李 彤

山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100

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論TPP協(xié)定語境下投資者與國(guó)家爭(zhēng)端解決機(jī)制

李 彤

山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100

TPP協(xié)定的達(dá)成是對(duì)世界貿(mào)易投資規(guī)則的重塑，其中投資者-東道國(guó)爭(zhēng)端解決機(jī)制的引入為跨國(guó)投資者提供了強(qiáng)有力的保障措施，但TPP項(xiàng)下的此種制度相對(duì)于其他爭(zhēng)端解決措施含有更多制度的創(chuàng)新，為此，中國(guó)應(yīng)積極探索研究此機(jī)制，在與TPP締約國(guó)簽訂投資協(xié)定的基礎(chǔ)之上及時(shí)更新不足，以便在自貿(mào)區(qū)內(nèi)大膽嘗試并在以后的國(guó)際談判中堅(jiān)定立場(chǎng)。

TPP協(xié)定；投資者-東道國(guó)爭(zhēng)端解決；仲裁

一、TPP協(xié)定下的ISDS機(jī)制的梗概

國(guó)際投資協(xié)定的目的在于通過特定的法律機(jī)制保護(hù)外國(guó)投資者免受政府行為的干擾，從而促進(jìn)海外投資。為實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)，現(xiàn)代的國(guó)際投資協(xié)定在東道國(guó)與外國(guó)投資者方面設(shè)立了行為標(biāo)準(zhǔn)，且通常規(guī)定投資者-國(guó)家(ISDS)爭(zhēng)端解決機(jī)制，該機(jī)制允許權(quán)利受到侵害的投資者在國(guó)際仲裁庭提起臨時(shí)仲裁，從而獲得國(guó)家因違反投資協(xié)定條款而造成的損失賠償。

TPP協(xié)定第九部分將有關(guān)投資的協(xié)議規(guī)定分為A部分和B部分，其中A部分是有關(guān)投資的一般規(guī)定，而B部分則是專門針對(duì)投資者-東道國(guó)爭(zhēng)端解決的規(guī)定。美國(guó)貿(mào)易代表署(USTR)在對(duì)TPP中的ISDS進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹時(shí)提到：TPP協(xié)定中引入了新的ISDS爭(zhēng)端解決機(jī)制，彌補(bǔ)了原有機(jī)制所存在的缺陷，并且設(shè)有更高標(biāo)準(zhǔn)的保障措施，其新的保障措施主要表現(xiàn)在：

(一)管理權(quán)。新的TPP協(xié)議強(qiáng)調(diào)國(guó)家保留基于公共利益的管理權(quán)，此公共利益包括生命健康、安全、金融部門以及環(huán)境問題。

(二)舉證責(zé)任。TPP明確指出投資者承擔(dān)所有損害賠償?shù)呐e證責(zé)任，包括損害賠償?shù)淖畹蜆?biāo)準(zhǔn)證明責(zé)任。

(三)無意義訴請(qǐng)的否定。TPP包括一個(gè)新的標(biāo)準(zhǔn)：允許政府尋求加快審查和在明顯無法律依據(jù)前提下拒絕審理。

(四)投資者的預(yù)期。TPP明確指出僅存在政府阻礙投資者預(yù)期實(shí)現(xiàn)的事實(shí)本身并不會(huì)引起有關(guān)最低待遇的訴訟請(qǐng)求。

(五)仲裁員的倫理道德。TPP的成員方將會(huì)對(duì)仲裁員的倫理道德和仲裁員的獨(dú)立性問題進(jìn)行詳盡的規(guī)定。

(六)明確非歧視原則。TPP明確指出仲裁庭在對(duì)歧視性的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行評(píng)估時(shí)應(yīng)當(dāng)分析這種將投資者或投資行為進(jìn)行區(qū)別對(duì)待的措施是否是基于合法的公共目的。

(七)損害賠償?shù)姆秶PP的明確限制，投資者可以恢復(fù)到損害投資者實(shí)際上已經(jīng)發(fā)生在其作為投資者的實(shí)際損失，以解決賠償申請(qǐng)人尋求從跨境貿(mào)易活動(dòng)中獲得IDSD的損害賠償。

二、TPP協(xié)定下的ISDS機(jī)制的理論分析

TPP更新ISDS機(jī)制的最大亮點(diǎn)表現(xiàn)在：

首先，引入磋商和談判機(jī)制。協(xié)定第9.17條納入了爭(zhēng)端仲裁前的“磋商和談判”程序，即爭(zhēng)端相關(guān)方可(should)首先尋求通過磋商與談判解決爭(zhēng)端，而非協(xié)定談判時(shí)所透露的應(yīng)該(shall)以“磋商”為前置程序，對(duì)比2012年美國(guó)雙邊投資協(xié)定范本，不難發(fā)現(xiàn)，TPP協(xié)定更加重視仲裁制度，而對(duì)國(guó)際上一向采納的“磋商”機(jī)制予以淡化。

其次，仲裁程序透明度的加強(qiáng)?；谥俨玫囊粚?duì)一解決模式，私人仲裁對(duì)保護(hù)商業(yè)利益是至關(guān)重要的，ISDS傳統(tǒng)機(jī)制缺乏透明度以及社會(huì)公眾沒有機(jī)會(huì)作為法庭之友提交仲裁意見，在眾多程序中，ISDS的程序是不公開的，除非雙方都同意，且投資者經(jīng)常選擇不公開審理。截止到2012年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則下審理的85個(gè)案件中，僅有18個(gè)案件向公眾公開。一般情況下，仲裁程序和仲裁裁決都是保密的。

透明度以及參與機(jī)制的缺失是值得重點(diǎn)關(guān)注的，因?yàn)橥顿Y仲裁對(duì)公眾的健康和環(huán)境政策還是有影響的。雖然投資仲裁的本質(zhì)是東道國(guó)與外國(guó)投資者之間的私法爭(zhēng)議，但此爭(zhēng)端經(jīng)常集中在對(duì)公法的爭(zhēng)議，例如環(huán)境監(jiān)管規(guī)則的執(zhí)行。由于投資仲裁中巨大的損害賠償金，東道國(guó)政府通常不再執(zhí)行此政策或進(jìn)行修改。例如加拿大石油公司Ethyl訴澳大利亞對(duì)MMT開采的禁止令，并要求2億美元的損害賠償。面對(duì)這潛在的巨大的社會(huì)責(zé)任，加拿大同意撤銷此禁令。[1]

在此方面，投資仲裁不同于私人的商業(yè)仲裁，商業(yè)仲裁對(duì)公法的影響非常小。但一個(gè)ISDS裁決會(huì)影響公眾的權(quán)利和利益，因此，ISDS機(jī)制的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)確保透明度和法庭之友的可能性。透明度要求將仲裁裁決訴諸于公眾的審查，這對(duì)于限制仲裁庭的自由裁量權(quán)有重要作用。[2]

再次，仲裁裁決的一致性。仲裁審理由于沒有遵循先例和上訴機(jī)制，常常出現(xiàn)前后不一致的判決問題。正如所討論的，仲裁庭在涉及到類似的案件事實(shí)時(shí)在解釋條約條款以及評(píng)估案件事實(shí)時(shí)是不同的。有學(xué)者指出：“條約仲裁確定性和連貫性的缺乏引起了人們對(duì)其合法性的質(zhì)疑?！辈灰恢滦越档土斯妼?duì)ISDS機(jī)制的合法性認(rèn)同，因?yàn)槠湎拗屏藝?guó)家和私人投資者對(duì)此行為的未來可預(yù)期性。而且，不可預(yù)見性會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議并且會(huì)導(dǎo)致不必要的政府花費(fèi)。

最后，爭(zhēng)端解決后的賠償問題。ISDS機(jī)制在公共利益方面的負(fù)面效果就是其賠償金額的巨大。截至目前，單獨(dú)通過ISDS基于美國(guó)的區(qū)域性投資協(xié)定給投資者的賠償超過4.3億美元。ISDS爭(zhēng)議案件的增加增大了國(guó)家責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。新案例的增加量從20世紀(jì)80年代后期每年屈指可數(shù)的幾件一直到2003年每年30至45個(gè)案件的數(shù)量增長(zhǎng)。2011年，新的案例增加至少有46件，是有記錄以來最高的一年。

三、中國(guó)應(yīng)對(duì)IPP協(xié)定下ISDS機(jī)制的思考

中國(guó)沒有參與此次新一輪貿(mào)易規(guī)則重塑的談判，但中國(guó)已經(jīng)基本接受在投資者與國(guó)家爭(zhēng)端中引入ISDS機(jī)制，但中國(guó)式的ISDS機(jī)制與TPP下的ISDS機(jī)制還存在著很大的不同。

首先，磋商和談判前置程序。繼WTO爭(zhēng)端解決解決機(jī)制的一脈傳承，中國(guó)與其他各國(guó)簽訂的投資爭(zhēng)端解決機(jī)制中亦將磋商和談判作為爭(zhēng)端解決的前置程序，這與TPP中規(guī)定的“選擇性程序”有極大的差別。因此，中國(guó)為應(yīng)對(duì)TPP中投資者可能直接選擇的仲裁程序，應(yīng)逐步弱化磋商機(jī)制，積極尋求司法解決，在投資者與國(guó)家不對(duì)等的磋商地位之上，磋商與談判只會(huì)延長(zhǎng)爭(zhēng)端解決的時(shí)間。

其次，爭(zhēng)端解決的方式。TPP協(xié)定下以仲裁作為爭(zhēng)端解決的唯一方法，而在中國(guó)與韓國(guó)以及中國(guó)與秘魯?shù)淖杂少Q(mào)易區(qū)協(xié)定中投資者亦可選擇有管轄權(quán)的法院進(jìn)行訴訟，但仲裁與訴訟僅可選擇其一。以法院作為爭(zhēng)端解決的方式之一，得益于法院的可上訴性，如在《中國(guó)—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》第九章第二十三條中規(guī)定“自本協(xié)定生效之日起3年內(nèi)，雙方應(yīng)啟動(dòng)談判，以期建立上訴審查機(jī)制，審查在此上訴審查機(jī)制建立后依據(jù)本章第二十二條所作出的仲裁裁決。此上訴審查機(jī)制將審理有關(guān)法律問題的上訴?！盵3]中國(guó)與澳大利亞欲設(shè)立仲裁審查的上訴機(jī)制，針對(duì)有關(guān)法律問題進(jìn)行審查，而TPP現(xiàn)存的“無上訴審查機(jī)制”是ISDS機(jī)制備受爭(zhēng)議的根源之一。然而，仲裁的“一裁終局”性有時(shí)會(huì)剝奪爭(zhēng)議方二次救濟(jì)的可能性。在此，筆者認(rèn)為中國(guó)存在的訴訟與仲裁的可選擇性以及中澳自貿(mào)區(qū)爭(zhēng)端的上訴機(jī)制是先于TPP爭(zhēng)端解決方式的。

再次，透明度的要求。仲裁以其固有的“保密”特性而使其效率提升，但在ISDS機(jī)制中，各專家學(xué)者呼吁公開其仲裁的全部信息，即TPP中第9.23條仲裁程序的透明度要求仲裁庭主動(dòng)公開仲裁信息并舉行公開聽證會(huì)，此要求打破了仲裁的基本原則，并提升了一般雙邊或多邊條約中有關(guān)仲裁透明度的要求，如《中國(guó)—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》第一百五十七條第一款規(guī)定爭(zhēng)端國(guó)家一方可在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)那闆r下，確保公眾可獲得所有仲裁文件。其中“適當(dāng)?shù)那闆r”的范圍還有待仲裁庭的自由裁量權(quán)。因此，及時(shí)公開信息是當(dāng)下中國(guó)應(yīng)當(dāng)應(yīng)對(duì)的一大問題，如何平衡仲裁的保密性與公眾的知情權(quán)是中國(guó)當(dāng)下對(duì)接國(guó)際高標(biāo)準(zhǔn)所要解決的問題之一。

最后，在ISDS機(jī)制的共性方面，除中國(guó)與新加坡以及中國(guó)與智利自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定中僅存在國(guó)家與國(guó)家間的爭(zhēng)端解決機(jī)制外，中國(guó)與其他TPP的締約國(guó)均對(duì)投資者與國(guó)家爭(zhēng)端解決機(jī)制有所規(guī)定，且規(guī)定基本相同，因此，中國(guó)在以后的雙邊及多邊談判中是可以及時(shí)接納ISDS存在機(jī)制的，并且這對(duì)于中國(guó)目前的資本輸出亦是大有裨益。

為此，中國(guó)作為TPP協(xié)定的非締約國(guó)，雖不應(yīng)完全仿效他國(guó)做法，但積極研究對(duì)接國(guó)際新規(guī)則，取其精華，將會(huì)更加有利于中國(guó)利益的體現(xiàn)以及利益的平衡。目前，中國(guó)已經(jīng)形成以上海自由貿(mào)區(qū)為代表的上海、天津、廣東、福建四個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，大膽嘗試新的規(guī)則制度，為在全國(guó)范圍內(nèi)形成可復(fù)制的經(jīng)驗(yàn)先行先試。所以，審時(shí)度勢(shì)，非締約方亦可享受到TPP所帶來的“紅利”。

[1]佚名.TPP強(qiáng)化了充滿爭(zhēng)議的知識(shí)產(chǎn)權(quán)仲裁[EB/OL].http：//zhichanfa.cn/index.php?id=3178，2015-12-28.

[2]The Public International Law and Policy Group(PILPG)，Cusli Expert Roundtable Report：Ceta，Tpp，Ttip，and the Canada-U.S.Trade Relationship，39 Can.-U.S.L.J.202，Canada-United States Law Journal，2015.

[3]中國(guó)自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)網(wǎng).http：//fta.mofcom.gov.cn/Australia/annex/xdwb_09_cn.pdf，2016-1-5.

李彤(1996-)，女，漢族，山東煙臺(tái)人，山東大學(xué)法學(xué)院，本科生，研究方向：法學(xué)。

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2095-4379-(2017)15-0088-02