yù)約與雙方預(yù)約。單方預(yù)備是單務(wù)合同，只有一方有權(quán)利要求對方訂立本約，而雙方預(yù)約是雙務(wù)合同，雙方當(dāng)事人都有權(quán)利要求對方與之簽訂本約。單方預(yù)約，僅一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)義務(wù)，屬于片務(wù)預(yù)約；雙方預(yù)約，當(dāng)事人雙方均負(fù)擔(dān)義務(wù)，屬于雙務(wù)預(yù)約[9]。

另一種觀點[10]是：此類協(xié)議相當(dāng)于法國法上的優(yōu)先協(xié)議，或者英美合同法上的選擇權(quán)合同，不能構(gòu)成預(yù)約合同。所謂“優(yōu)先性協(xié)議”是指一方當(dāng)事人給予另一方訂立某一特定合同的優(yōu)先權(quán)，一方只要決定訂立該合同，在向其他人發(fā)出要約前，必須先向另一方發(fā)出要約。[11]所謂“選擇權(quán)合同”是指當(dāng)事人雙方或者一方依據(jù)合同的約定享有在不同條件的“被選事物”之間作出選擇的權(quán)利。最高人民法院認(rèn)為，單方“強制締約”的合同不是預(yù)約，因為預(yù)約是為了固定雙方的交易機會，而這處協(xié)議與預(yù)約的本旨不符。

還有的觀點將預(yù)約分為“簡單預(yù)約”、“典型預(yù)約”、“完整預(yù)約”，從而適用不同的法律效果[12]，筆者認(rèn)為，無論是何種說法，最終都是要從合同本身出發(fā)，看合同約定的內(nèi)容如何，不必非將其歸于某種類型，這種反而不符合合同“意思自治”的本旨。如本案中，根據(jù)《意向書》的約定，被告顯然有與原告締約的義務(wù)，其于商鋪開售時未通知原告的行為違反了雙方的約定就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

四、預(yù)約合同的違約救濟(jì)

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，不履行預(yù)約合同，可以請求對方承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同。但具體承擔(dān)什么樣的違約責(zé)任并沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》107條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！?/p>

（一）繼續(xù)履行

對于預(yù)約合同能否適用繼續(xù)履行，學(xué)界因?qū)︻A(yù)約合同效力的不同看法對繼續(xù)履行也持不同的觀點，持“必須磋商說”的學(xué)者認(rèn)為預(yù)約合同不能強制履行，而持“必須締約說”的學(xué)者則認(rèn)為預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)適用強制履行，否則預(yù)約合同存在的作用就被大大削弱了。王澤鑒[13]、王利民[14]等學(xué)者同意這種觀點，最高人民法院回避了這個問題，筆者認(rèn)為，預(yù)約合同是合同的一種類型，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》總則的規(guī)定，只要沒有法律上、事實上的履行不能以及履行費用過高的問題，預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)適用繼續(xù)履行。

（二）損害賠償

那么當(dāng)合同不能繼續(xù)履行時，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大范圍的損害賠償責(zé)任？預(yù)約制度是一個介于本約與先合同協(xié)議之間的制度，其帶來的損害賠償范圍到底是履行利益還是信賴?yán)?？[15]這是一個值得討論的問題。

締約過失損害賠償指向信賴?yán)娴馁r償，本約損害賠償指向的是履行利益的賠償，那么預(yù)約的違約，使當(dāng)事人損失的是締約的機會，損失的是一種機會成本，英國法學(xué)家PS阿狄亞認(rèn)為，一方未履行義務(wù)拒絕訂約的賠償范圍很有限，最多只能獲得因喪失與其他方簽訂合同的機會所遭到的損失的賠償。這種成本的范圍面臨著難以舉證、難以確定的問題，我認(rèn)為這種損害賠償應(yīng)當(dāng)是介于上述兩者之間的，具體的范圍還應(yīng)就個案來確定，對此我們初步可以從下面幾點來分析：

（1）磋商的階段。如果訂立預(yù)約時還處于磋商的初期，距離訂立本約還是有長一段時間，這段時間內(nèi)很多因素還存在變數(shù)，而如果處于磋商的后期，訂立本約的變數(shù)就很小，那么當(dāng)事人為訂立本約所做的準(zhǔn)備必然較多，所受損失也會較大。

（2）支付的對價。主要看雙方是否約定定金的支付，以及支付定金的數(shù)額，由此判斷雙方對成約的期待程度。

（3）可預(yù)見規(guī)則?！逗贤ā返?13條規(guī)定，不論賠償?shù)姆秶绾?，都?yīng)當(dāng)受可預(yù)見規(guī)則的規(guī)范。預(yù)約與本約之間的時期內(nèi)，相關(guān)因素發(fā)生變動的可預(yù)見性大小應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。

五、結(jié)語

預(yù)約合同在實踐中非常普遍，雖然司法解釋對其作出了初步的規(guī)定，但仍不完善，應(yīng)當(dāng)結(jié)合實踐并借鑒國外的有益經(jīng)驗，進(jìn)一步完善預(yù)約合同制度，使其在實踐中發(fā)揮應(yīng)有的作用。

[1]參見上海市第二中級人民法院(2007)滬二中民二(民)終字第1125號民事判決書。

[2]許德風(fēng)：《意向書的法律效力問題》，《法學(xué)》2007年10期，第79頁。

[3]王利明：《預(yù)約合同若干問題研究》，法商研究2014年第1期(總第159期)，第57頁。

[4]參見隋彭生:《合同法律關(guān)系成立新探——從法律事實出發(fā)的理論分析》，《政治與法律》2012年第7期。

[5]參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與使用》，人民法院出版社2012年版，第53頁。

[6]陳雪姣：《論預(yù)約合同的法律效力及其違約救濟(jì)》，南京師范大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文。

[7]參見韓強：《論預(yù)約的效力及形態(tài)》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2003年第1期。

[8]李開國、張銑：《論預(yù)約的效力及其違約責(zé)任》，載于《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2011年第4期。

[9]梁慧星：《預(yù)約合同解釋規(guī)則――買賣合同解釋第二條解讀》，法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)。

[10]參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與使用》，人民法院出版社2012年版，第66、67頁。

[11]參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》,法律出版社1994年版，第56頁。

[12]參見劉承韙：《預(yù)約合同層次論》，《法學(xué)論壇》2013年第5期，第36頁。

[13]王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第150頁。

[14]王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第464頁。

[15]參見湯文平：《論預(yù)約在法教義學(xué)體系中的地位——以類型序列之建構(gòu)為基礎(chǔ)》，中外法學(xué)2014年第4期。

王藝瑾（1992～），女，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，研究生三年級，碩士研究生，研究方向：法律碩士（非法學(xué)）保險法。