劉倚天

華僑大學(xué)，福建 泉州 362000

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身份犯的實質(zhì)不法內(nèi)涵

華僑大學(xué)研究生科研創(chuàng)新能力培育計劃項目(20161225)。

劉倚天

華僑大學(xué)，福建 泉州 362000

中國是一個關(guān)系社會，人一出生便開始具有各種身份，身份在我國有及其深遠的影響和重要的意義，然而身份犯中的“身份”一詞并不是指世俗社會中的因各種社會關(guān)系而形成的身份，而是指法律明文規(guī)定的能夠影響對犯罪行為人定罪量刑的個人因素。身份犯的意義在于通過身份限制犯罪構(gòu)成要件，從而將具有特殊身份并利用特殊身份實施犯罪的人特定化進行區(qū)別對待，身份的具備與否直接影響到行為人是否構(gòu)成犯罪，或是否因此加重或減輕其刑事責任。在如此重視關(guān)系的中國社會，研究刑法中規(guī)定的關(guān)于身份犯的實質(zhì)不法內(nèi)涵，具有重要意義。

身份犯；共同犯罪；共同正犯

一、身份犯與正犯的概念

(一)身份犯的定義

身份犯是將一部分犯罪主體的身份特定化而形成的一類犯罪，是相對于一般主體的刑事犯罪而言的。任何國家的刑法理論都不可避免的涉及對身份犯的規(guī)定，因為社會中必定存在一些人擁有區(qū)別于普通人的特殊身份，而法律對這部分人的要求也必定不同于普通人。

身份既然與社會關(guān)系相聯(lián)系，那身份犯必然離不開權(quán)利與義務(wù)，身份犯中的身份是刑法明文規(guī)定的能影響對犯罪人定罪量刑的個人因素，這些因素大部分是法律賦予的，只有少部分是自然產(chǎn)生。既然法律對這些人賦予了“特殊權(quán)利”，而權(quán)利與義務(wù)總是平衡的，我們就要求這些人承擔多于普通人的義務(wù)。當這些人不依法履行自己身份的職責，濫用法律賦予的權(quán)力時，其造成的危害相較與普通人來說也要大的多，因此，法律也對這部分人規(guī)定了更為嚴格的責任以及處罰機制。

(二)正犯的概念

基于罪行法定原則，犯罪的成立需要符合犯罪構(gòu)成要件，正犯就是那些實施了符合犯罪構(gòu)成的行為人。因此，正犯在犯罪構(gòu)成的過程中居于主要地位。而共犯只是對犯罪構(gòu)成起到一個加成效果，在共同犯罪中每一個行為人都是犯罪構(gòu)成的分支，他們是一個抽象的集體，其中的行為人不必須實施了符合犯罪構(gòu)成的每一個行為，但我們需要綜合分析這個抽象集體的行為是否構(gòu)成犯罪，然后反過來歸責于集體中的人。

正犯有三種形態(tài)：直接正犯、間接正犯和共同正犯，直接正犯指行為人親自實施了符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為，能夠主導(dǎo)控制犯罪形成的整個過程；間接正犯是行為人雖然并未親自實施犯罪行為，但能支配、控制犯罪的實行，通常表現(xiàn)為通過強制手段、利用他人的錯誤和通過有組織的權(quán)力機構(gòu)等達到控制犯罪的目的；共同正犯的特殊之處在于，行為人通過分工合作共同支配犯罪，無需區(qū)分主從，都處于犯罪支配地位。

二、對身份犯問題的提出

在我國法律體系中，共同犯罪一般可分為正犯和共犯，正犯是在共同犯罪中支配犯罪形成的實行犯，而共犯在我國刑法理論中通常指教唆犯和幫助犯。傳統(tǒng)理論中，無身份者與有身份者可以構(gòu)成身份犯之共同犯罪，但無身份者與有身份者能否構(gòu)成身份犯之共同正犯一直存有爭議。在共同犯罪中，行為人客觀上共同實施了犯罪行為，主觀上存在共同犯罪的故意，并因此侵害了法益，但事實上無需區(qū)分該危害后果由誰導(dǎo)致，根據(jù)“部分實行全部責任”我們可以把責任歸責于每一個行為人。比如甲乙相約殺害丙，甲乙分別從不同位置向丙開槍射擊，事后查明只有一槍擊中丙并引起丙的死亡，那么甲乙都要對丙的死亡負責，均構(gòu)成故意殺人罪既遂。

一個無身份者與一個有身份者共同實施身份犯罪，可不可以依據(jù)“部分實行全部責任”使無身份者與有身份者構(gòu)成身份犯之共同正犯，尤其是在無身份者強制有身份者實施身份犯罪情況下，無身份者事實上處于身份犯的支配地位，此時該如何正確認定無身份者在整個犯罪構(gòu)成中的身份。例如，普通人A強制警察B實施刑訊逼供行為，盡管A在意志上支配了B的行為，但因為A不具有警察這一特殊身份，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，A只能成為刑訊逼供罪的教唆犯、或幫助犯，不能成為正犯。A對刑訊逼供罪的整個形成過程具有控制的支配地位，而只能成為此罪的教唆犯或幫助犯，顯然不合理。

三、無身份者成為身份犯之共同正犯問題的探討

(一)理論爭議

從身份的性質(zhì)來看，身份總是與一定的社會關(guān)系相聯(lián)系，刑法之所以規(guī)定身份犯，是因為只有行為人具備了該種身份才能對特定的社會關(guān)系進行損害。但是在共同犯罪的犯罪構(gòu)成中，無身份者可以利用有身份者實施身份犯罪行為，通過有身份者達到侵犯身份犯客體的目的，從而間接獲得該身份，具備了構(gòu)成身份犯罪的主體資格。

日本《刑法典》第65條規(guī)定：“對于因身份而構(gòu)成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身份，也是共犯。因身份而特別加重或者減輕處罰時，對于沒有這種身份的人，判處通常的刑罰”。關(guān)于這的“共犯”是狹義的共犯還是正犯，理論界觀點不一。一種觀點認為，教唆犯、幫助犯的成立從屬于實行犯，無身份的人教唆、幫助有身份的人實施犯罪行為當然屬于身份犯共犯，法律既然又做特別說明，所以這里的“共犯”應(yīng)僅指正犯。另一種觀點認為，教唆犯、幫助犯屬于共犯無疑，但也不應(yīng)將其排除在“共犯”概念之外，這只是一條注意規(guī)定，這里的“共犯”應(yīng)包括教唆犯、幫助犯和共同正犯。由此可以看出，不論是真正身份犯罪還是不真正身份犯罪，無身份者都可構(gòu)成身份犯正犯。

關(guān)于無身份者能否成為身份犯之共同正犯，我國刑法理論對該問題的爭議可以歸納為肯定說、否定說和折中說三種觀點。肯定說認為，共同正犯的處罰原理是部分行為全部責任原則，在真正身份犯場合，既然沒有身份的人也能在事實上分擔部分實行行為，那么可以要求其承擔全部責任，沒有理由將無身份者排除在真正身份犯的共同正犯以外。①比如上述日本刑法第65條的規(guī)定。否定說認為，身份犯中的身份總是與一定的特殊義務(wù)聯(lián)系在一起，法律要求實行行為必須與主體要件綜合考慮，即使無身份者形式上實施了身份犯罪，但他客觀上確實不具備身份這一特定因素。因此，無身份者不能構(gòu)成身份犯之正犯。實行行為的相對性決定了在定罪中必須注意運用想象競合犯的原理②，無身份者雖不能構(gòu)成身份犯之正犯，但可以構(gòu)成身份犯之教唆犯或幫助犯，或單獨構(gòu)成其它犯罪，有身份者和無身份者共同犯罪可能出現(xiàn)不同的罪名。折中說認為，對于無身份者能否構(gòu)成身份犯之共同正犯，應(yīng)分不同情況區(qū)別對待。如果身份犯罪只能由有身份者實施，那無身份者不能構(gòu)成身份犯之共同正犯；反之，如果無身份者能夠參加身份犯的部分實行行為，該身份犯罪需要無身份者的共同實施，那無身份者可以構(gòu)成身份犯之共同正犯。

無身份者不具備身份犯中的“身份”這一特定因素，便沒有刑法理論上規(guī)定的特殊義務(wù)，就不能成為身份犯的正犯，以此看來否定說有其合理性。但不能否認，現(xiàn)實中無身份者也可以實施某些身份犯的部分實行行為，而如果只將這些人定為為教唆犯、幫助犯與刑法原則難免相悖。因此，我認為折中說更具合理性，如果無身份者能夠參與身份犯的部分實行行為，我們有理由把他認定為身份犯共同正犯，而且無身份者是在利用有身份者的身份，共同行為人就已經(jīng)成為了一個以身份為連接的有機整體。因此，認定無身份者構(gòu)成身份犯的共同正犯與刑法基本原則并不沖突。

(二)共同正犯的機能

正犯與共犯的區(qū)分主要是根據(jù)行為人在共同犯罪中所起的作用，基于法律的不同評價而產(chǎn)生，共同正犯所解決的是共同行為人的責任分擔問題。正犯是共同犯罪的第一責任人，是對犯罪有功能性支配的人，而共犯是輔助正犯實施犯罪行為，只起到參與作用，屬第二責任人。因此，對共同犯罪的法律評價主要針對正犯。

正犯與共犯的關(guān)系已經(jīng)不能僅從實行犯、教唆犯和幫助犯的犯罪分類來考量，而是需要綜合考慮行為人在共同犯罪中所起的作用，對整個犯罪的影響力和支配力。受德日刑法理論的影響，我們以行為符合犯罪構(gòu)成要件來認定犯罪，在共同犯罪中，行為人分工負責，相互配合，部分行為人的行為一旦符合某罪的犯罪構(gòu)成要件，就屬于實行行為，認定為實行犯，而另一部分人的行為不符合犯罪構(gòu)成要件，依據(jù)共犯從屬理論認定為教唆犯或幫助犯。但是，實行犯并不一定是正犯，我們也不能因此認為行為人的行為不符合犯罪構(gòu)成要件就依據(jù)實行犯的犯罪規(guī)定認定為教唆犯或幫助犯。

德日刑法理論在正犯的界定上，始終強調(diào)理論的統(tǒng)一性、唯一性和抽象性，但無論如何也不能很好的證明正犯的本質(zhì)。在德國刑法理論中具有較大影響的是支配理論，該理論認為，只有當行為人在犯罪目的或犯罪動機上居于支配地位、具備主體資格以及親自實現(xiàn)犯罪事實的情形中才能成為正犯。這里提到一個主體資格，對于身份犯中的身份屬不屬于這個主體資格值得討論，如果不屬于，那不具有特殊身份之人就不能成為身份犯正犯。如果無身份者居于共同犯罪的支配地位呢，我認為這里的具備主體資格以及親自實施犯罪只是起到一個強調(diào)作用，而行為人居于支配地位才是本質(zhì)。因此，如果無身份者在共同犯罪中居于支配地位，即便不具有特殊身份，也不能否認其可以成為身份犯正犯。

四、尋找身份犯的實質(zhì)不法內(nèi)涵

根據(jù)我國刑法理論的規(guī)定，無身份者支配有身份者實施身份犯罪行為不能構(gòu)成身份犯的共同正犯，而只能成為身份犯的教唆犯或幫助犯，或者單獨成立其它犯罪，身份犯中的身份究竟需要具備何種實質(zhì)不法內(nèi)涵，才使立法者將無身份者排除在身份犯正犯領(lǐng)域之外。

(一)義務(wù)犯理論

義務(wù)犯理論的提出者是克勞斯·羅克辛教授，羅克辛教授提出以“義務(wù)犯”代替“身份犯”。義務(wù)犯的主體是在義務(wù)中負有特別義務(wù)者，這里的“特別義務(wù)”并不是刑法規(guī)范本身所創(chuàng)設(shè)的義務(wù)，刑法規(guī)范所規(guī)定的義務(wù)存在于任何一種犯罪之中，比如刑法禁止殺人，禁止傷害，如果行為人違反了刑法規(guī)定的這一義務(wù)，就會構(gòu)成犯罪。從另一個方面來說，刑法是其它部門法的保障法，只有當其它部門法不能調(diào)整其應(yīng)當調(diào)整的社會關(guān)系時，我們才需要讓刑法來調(diào)整。因此，義務(wù)犯中的特別義務(wù)應(yīng)該是刑法所保障的其它法領(lǐng)域所規(guī)定的義務(wù)。羅克辛教授認為，義務(wù)犯的特殊地位是唯一可以成為正犯的前提條件，如果行為人違反了特別義務(wù)就成立正犯，而不需要考慮其它條件，即使行為人處于犯罪的控制支配地位，也只能成立教唆犯或幫助犯。

有學(xué)者根據(jù)羅克辛教授的這一理論認為，無身份者因為不負有特別義務(wù)，無論其外在地如何支配了行為事件的因果流程，都不可以成為義務(wù)犯(在這里對應(yīng)的是身份犯)的核心人物，主張無身份者可以成為純正身份犯(義務(wù)犯)的正犯是錯誤的想法，無身份者不僅不可以是義務(wù)犯的單獨正犯，和有義務(wù)者成立義務(wù)犯的共同正犯也是不可能的③。義務(wù)犯理論的發(fā)展后來受到批評，就連羅克辛教授后來也懷疑，是不是所有身份犯的義務(wù)都來自于刑法規(guī)定以外的特別義務(wù)，羅克辛教授后來為避免將違反刑法規(guī)定以外的特別義務(wù)作為正犯的標準，而改用“與結(jié)果有關(guān)的違反構(gòu)成要件特別義務(wù)”作為認定義務(wù)犯正犯的標準，然而這兩種表達方式并沒有實質(zhì)差別，都是從違反義務(wù)的角度來闡釋身份犯正犯，而且前一種觀點是違反刑法規(guī)定以外的特別義務(wù)，后一種是違反構(gòu)成要件特別義務(wù)，究竟是違反刑法以外的義務(wù)還是刑法的特別義務(wù)含混不清，使得義務(wù)犯理論陷入一種模糊狀態(tài)。

(二)法益侵害論

法益侵害論的代表人物是奧本海姆，這種理論將法益與身份聯(lián)系到一起，認為法益是為法律所保護為犯罪所侵害的社會關(guān)系，身份犯的設(shè)立在于保護特殊的法益，因此只有這類帶有特殊身份的主體才有侵害刑法規(guī)定的特殊法益的可能性。仔細思考我們會發(fā)現(xiàn)，這種理論也有其弊端，如果將侵害特殊法益而不是履行特殊義務(wù)作為構(gòu)成身份犯正犯的前提，那么在對象犯中，侵害同一法益的雙方主體并不都能成立身份犯，比如受賄罪與行賄罪。特殊法益也是法益，雖然無身份者不能單獨侵害特殊法益，但無身份者和有身份者可以共同實施侵害法益的行為，因此不能將侵害特殊法益作為區(qū)分身份犯與非身份犯的界限。

(三)從犯罪本質(zhì)看身份犯

犯罪的本質(zhì)是法益侵害還是義務(wù)違反是一個爭論已久的話題，法益侵害說以人為基礎(chǔ)，從公民個人自由出發(fā)，認為法律應(yīng)盡可能多的限制國家權(quán)力，保障公民自由。刑法代表著國家的權(quán)威，而國家又是公民集體意志的體現(xiàn)，刑法是我們懲罰犯罪維護社會秩序的手段，不是目的，因此，法益侵害說主張嚴格限制刑法的適用，對沒有造成法益侵害或嚴重威脅要保護的法益的行為不能動用刑法。義務(wù)違反說認為犯罪是違反國家法律秩序的行為④，義務(wù)違反說并沒有嚴格區(qū)分刑法與道德的界限，社會道德在一定程度上也起到維護社會秩序的作用，按照義務(wù)違反說，某種違反道德義務(wù)破壞社會秩序的行為也可能構(gòu)成犯罪。

法益侵害說主張結(jié)果無價值論，對于一個行為是否構(gòu)成犯罪，以該行為是否造成法益侵害的結(jié)果為標準，如果行為并未侵害或威脅到刑法所要保護的法益，即使行為人主觀惡性再大，也不能認為行為人構(gòu)成犯罪。義務(wù)違反說則主張行為無價值論，該理論更注重行為人的主觀惡性，是一種從主觀到客觀的判斷。法益是犯罪所侵犯刑法所保護的社會關(guān)系，法益既然是一種社會關(guān)系，而社會關(guān)系又多種多樣，因此，我們可以將那些為一般人所能侵犯的社會關(guān)系稱為普通法益。而身份犯，在其作為一般主體的同時，又加具了“特殊身份”，所以身份犯不僅能侵犯普通法益，還能侵犯為刑法所保護的特別法益。即身份犯是負有特定義務(wù)的主體侵犯了特別法益，在這里侵犯了特別法益是必要條件。

身份犯的主體不必須全是有特殊身份的人，無身份者也可以參與身份犯罪，我們在這里強調(diào)的是侵犯了特殊法益，即便在刑法規(guī)定中存有侵犯了特殊法益而不構(gòu)成身份犯，比如行賄罪的犯罪主體，但我們需要明確構(gòu)成身份犯必定侵犯了特殊法益。因此，解釋身份犯的實質(zhì)不法內(nèi)涵需要確定刑法上的支配關(guān)系，支配關(guān)系理解為行為人在犯罪發(fā)生之前對某一特定生活領(lǐng)域的控制，可以是對受保護的法益的控制，也可以是對特定危險源的控制，還可以是對特殊身份關(guān)系的控制，例如徇私枉法罪中司法機關(guān)工作人員對司法活動的控制，刑訊逼供罪中一般主體對司法工作人員的控制，這些支配形態(tài)都是行為人在犯罪發(fā)生之前所擁有的現(xiàn)實支配，只要行為人具有這種現(xiàn)實的支配形態(tài)，并且侵犯刑法為身份者所規(guī)定的特殊法益，那么就可以認定行為人構(gòu)成身份犯正犯。

五、結(jié)語

通過找尋身份犯這類犯罪的犯罪本質(zhì)，研究其形成的機理，我們能夠?qū)ι矸莘高M行更為清晰的分類，更好的處理無身份者和有身份者共同實施的身份犯罪。在無身份者強迫有身份者實施身份犯罪的情形中，無身份者因為欠缺法定身份而不能構(gòu)成身份犯正犯，但無身份者才是犯罪的主要責任人，給無身份者定性為身份犯的教唆犯或幫助犯顯然存在不合理之處。所以通過深入探討身份犯的本質(zhì)，對于解決立法和司法實踐中的混合身份共犯的整體定性以及各犯罪人刑事責任的承擔，都具有重要的價值。

[ 注 釋 ]

①黎宏.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2012：302-303.

②張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2016：441.

③何慶仁.義務(wù)犯研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010：211.

④牛忠志.刑法目的新論[J].云南大學(xué)學(xué)報，2006(5).

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2016.98.

[2]黎宏.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2012：302-303.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2016：441.

[4]何慶仁.義務(wù)犯研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010：211.

[5]牛忠志.刑法目的新論[J].云南大學(xué)學(xué)報，2006(5).

劉倚天(1994-)，男，漢族，河北滄州人，華僑大學(xué)，碩士研究生，研究方向：中國刑法學(xué)、刑事法學(xué)。

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2095-4379-(2017)15-0042-03