李吉映

（210094 南京理工大學(xué) 江蘇 南京）

論《民法總則》監(jiān)護(hù)制度之完善
——從民總28條“成年人”說起

李吉映

（210094 南京理工大學(xué) 江蘇 南京）

隨著今年3月15日《民法總則》的出臺，其對于《民法通則》內(nèi)容做出了更為細(xì)致的規(guī)定和完善，進(jìn)一步豐富了我國民事法律規(guī)范，而《民法總則》在監(jiān)護(hù)方面進(jìn)一步細(xì)致規(guī)定體現(xiàn)的尤為明顯。本文即從《民法總則》與《民法通則》在被監(jiān)護(hù)人范圍出發(fā)來分析其變化的原因、意義以及探究監(jiān)護(hù)權(quán)與親權(quán)的法律關(guān)系，并就監(jiān)護(hù)制度的監(jiān)督問題提出自己的簡要建議。

監(jiān)護(hù)制度；親權(quán)；監(jiān)督；完善

黨的十八大以來，社會對增強(qiáng)我國的法制建設(shè)呼聲愈來愈高。今年3月15日《民法總則》的出臺，對于1986年通過的《民法通則》做出了進(jìn)一步的完善。在監(jiān)護(hù)制度的豐富完善方面尤為明顯，本文即從《民法總則》的第28條和《民法通則》的第17條關(guān)于被監(jiān)護(hù)人的范圍說起。

一、被監(jiān)護(hù)人范圍之變化

根據(jù)《民法通則》第十七條的有關(guān)規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人為無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人，而《民法總則》第二十八條，則將被監(jiān)護(hù)人的范圍修改為無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人。①

從精神病人到成年人轉(zhuǎn)變的意義何在？根據(jù)我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人的范圍只有未成年人和精神病人，而《老年人權(quán)益保障法》對于喪失或者部分喪失民事行為能力的老年人，即60周歲以上無民事行為能力或限制民事行為能力的自然人，可以通過委托監(jiān)護(hù)的方式進(jìn)行保護(hù)。這樣便產(chǎn)生一個問題，已滿18周歲未滿60周歲的非精神病人如果喪失或部分喪失民事行為能力（如已滿18未滿60周歲的植物人），由于其不在法律規(guī)定的被監(jiān)護(hù)人的范圍之中，而不能獲得被監(jiān)護(hù)的權(quán)利，那么其合法利益應(yīng)如何被保護(hù)《民法通則》沒有相應(yīng)的具體規(guī)定，存在漏洞。

《民法總則》二十八條將“精神病人”修改為“成年人”，彌補了《民法通則》十七條對被監(jiān)護(hù)人范圍規(guī)定的不足，使得18至60周歲的非精神病人在喪失或部分喪失民事行為能力時權(quán)益能夠得到合法的保護(hù)，“成年人”的這一修改充分體現(xiàn)了其立法體系的完善化。

二、監(jiān)護(hù)制度與親權(quán)

對于監(jiān)護(hù)制度，大陸法系與英美法系的態(tài)度有所不同。大陸法系的監(jiān)護(hù)是指為無親權(quán)保護(hù)的無民事行為能力人或限制民事行為能力人設(shè)置人身、財產(chǎn)權(quán)利照護(hù)民事法律制度。而英美法系并不區(qū)分監(jiān)護(hù)與親權(quán)，采用“大監(jiān)護(hù)”的概念。

我國《民法通則》既借鑒了英美法系的“大監(jiān)護(hù)”制度，對未成年人規(guī)定了其監(jiān)護(hù)人，又采納了大陸法系的親權(quán)制度。而《民法總則》仍然繼續(xù)采用這一規(guī)則，對此未做出改變。筆者認(rèn)為，對于未成年人保護(hù)，應(yīng)屬于《親屬法》的相關(guān)內(nèi)容，

既然我國堅持大陸法系成文法的原則，那就應(yīng)當(dāng)堅持大陸法系適用親權(quán)對未成年子女的保護(hù)，兼取英美法系的“大監(jiān)護(hù)”制度。

今年《民法總則》已經(jīng)出臺，而《民法典》的編纂也在進(jìn)行當(dāng)中，在未來的《民法典》里親權(quán)可在親屬一編，將父母對未成年子女的親權(quán)做出進(jìn)一步的規(guī)定。對未成年人的監(jiān)護(hù)由親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)同時進(jìn)行保護(hù)，而對喪失或者部分喪失民事行為能力的成年人的保護(hù)則適用成年監(jiān)護(hù)制度，對民事行為能力欠缺的身心障礙人適用照管制度。這樣，就構(gòu)建了我國完整的“親權(quán)＋監(jiān)護(hù)＋照管”的監(jiān)護(hù)制度體系，既簡明扼要，又全面的保護(hù)民事行為能力有缺陷自然人。

三、健全監(jiān)護(hù)制度的監(jiān)督機(jī)制

相對于《民法通則》對于監(jiān)護(hù)制度的監(jiān)督，《民法總則》基本上未做出其他規(guī)定，仍是監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或損害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任②。而面對我國監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制不足的問題，筆者期望能夠在《民法總則》相應(yīng)的司法解釋中增加有關(guān)監(jiān)護(hù)監(jiān)督的具體規(guī)定。主要是解決誰來監(jiān)督、如何監(jiān)督的問題，以下是筆者的兩點建議：

第一，誰來監(jiān)督？無論是《民法通則》還是《民法總則》，被監(jiān)護(hù)人無監(jiān)護(hù)人時，其居住地的村、居委會都有可能成為其監(jiān)護(hù)人，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。故將為成為監(jiān)護(hù)人的村、居委會設(shè)定為監(jiān)護(hù)的監(jiān)督人是較為合適的。其次，如被監(jiān)護(hù)人所在單位、居住地的村、居委是其監(jiān)護(hù)人，相應(yīng)的各級政府的民政主管部門則可以是監(jiān)護(hù)制度的監(jiān)督管理人，行使相應(yīng)的監(jiān)督權(quán)力，保障被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。

第二，如何監(jiān)督？如果監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或不能適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，使得被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害的，被監(jiān)護(hù)人可自己向村、居委和政府民政部門進(jìn)行舉報；其次，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人或監(jiān)督機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)查，對監(jiān)護(hù)人是否適當(dāng)履行其監(jiān)護(hù)義務(wù)、是否侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益進(jìn)行考察。如果存在侵害行為或者不作為等違反監(jiān)護(hù)人義務(wù)的行為，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人有權(quán)進(jìn)行糾正，情節(jié)嚴(yán)重的，可以向法院提起訴訟，責(zé)令監(jiān)護(hù)人正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，或者撤銷監(jiān)護(hù)人并另行指定監(jiān)護(hù)人。

四、結(jié)語

本文從《民法總則》的第28條和《民法通則》的第17條關(guān)于被監(jiān)護(hù)人的范圍變化談起。簡要的分析其范圍變化的原因，同時就監(jiān)護(hù)權(quán)與親權(quán)的法律關(guān)系以及在我國的適用進(jìn)行探究，并對我國的監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度進(jìn)行分析從而給出自己的相關(guān)建議。本次的《民法總則》內(nèi)容相對于《民法通則》有了較大的進(jìn)步和完善，對于推進(jìn)我國《民法典》的制定有著重大意義。

注釋：

①參見《中華人民共和國民法總則》第28條：無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近親屬；（四）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者有關(guān)組織，經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意的。

②參見《中華人民共和國民法總則》34條第3款：監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

[1]楊立新.《民法總則》制定與我國監(jiān)護(hù)制度之完善[J].法學(xué)家.2016年第1期:95-104.

[2]薛寧蘭.我國親子關(guān)系立法的體例與構(gòu)造[J].法學(xué)雜志.2014(11).