張 珊 崔曉鵬

1.中國海洋大學(xué)法政學(xué)院，山東 青島 266100；2.山東省濱州市濱城區(qū)人民法院，山東 濱州 256600

?

盜竊行為“秘密性”之摒棄
——以刑法解釋學(xué)為視角

張 珊1崔曉鵬2

1.中國海洋大學(xué)法政學(xué)院，山東 青島 266100；2.山東省濱州市濱城區(qū)人民法院，山東 濱州 256600

盜竊罪是現(xiàn)實(shí)生活中最為常見的侵犯財產(chǎn)型犯罪，我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為盜竊行為具有“秘密性”，然而，伴隨著社會發(fā)展盜竊行為逐漸表現(xiàn)出“公然性”，但是又不具有搶奪罪“奪取性”特征。若固守盜竊行為“秘密性”，則“公開竊取”行為在我國現(xiàn)有的刑法體系和刑法理論通說的范疇中將很難做出適當(dāng)?shù)亩ㄐ?，必然存在處罰上的空隙，造成不公正的現(xiàn)象。本文以刑法解釋學(xué)為視角系統(tǒng)闡述了傳統(tǒng)刑法理論對秘密性“特定性”、“主觀性”、“相對性”、“時間性”四個方面的限定后，從犯罪構(gòu)成主客觀相統(tǒng)一的原則，公開扒竊行為與搶奪行為的界限，文理解釋，體系解釋，比較法解釋，科技發(fā)展對秘密性地挑戰(zhàn)的角度論述了摒棄“秘密性”的原因，以及摒棄秘密性后盜竊罪的犯罪構(gòu)成和現(xiàn)階段盜竊罪與搶奪罪的協(xié)調(diào)三方面對摒棄盜竊行為“秘密性”進(jìn)行了全方位的論述。

盜竊罪；秘密性；拼棄

一、傳統(tǒng)刑法理論對盜竊行為“秘密性”之界定

我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，所謂盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數(shù)額較大，或多次竊取的行為。秘密竊取是指行為人自以為采取不被財物所有人或占有人發(fā)覺的方式，轉(zhuǎn)移財物占有的行為。因此，通說認(rèn)為，秘密具有以下特征：首先，盜竊罪的秘密具有特定性，即“作為盜竊罪的秘密，其內(nèi)涵是特定的，它是指財物的所有人或占有人不在場，或雖在場但未注意、察覺或防備的情況下實(shí)施的盜竊行為。因此，盜竊罪的秘密是相對于財物的所有人或占有人來說，是一種隱蔽行為。”其次，盜竊罪的秘密具有主觀性，即“盜竊罪之所謂秘密，是指行為人自以為采取了一種背著財物的所有人或占有人的行為?！痹俅?，盜竊罪的秘密具有相對性，即“秘密與公開之間是相對的，秘密竊取之秘密，僅僅意味著行為人意圖在財物的所有人或占有人未發(fā)覺的情況下將財物據(jù)為己有，但這也并不排除盜竊罪也可能在光天化日之下實(shí)施”。最后，盜竊罪的秘密具有時間性，即“盜竊行為的秘密并非貫穿盜竊犯罪的全過程，其秘密主要針對占有行為而言?！睋Q言之，盜竊罪僅要求實(shí)行行為具有秘密性，而不要求預(yù)備行為也具有秘密性。

二、摒棄盜竊行為秘密性之原因

(一)從犯罪構(gòu)成角度分析，如果堅持主客觀相統(tǒng)一的原則并承認(rèn)盜竊行為之秘密性，則會使某些行為游離于犯罪之外，且有主觀歸罪之嫌疑

首先，我國刑法理論認(rèn)為犯罪構(gòu)成應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，即犯罪構(gòu)成的主觀方面與犯罪構(gòu)成的客觀方面相一致。相對于盜竊罪而言，主客觀相統(tǒng)一是指行為人主觀上認(rèn)識到自己是秘密竊取，同時客觀上也未被財物所有人或占有人發(fā)覺。但現(xiàn)實(shí)中客觀存在公開竊取之情形。例如，甲、乙、丙、丁四人扮成搬家公司成員，在光天化日之下將某居民樓A戶家的財物搬走。通說認(rèn)為秘密具有相對性和特定性，即相對于財物的所有人或占有人是秘密竊取，從而將相對于第三人為公開的行為評價為盜竊罪。此時，行為人自認(rèn)為是秘密的，并且客觀上財物的所有人或占有人也未發(fā)覺，認(rèn)定為盜竊罪仍符合主客觀相一致的原則。

其次，如果我們采取通說對秘密性的限定，即秘密具有特定性、主觀性、相對性的觀點(diǎn)，基于行為人的主觀心理狀態(tài)與客觀事實(shí)的關(guān)系，實(shí)踐中一般可出現(xiàn)以下情形：第一，主觀上具有秘密性，客觀上亦具有秘密性，即行為人在取走財物時，自認(rèn)為財物的所有人或占有人未發(fā)現(xiàn)其不法占有行為，并且事實(shí)上財物的所有人或占有人也確實(shí)沒有發(fā)現(xiàn)其不法占有行為；第二，主觀上具有秘密性，客觀上不具有秘密性，即行為人在取走財物時，自認(rèn)為財物的所有人或占有人未發(fā)現(xiàn)其不法占有行為，而事實(shí)上財物的所有人或占有人已發(fā)現(xiàn)其不法占有行為；第三，主觀上不具有秘密性，客觀上具有秘密性，即行為人在取走財物時，自認(rèn)為財物的所有人或占有人已發(fā)現(xiàn)其不法占有行為，但事實(shí)上財物的所有人或占有人并未發(fā)現(xiàn)其不法占有行為；第四，主觀上不具有秘密性，客觀上亦不具有秘密性，即行為人在取走財物時，自認(rèn)為財物的所有人或占有人已發(fā)現(xiàn)其不法占有行為，并且事實(shí)上財物的所有人或占有人也已發(fā)現(xiàn)其不法占有行為。

再次，通說強(qiáng)調(diào)秘密的主觀性，但主觀性只是行為人的一種內(nèi)心活動，具有不可證明性。有些盜竊罪從客觀行為可以推知其秘密性，但對于一些客觀上相對于第三人公開地竊取行為，司法機(jī)關(guān)難以由客觀行為推知其秘密性。因此，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定盜竊罪時便過分依賴口供。司法實(shí)踐中存在大量公開竊取行為，如扒竊行為。為減少司法機(jī)關(guān)對犯罪人口供的過分依賴及舉證責(zé)任，應(yīng)摒棄盜竊行為的秘密性要求。

(二)固守盜竊行為“秘密性”易混淆公開扒竊行為與搶奪行為的界限

我國《刑法修正案(八)》新增加了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊與扒竊的行為類型，同時刑法也規(guī)定了盜竊罪與搶奪罪，“秘密竊取與公然奪取是兩種不同的侵犯財產(chǎn)的行為，其社會危害性程度也有差異。一般來說，后者重與前者，因而把兩者規(guī)定為不同的犯罪是必要的。但在司法實(shí)踐中，兩者有時難以區(qū)分。只有行為人采取隱蔽的自以為不為財物所有人或管理人知曉的方式將財物取走，才可認(rèn)定為秘密竊取。假如扒竊分子作案時，對被害人是否已發(fā)覺漠不關(guān)心，也就是說預(yù)見到自己作案意圖有可能被對方發(fā)覺(也有可能尚未發(fā)覺)，在這種情況下仍掏走其錢包。這是秘密竊取還是公然奪取，按通說就難以認(rèn)定?！卑歉`是指在公開場合竊取他人隨身攜帶財物的行為，其本身就具有一定的“公開性”，對盜竊罪的秘密性要求，使其與搶奪罪界限難以區(qū)分，使司法實(shí)踐中一些行為究為盜竊罪還是搶奪罪難以認(rèn)定。如果我們摒棄盜竊罪的秘密性，此問題便迎刃而解。

(三)從文理解釋的角度分析，將盜竊罪解釋為包括秘密竊取和公開竊取并不違反罪刑法定原則

首先，從盜竊的詞源來看，我國古代刑法，把侵犯財產(chǎn)的犯罪都叫做“盜”。《晉書·刑法志》說：“取非其物未之盜”?！短坡伞べ\盜》規(guī)定：“諸盜，公取、竊取為盜”。古代刑法的“盜”包括秘密竊取和公然奪取他人財物。因此，將盜竊罪解釋為包括秘密竊取和公開竊取并沒有超出刑法用語可能具有的含義，其仍在刑法用語的射程之內(nèi)，沒有超出國民的預(yù)測可能性，并不違反罪刑法定原則。

其次，從法律概念的形成過程來看，它是對過去發(fā)生的法律現(xiàn)象的共同特征的概括、抽象，是基于過去的經(jīng)驗對未來的一種規(guī)定，或者說一種預(yù)測。這種由過去推知未來的方法，無疑運(yùn)用的是不完全歸納法，而不完全歸納法具有或然性而不具必然性。法律概念的產(chǎn)生運(yùn)用的是不完全歸納方法這一事實(shí)決定了由此形成的法律概念的內(nèi)涵并不能涵蓋以后的所有的情況。社會生活每時每刻都處于不斷流動和變化之中，立法者無法預(yù)料的法律現(xiàn)象隨時都會發(fā)生，這必然使得一些現(xiàn)象在究竟屬于或不屬于某個概念的外延的問題上出現(xiàn)兩可情形。在此意義上說，隨著社會的發(fā)展，我們應(yīng)對盜竊罪的概念作出與時俱進(jìn)的解釋，而不能固守先前理解。

(四)科技的發(fā)展，使盜竊罪在某些情況下失去存在的余地

科學(xué)技術(shù)是把雙刃劍，科技發(fā)展促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展的同時，也促進(jìn)了犯罪手段的發(fā)展。犯罪手段日趨科技化、智能化，對犯罪的防范手段也科技化和智能化，現(xiàn)實(shí)生活中無處不見的監(jiān)控設(shè)備，使人的一舉一動都暴露于監(jiān)控者面前，此時，盜竊罪的秘密性便失去存在的余地。例如，備受關(guān)注的許霆惡意取款案就使盜竊罪的秘密性受到挑戰(zhàn)，因為，許霆在明知ATM機(jī)有監(jiān)控設(shè)備的情形下仍惡意取走巨款，從常理上難以認(rèn)為其具有秘密竊取的心態(tài)。雖然司法機(jī)關(guān)最終仍認(rèn)定其為秘密竊取，但有點(diǎn)牽強(qiáng)附會之意。如果承認(rèn)公開竊取的盜竊罪，此種情形便不難認(rèn)定。由此，筆者認(rèn)為隨著科技的日益發(fā)展，盜竊罪的秘密性已失去其存在的土壤，與其堅守不如摒棄。

三、摒棄秘密性的盜竊罪之犯罪構(gòu)成

對摒棄秘密性的盜竊罪應(yīng)作如下定義：所謂盜竊罪，是指以非法占有為目的，竊取他人財物，數(shù)額較大或多次竊取、入戶竊取、攜帶兇器竊取、扒竊的行為。下面主要從主觀方面和客觀方面討論其犯罪構(gòu)成：

首先，就主觀方面而言，要求行為人具有故意，并且具有非法占有的目的即可。不要求行為人認(rèn)識到自己的行為是秘密竊取，只要認(rèn)識到自己是以平和的手段取得他人財物即可。

其次，就客觀方面而言，要求行為人有竊取他人財物的行為。所謂竊取，是指使用非暴力脅迫手段(平和手段)，違反財物占有人的意志，將財物轉(zhuǎn)移為自己或第三人占有。

四、摒棄秘密性竊取行為與搶奪行為之協(xié)調(diào)

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，盜竊是秘密竊取行為，而搶奪是公然奪取行為。直接從行為的秘密性與公然性的角度區(qū)分盜竊罪與搶奪罪，而區(qū)分秘密與公然的標(biāo)準(zhǔn)也不同。對秘密采主觀標(biāo)準(zhǔn)，對公然采客觀標(biāo)準(zhǔn)。換言之，秘密指行為人自認(rèn)為秘密取得財物，而搶奪指客觀上公然取得財物。這種區(qū)分顯然是不科學(xué)的，對盜竊罪與搶奪罪應(yīng)從對法益的侵害程度上進(jìn)行區(qū)分。因為，法益本身即具有區(qū)分此罪與彼罪的機(jī)能，對不同法益的侵害及對相同法益不同程度的侵害即可區(qū)分此罪與彼罪。盜竊罪與搶奪罪雖同屬侵犯財產(chǎn)的犯罪，但搶奪罪具有侵犯人身的可能性，盜竊罪不具有侵犯人身的可能性。因此，可以將是否具有侵犯人身法益的可能性作為區(qū)分盜竊罪與搶奪罪的標(biāo)準(zhǔn)。

什么樣的行為具有侵犯人身法益的可能性呢？司法實(shí)踐中可以從兩方面予以認(rèn)定：其一，行為人所奪取的財物必須是被害人緊密占有的財物；其二，行為人必須對財物使用了非平和的手段，即對物暴力行為。具體可做如下分析：首先，對離開被害人身體的財物實(shí)施非法取得行為的，直接認(rèn)定為盜竊罪，但財物離開被害人身體并非行為人暴力所為；其次，雖然為被害人緊密占有，但行為人采取平和、非暴力手段取得財物的仍應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，如扒竊行為；再次，如果行為人取得并非被害人緊密占有的財物，也沒有使用暴力，即使被害人在場，也不能認(rèn)定為搶奪罪，而應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

五、結(jié)語

摒棄秘密性的盜竊罪事實(shí)上成了侵犯財產(chǎn)罪的兜底條款，即所有侵犯財產(chǎn)的犯罪，只要其不符合其它犯罪的構(gòu)成要件便可以認(rèn)定為盜竊罪，將盜竊罪作為兜底條款比將搶奪罪作為兜底條款有時更能實(shí)現(xiàn)刑法的正義?！敖忉尫?，系法律學(xué)的開端，并為其基礎(chǔ)，系一項科學(xué)性的工作，但又為一種藝術(shù)”，作為解釋者一定要心中永遠(yuǎn)充滿正義，在法律規(guī)范與生活事實(shí)間來回穿梭的觀察，作一幅充滿正義的畫卷。

[1]陳興良，周光權(quán).刑法學(xué)的現(xiàn)代展開[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006：609.

[2]劉憲權(quán)，楊興培.刑法學(xué)專論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007：534.

[3]劉明祥.財產(chǎn)罪比較研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：184.

[4]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，2003：13.

D

A

2095-4379-(2017)20-0106-02

張珊(1988-)，女，漢族，山東濱州人，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院，碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)；崔曉鵬(1986-)，男，漢族，山東濱州人，山東省濱州市濱城區(qū)人民法院，審判員。