朱國慶

（100081 中央財經(jīng)大學 北京）

破產(chǎn)程序中的別除權(quán)探析

朱國慶

（100081 中央財經(jīng)大學 北京）

別除權(quán)是破產(chǎn)法中的一項重要法律制度，是保證部分債權(quán)人特殊債權(quán)的優(yōu)先受償制度。但別除權(quán)在理論和實務(wù)中仍然存在許多問題，針對這些問題，筆者對別除權(quán)進行探析。本文從別除權(quán)的法律性質(zhì)、基礎(chǔ)權(quán)利、行使規(guī)則等方面對別除權(quán)進行探析，以求加深對別除權(quán)的理解。

別除權(quán)；破產(chǎn)債權(quán)；權(quán)利基礎(chǔ)；清償順序

一、別除權(quán)的法律性質(zhì)

別除權(quán)是大陸法系破產(chǎn)法中特有的術(shù)語；以英國普通法為代表的英美法系中并沒有“別除權(quán)”這樣的概念，取而代之的是“有財產(chǎn)擔保的債權(quán)”。提到別除權(quán)就不得不提破產(chǎn)法。從世界范圍來看，中世紀之前并無所謂的“破產(chǎn)制度”，只有“債務(wù)執(zhí)行制度”。現(xiàn)代意義上的破產(chǎn)法形成于十九世紀，它是在古羅馬法的基礎(chǔ)上發(fā)展演化而來。就我國來看，我國的第一部破產(chǎn)法是成形于清末光緒年間的《破產(chǎn)律》，但只實行了兩年變被廢止。民國時期也起草了一部破產(chǎn)法，但解放后該破產(chǎn)法即被廢止；此后一直到1986年十二月二日，《中華人民共和國破產(chǎn)法》（試行）的出臺才填補了我國很長一段時間無破產(chǎn)法可用的空白。《破產(chǎn)法》（試行）當時移植了大量的外來內(nèi)容，但在實踐中卻無法運用，故出現(xiàn)眾多問題。2007年新《破產(chǎn)法》出臺，新破產(chǎn)法在實行的這幾年中雖然也出現(xiàn)了各種問題，但總體還是發(fā)揮出了其應(yīng)有的作用。

別除權(quán)雖然是大陸法系的特有術(shù)語，我國的新《破產(chǎn)法》中卻并沒有使用這一術(shù)語，而是用法條的形式對破產(chǎn)別除權(quán)作了闡述，通常認為新《破產(chǎn)法》的第109條的內(nèi)容就是破產(chǎn)別除權(quán)；該條雖然沒有直接表述“別除權(quán)”，但表述的是別除權(quán)的定義。[1]但對別除權(quán)的法律性質(zhì)在理論中存在不小的爭議，一部分學者認為別除權(quán)屬于擔保物權(quán)，至少不是破產(chǎn)債權(quán)；而另一部分的學者則認為別除權(quán)本質(zhì)上還是破產(chǎn)債權(quán)。

（一）別除權(quán)與擔保物權(quán)

別除權(quán)是一種擔保物權(quán)，一直有部分學者持這樣的意見。持這種觀點的學者是從別除權(quán)的優(yōu)先受償性來說的，其認為債權(quán)并無優(yōu)先受償性，而別除權(quán)的顯著功能就是優(yōu)先受償，故認為別除權(quán)不是破產(chǎn)債權(quán)。[2]這種說法雖然沒有明確指出別除權(quán)是擔保物權(quán)，卻將別除權(quán)排除在破產(chǎn)債權(quán)之外。這種對別除權(quán)的認識是有一定的立法基礎(chǔ)；我國1986版《破產(chǎn)法》即原破產(chǎn)法中有對破產(chǎn)債權(quán)的定義，該部破產(chǎn)法第30條規(guī)定：破產(chǎn)債權(quán)是破產(chǎn)宣告前無擔保的債權(quán)和雖然有財產(chǎn)擔保但放棄優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)。此條法律條文明確了兩種作為破產(chǎn)債權(quán)的形式，即一種是普通債權(quán)；另一種是有財產(chǎn)擔保，但權(quán)利人聲明放棄優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)。既然別除權(quán)不屬于破產(chǎn)債權(quán)，一些學者便把別除權(quán)當然的歸類為擔保物權(quán)，認為別除權(quán)是“能夠?qū)蛊渌飘a(chǎn)債權(quán)人的擔保物權(quán)”。[3]

隨著破產(chǎn)法理論的發(fā)展，這種觀點越來越得不到贊同。首先1986年《破產(chǎn)法》（試行）中第30條關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)的規(guī)定如今已經(jīng)不再適用，故認為別除權(quán)不是破產(chǎn)債權(quán)的說法也失去了法律基礎(chǔ)。其次，1986版《破產(chǎn)法》將有財產(chǎn)擔保且權(quán)利人未聲明放棄優(yōu)先受償?shù)膭e除權(quán)排除在破產(chǎn)債權(quán)范圍之外，認定為擔保物權(quán)；而把有財產(chǎn)擔保但權(quán)利人聲明放棄優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)認定為破產(chǎn)債權(quán)；但是從法理上來講無論別除權(quán)人放不放棄優(yōu)先受償權(quán)，別除權(quán)的權(quán)利性質(zhì)都不應(yīng)該發(fā)生轉(zhuǎn)變，不應(yīng)該從擔保物權(quán)變成破產(chǎn)債權(quán)。故筆者認為認定別除權(quán)是一種擔保物權(quán)的說法不可取。

（二）別除權(quán)與破產(chǎn)債權(quán)

與上面的理論不同，部分學者認為別除權(quán)也是一種破產(chǎn)債權(quán)，只是和普通的破產(chǎn)債權(quán)有所區(qū)別而已。筆者也趨向于這種觀點。2007版《破產(chǎn)法》第107條就規(guī)定：破產(chǎn)申請時，權(quán)利人向人民法院申請的債權(quán)是破產(chǎn)債權(quán)。這一條很明確的規(guī)定了只要是破產(chǎn)申請時提出的債權(quán)均應(yīng)歸納到破產(chǎn)債權(quán)中去。英美法系的美國，雖然并沒有別除權(quán)這個術(shù)語，但美國的破產(chǎn)立法例規(guī)定，破產(chǎn)債務(wù)人所負的債務(wù)對應(yīng)的權(quán)利都是破產(chǎn)債權(quán)，和有無財產(chǎn)擔保無關(guān)。別除權(quán)雖然屬于破產(chǎn)債權(quán)，但其和普通的破產(chǎn)債權(quán)還是存在區(qū)別。區(qū)別一，受償基礎(chǔ)不同，以全部財產(chǎn)作為受償財產(chǎn)的是普通破產(chǎn)債權(quán)，以特定財產(chǎn)作為受償財產(chǎn)的是別除權(quán)。區(qū)別二，受償方式不同，別除權(quán)可以優(yōu)先受償，而普通破產(chǎn)債權(quán)則是平等受償。無論是別除權(quán)還是普通破產(chǎn)債權(quán)，都是債權(quán)人對債務(wù)人享有的請求權(quán)，故認定別除權(quán)是特殊的破產(chǎn)債權(quán)符合主流的學術(shù)觀點。

二、別除權(quán)的源權(quán)利

別除權(quán)雖然只在破產(chǎn)法中出現(xiàn)，但別除權(quán)卻不是破產(chǎn)法所創(chuàng)設(shè)，破產(chǎn)法作為商法的一種也不可能去創(chuàng)設(shè)一種民法的基礎(chǔ)權(quán)利，故別除權(quán)是有其權(quán)利來源的。根據(jù)破產(chǎn)法第一百零九條：“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利”。從這條別除權(quán)的定義中不難看出別除權(quán)有兩個權(quán)利基礎(chǔ)，一個是擔保權(quán)，另一個是優(yōu)先權(quán)。研究別除權(quán)的兩個權(quán)利基礎(chǔ)對深化我們對別除權(quán)的認識具有重要意義。

（一）別除權(quán)產(chǎn)生的擔保權(quán)利基礎(chǔ)

在我國典型的擔保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金四種形式，這四種形式也是為大眾所熟知；但還有一些非典型的擔保方式也需要進行討論，如讓與擔保和所有權(quán)保留。破產(chǎn)法中別除權(quán)的概念是建立在“財產(chǎn)擔保”之上，故保證顯然不是別除權(quán)的擔保權(quán)利基礎(chǔ)，在下文中就不在討論。

抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)是擔保物權(quán)中最為常見的兩種形式。抵押權(quán)是指債務(wù)人或第三人提供特定財產(chǎn)作為擔保，但不轉(zhuǎn)移該財產(chǎn)的占有，當債務(wù)人履行不能時，以該特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。質(zhì)押權(quán)是指債務(wù)人或者第三人將特定財產(chǎn)作為擔保，但轉(zhuǎn)移該財產(chǎn)的占有，當債務(wù)人履行不能時，以該特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。抵押和質(zhì)押作為兩種最常見的擔保物權(quán)，它們能夠成別除權(quán)這一點并無爭議，故不再贅述。

留置權(quán)是否可以構(gòu)成別除權(quán)，各個國家的立法不盡相同，主要的區(qū)別在于留置權(quán)是否被當成擔保物權(quán)。在法國、德國等國家，留置權(quán)并不是擔保物權(quán)，而是作為訴訟中的一種抗辯權(quán)，此時的留置權(quán)當然不能構(gòu)成別除權(quán)。還有的國家將留置權(quán)區(qū)分為民事留置權(quán)和商事留置權(quán)，規(guī)定只有商事留置權(quán)可以在破產(chǎn)法上享有別除權(quán)。[4]這種立法最典型的代表是日本，在日本的立法中，留置權(quán)雖然是擔保物權(quán)，但留置權(quán)被分為了民事留置權(quán)和商事留置權(quán)，而且只有商事留置權(quán)才能構(gòu)成別除權(quán)。在我國的民法理論中，留置權(quán)和抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)一樣也是一種擔保物權(quán)，所以留置權(quán)在破產(chǎn)程序中也能構(gòu)成別除權(quán)。需要注意的是，留置權(quán)是以權(quán)利人占有留置物為前提的，一旦權(quán)利人失去對留置物的占有，權(quán)利人即失去對該物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。同樣，在破產(chǎn)程序中，權(quán)利人失去對留置物的占有，相應(yīng)的別除權(quán)也會消失。

定金作為性質(zhì)特殊的一種擔保，是不是別除權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)存在一定的爭議。與其他擔保物權(quán)相比，定金具有雙向擔保作用，給付定金的一方不履行合同致使合同無法履行，接受定金的一方可不予返還定金；接受定金的一方違反合同約定致使合同不能履行的，應(yīng)雙倍返還定金。而抵押等擔保物權(quán)則只是債務(wù)人或第三人對債權(quán)人的擔保。根據(jù)新破產(chǎn)法第109條：“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利”。可見，此處必須是“特定財產(chǎn)”。而定金是以貨幣作為擔保物，貨幣是種類物而非特定物，定金不是“特定財產(chǎn)”。綜上所述，定金并不是別除權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)。但在破產(chǎn)實踐中，接受定金的一方宣告破產(chǎn)后，給付定金的一方該如何行使其債權(quán)是一個很棘手的問題，相關(guān)司法解釋也受到很大爭議，希望相關(guān)部門能盡快給出適當?shù)乃痉ń忉尅?/p>

讓與擔保作為一種非典型擔保，在我們國家沒有法律的明文規(guī)定；它是以轉(zhuǎn)移擔保物的所有權(quán)作為擔保的方式；當債務(wù)人履行債務(wù)后，返還擔保物，當履行不能時，擔保權(quán)人就該擔保物優(yōu)先受償。[5]當讓與擔保的擔保人進入破產(chǎn)程序時，讓與擔保權(quán)人對讓與擔保物享有的是別除權(quán)還是取回權(quán)存在著一定的爭議。日本學者石川明認為，擔保權(quán)人具有別除權(quán)而不是取回權(quán)，“以前是重視所有權(quán)轉(zhuǎn)移之形式方面的理論構(gòu)成占據(jù)主導(dǎo)地位，最近，重視擔保目的之實質(zhì)方面的理論構(gòu)成為判例和學識界所普遍采用。[6]”如根據(jù)重視所有權(quán)轉(zhuǎn)移形勢的理論，在讓與擔保的擔保人被宣告破產(chǎn)時，擔保權(quán)人是擔保物形式上的所有人，對擔保物享有取回權(quán)。[7]

所有權(quán)保留是生活中常用的一種擔保方式，在買賣合同中，買受人付清價款之前，出賣人享有所有權(quán)；買受人付清價款后，買受人取得物品的所有權(quán)。日本學者石川明認為，當買受人破產(chǎn)時，出賣人對出賣物享有別除權(quán)而非取回權(quán)；當出賣人破產(chǎn)時，買受人只需要繼續(xù)支付剩余的價款便可以取得標的物的所有權(quán)；如果買受人不愿意繼續(xù)支付剩余價款，破產(chǎn)管理人可以行使所有權(quán)取回標的物，并把標的物作為破產(chǎn)財產(chǎn)處理，此時只需向買受人返還已經(jīng)接收的價款即可。我國學者皺海林并不贊同石川明的觀點，他認為當買受人破產(chǎn)時，買受人的破產(chǎn)管理人可以繼續(xù)履行合同取得標的物的所有權(quán)，如果破產(chǎn)管理人不愿繼續(xù)履行合同，此時出賣人可行駛?cè)』貦?quán)，取回標的物。當出賣人破產(chǎn)時，出賣人可以具有所有權(quán)為由行使取回權(quán)；取回的標的物作為破產(chǎn)財產(chǎn)。此時買受人可以該標的物為特定財產(chǎn)，以已經(jīng)支付的價款為限行使別除權(quán)。

（二）別除權(quán)產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)利基礎(chǔ)

優(yōu)先權(quán)是針對普通債權(quán)來說的，它是以債務(wù)人的全部或特定財產(chǎn)為基礎(chǔ)，優(yōu)先于普通債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。優(yōu)先權(quán)起源于羅馬法，在日本被稱為先取特權(quán)。賦予特種債權(quán)以優(yōu)先權(quán)，主要是考慮債權(quán)的性質(zhì)或產(chǎn)生原因，體現(xiàn)公平、正義等法律與社會理念以及保障公共利益和社會利益的立法政策[8]。債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)按照以債務(wù)人的全部財產(chǎn)還是特定財產(chǎn)劃分，可以分為一般優(yōu)先權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)這兩種形式，在債務(wù)人全部財產(chǎn)上設(shè)立的優(yōu)先權(quán)是一般優(yōu)先權(quán)，以債務(wù)人特定財產(chǎn)為基礎(chǔ)的是特別優(yōu)先權(quán)。由于別除權(quán)是設(shè)立在債務(wù)人特定的財產(chǎn)上的先取特權(quán)，故特別優(yōu)先權(quán)是別除權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)，一般優(yōu)先權(quán)不是別除權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)。

三、別除權(quán)行使的規(guī)則

別除權(quán)具有普通破產(chǎn)債權(quán)所不具有的優(yōu)先性，和普通破產(chǎn)債權(quán)有著很大區(qū)別，眾所周知，普通破產(chǎn)債權(quán)要想得到清償，必須要經(jīng)歷整個破產(chǎn)清算程序，而別除權(quán)因為其特殊性，其不應(yīng)該受到破產(chǎn)清算程序的限制；但別除權(quán)畢竟是破產(chǎn)法中的一項權(quán)利，雖然不受破產(chǎn)清償程序的限制，但別處權(quán)是否要受到破產(chǎn)程序部分規(guī)則，如債權(quán)申報等規(guī)則的限制則存在很多爭議。下文就別除權(quán)與破產(chǎn)程序，別除權(quán)的行使規(guī)則進行討論。

（一）別除權(quán)與債權(quán)申報

債權(quán)申報是指破產(chǎn)人申請破產(chǎn)并得到批準后，債權(quán)人在破產(chǎn)管理人或法院規(guī)定的時間、地點申報債權(quán)的行為。申報債權(quán)是為了使所有債權(quán)人能夠得到公平補償。如果債權(quán)人不在法定期間內(nèi)進行申報，破產(chǎn)管理人將不會依破產(chǎn)程序?qū)υ搨鶛?quán)進行償還，法院也不會支持債權(quán)人的訴訟請求。可以說債權(quán)申報是債權(quán)人主張自己債權(quán)的必不可少的一步。別除權(quán)人需不需要進行債權(quán)申報，臺灣部分學者認為“所謂不依破產(chǎn)程序行使其權(quán)利，系指有別除權(quán)之債權(quán)人，依其所有別除權(quán)之種類，基于該別除權(quán)本身之效力，在破產(chǎn)程序外行使其權(quán)利而言?！盵9]認為別除權(quán)獨立于整個破產(chǎn)程序之外，故無需申報債權(quán)。

筆者認為，別除權(quán)人雖然有別于普通破產(chǎn)債權(quán)人，單仍然需要進行債權(quán)申報。理由如下；第一，上面我們討論過別除權(quán)的法律性質(zhì)，別除權(quán)實質(zhì)上仍然是一種債權(quán)，這和普通債權(quán)的法律性質(zhì)沒有區(qū)別；我國新破產(chǎn)法規(guī)定債權(quán)人應(yīng)該申報債權(quán)，別除權(quán)人作為特殊的債權(quán)行使也應(yīng)該進行債權(quán)的申報。無論是別除權(quán)人還是普通債權(quán)人通過申報債權(quán)后就會形成一個債權(quán)人會議，債權(quán)人會議可以討論監(jiān)督破產(chǎn)財產(chǎn)的償還情況；如果別除權(quán)人不申報債權(quán)，那么別除權(quán)人就不能參加債權(quán)人會議，這樣當別除權(quán)人優(yōu)先受償?shù)臅r候，普通債權(quán)人便不能進行監(jiān)督，這樣容易導(dǎo)致矛盾的產(chǎn)生。第二，特定的擔保財產(chǎn)不足以清償別除權(quán)人的全部債權(quán)，即擔保財產(chǎn)的價值比債權(quán)要小，此時別除權(quán)人剩余的債權(quán)轉(zhuǎn)化為普通債權(quán)，而普通債權(quán)需要通過破產(chǎn)清算程序進行清償。這樣別除權(quán)人必須要申報債權(quán)。

（二）別除權(quán)的確定

債權(quán)申報之后，債權(quán)的范圍的確定就是必要的步驟了，確定債權(quán)的范圍是整個破產(chǎn)程序的核心內(nèi)容。我國破產(chǎn)法（試行）中將債權(quán)的確認作為債權(quán)人會議的職權(quán)，這種做法值得商榷。首先債權(quán)作為民事主體的實體權(quán)利，債權(quán)人會議作為債權(quán)人的意思機關(guān)，由意思機關(guān)對實體權(quán)利進行確認不符合法理。其次，進入破產(chǎn)程序的債務(wù)人，其破產(chǎn)財產(chǎn)很難支付所有的債務(wù)，債權(quán)人為了保護自己的利益就會對別的債權(quán)進行否認。這樣會導(dǎo)致部分債權(quán)人把控債權(quán)人會議并損害其他債權(quán)人的合法利益。而且很容易出現(xiàn)無法達成決議的局面。最后，即使每個債權(quán)人都能做到內(nèi)心公平公正，但他們受到自身法律知識的局限，很難正確的對債權(quán)進行識別。

而我國的新破產(chǎn)法將確認債權(quán)的權(quán)利交給了法院，同時也賦予了債權(quán)人會議異議權(quán)，這樣的立法是比較合理的。法院作為專業(yè)的法律糾紛解決機構(gòu)，本身就有確認權(quán)利的能力，其次還賦予債權(quán)人會議異議權(quán)，也保證了相關(guān)債權(quán)人了解情況并監(jiān)督的權(quán)利。

（三）別除權(quán)的清償順序

別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利是擔保權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)，故別除權(quán)的清償順序主要還是依照擔保權(quán)和優(yōu)先權(quán)利的清償順序行使。

以抵押、質(zhì)押、留置作為基礎(chǔ)權(quán)利的別除權(quán)，其清償順序依據(jù)抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)的清償順序。如果特定財產(chǎn)上同時存在抵押別除權(quán)和留置別除權(quán)，優(yōu)先清償留置別除權(quán)；如果特定財產(chǎn)上同時存在質(zhì)押別除權(quán)和留置別除權(quán)，也是留置別除權(quán)的清償順序先于質(zhì)押別除權(quán)。如果同時存在抵押別除權(quán)和質(zhì)押別除權(quán)，這時應(yīng)當按照各項權(quán)利設(shè)置的先后時間順序受償，同時設(shè)定者，按照各自擔保的債權(quán)比例受償；如果是未經(jīng)登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存,因擔保法規(guī)定,未經(jīng)登記的抵押權(quán)不具有對抗第三人的效力,所以質(zhì)權(quán)人應(yīng)當優(yōu)先受償。[10]

其他權(quán)利和別除權(quán)的優(yōu)先順序，法律一般都有明文規(guī)定。新破產(chǎn)法第一百三十二條規(guī)定，職工債權(quán)優(yōu)先于別除權(quán)受償。我國的《海商法》和《民用航空法》也規(guī)定，在債務(wù)人破產(chǎn)時，船舶優(yōu)先權(quán)和民用航空器優(yōu)先權(quán)也優(yōu)先于別除權(quán)。

四、結(jié)語

別除權(quán)制度對于保障債權(quán)人的權(quán)利，維護破產(chǎn)程序中的公平具有重要的作用。但我國理論界和實務(wù)部門仍然對別除權(quán)制度存在一定的爭議，這些爭議導(dǎo)致在法律實踐中產(chǎn)生分歧；故筆者從別除權(quán)的法律性質(zhì)、權(quán)利基礎(chǔ)、行使規(guī)則幾個方面加以探析。新《破產(chǎn)法》的出臺雖然大體上滿足了我國對破產(chǎn)制度的需要，但仍然有許多不足；尤其是別除權(quán)制度設(shè)立較晚，對別除權(quán)的理論研究也不夠深入，司法實踐也出現(xiàn)各種各樣的問題；所以我國應(yīng)該借鑒域外有成熟破產(chǎn)制度國家的法律經(jīng)驗，并結(jié)合我國國情，不斷完善我國別除權(quán)制度。

[1]王欣新：《破產(chǎn)法》.中國人民大學出版社2007年版.第395頁.

[2]齊樹潔：《破產(chǎn)法》.廈門大學出版社2007年版.第217頁.

[3]李永軍：《破產(chǎn)法律制度》.中國法制出版社2000年版.第308頁.

[4]柴發(fā)邦：《破產(chǎn)法教程》.法律出版社1990年版.第209頁.

[5]梁慧星：中國物權(quán)法草案建議稿.社會科學文獻出版社2000年.第83頁.

[6]石川明：《日本破產(chǎn)法》.何勤華、周桂秋譯.中國法制出版社2000年版.第74頁.

[7]皺海林，常敏：《債權(quán)擔保的方式和應(yīng)用》.法律出版社1998年版.第409頁.

[8]郭明瑞：《優(yōu)先權(quán)制度研究》.北京大學出版社2004年版.第9頁.

[9]陳計男：《破產(chǎn)法論》.臺北三民書局1992年版.第200頁.

[10]王欣新：破產(chǎn)別除權(quán)理論與實務(wù)研究.政法論壇第25卷第一期.

朱國慶，男，學校：中央財經(jīng)大學，年級：研三，學院：法學院，學歷：碩士研究生，專業(yè)：法律碩士，研究方向：金融法務(wù)。