世界知識產權組織國際局

許 超（譯）

執(zhí)行《伯爾尼公約》第18條關于追溯適用公約的說明

世界知識產權組織國際局

許 超（譯）

本說明①1994年俄羅斯加入《伯爾尼公約》，加入時聲明對于公約成員國的保護期未滿但在俄羅斯已進入公有領域的作品，不再給予追溯保護。其他成員國得知后，紛紛詢問WIPO，俄羅斯的聲明是否符合《伯爾尼公約》第18條的規(guī)定。時任國家版權局副局長的沈仁干先生也為此于1996年致信WIPO總干事，不久得到WIPO副總干事代表總干事的回信，并在隨函附件中對此予以說明，此外，還附有WIPO副總干事卡洛斯于1995年12月7日致泰國知識產權局Weerawit Weeraworawit先生的回函，內容與致沈仁干先生的隨函附件幾乎只字不差。時隔二十余年后將來函及隨函附件（簡稱此文件）譯成中文，是因為在理解《伯爾尼公約》第18條的追溯保護問題上，這是解釋最全面、最清楚的文件。而我國法律界關于解釋《伯爾尼公約》的著作并不多見。盡管WIPO方面一再強調此文件不是對《伯爾尼公約》的正式解釋，但在更全面更權威的解釋出現之前，它仍不失為正確理解《伯爾尼公約》的可靠路徑。此文件的翻譯和發(fā)表，得到沈仁干先生的首肯和支持，在此表示衷心的感謝！反映世界知識產權組織（WIPO）國際局關于執(zhí)行《伯爾尼公約》第18條規(guī)定的觀點。應當認為，對公約的任何正式解釋是公約各成員方的事情。

1. 有關適用《伯爾尼公約》追溯保護義務的基本規(guī)定包含在公約第18條第（1）款和第（2）款：

（1）本公約適用于所有在本公約生效時尚未在來源國因保護期屆滿而進入公有領域的作品。

（2）然而，在被請求保護國已因先前規(guī)定的保護期屆滿而進入公有領域的作品，不再重新受到保護。

2. 讓我們看一下這些規(guī)定的基本要素。

3. 第一個要素“本公約適用于”，清楚地表明一國為適用公約的一切規(guī)定及公約明確允許的例外，遵守公約的權利和義務。

4. 靠后的聲明應當被理解成與第30條第（1）款和第36條相一致。

5. 第30條第（1）款規(guī)定：“除本條第（2）款、第28條第（1）款b項、第33條第（2）款以及附件所準許的例外情況外，批準或加入將自動產生接受本公約的一切條款并享有本公約規(guī)定的一切利益的效力。”這條規(guī)定也很清楚。遵守公約的國家沒有適用或者不適用公約某些規(guī)定的自由；各種例外可能被規(guī)定成窮盡式和嚴格指定的情形。換句話，不存在效果在于排除對各種例外進行限制的“保留”，“宣告”或者其他聲明。［各種例外，指第30條第（2）款（a）：根據巴黎文本，加入公約先前文本（以下簡稱先前文本）的成員國，可保留先前保留的利益；第30條第（2）款（b）：新加入公約的國家，可根據公約1886年巴黎文本，適用所謂的十年規(guī)定，以代替適用第8條（翻譯權）規(guī)定；第28條第（1）款（b）：公約先前文本的成員國加入1971年巴黎文本的，可不適用1971年巴黎文本第1條至21條規(guī)定（而只適用第22條至38條規(guī)定）；第33條第（2）款：任何批準或者加入公約的國家，可不適用公約附件的規(guī)定；適用附件的發(fā)展中國家，如果符合規(guī)定的條件，可以非獨占和不可轉讓的強制許可制度代替第8條規(guī)定的獨占翻譯權，和第9條規(guī)定的獨占復制權。］

6. 第36條規(guī)定：“（1）本公約各締約國承諾根據本國憲法采取必要措施，以保證本公約的實施。（2）一國在開始受到本公約約束時，即應能根據國內法實施本公約的規(guī)定?！边@些規(guī)定清楚地表達了第30條第（1）款的規(guī)定，“批準或加入產生接受一切條款”，不僅意味著一般“加入”，而且意味著“采取必要措施以保證實施”和“使公約生效”的具體義務，并且“一國在開始受到本公約約束時”，意味著公約在該國生效之時。

7. 這些規(guī)定的第二個要素包含在第18條第（1）款和第（2）款中：“所有在本公約生效時尚未在來源國因保護期屆滿而進入公有領域的作品”。首先需要說明的是，句子以“所有的作品”起頭。這意味著，除非根據各種限制不能適用于一部特定作品，對于該作品，遵守公約的一切規(guī)定連同公約明確準許的上述例外是項義務，這反過來又意味著遵守公約第7條關于保護期的規(guī)定也是項義務；如果所有作品的起始位置在公約于該國生效之日是保護期尚未屆滿，就必須按照第7條規(guī)定保護至屆滿。這就是對公約追溯保護的適用（然而，“追溯性”的意義只在于公約不僅適用于公約生效后創(chuàng)作或者出版的作品，還適用于已經存在的作品，但其意義不在于公約生效前對這些作品采取的行為）。

8. 對于適用這種追溯保護義務的第一項限制源自之前關于作品來源國條款的規(guī)定［即第5條第（4）款所指的國家］：對于那些公約生效時由于來源國保護期屆滿而進入公有領域的作品，不屬于適用公約的義務。需要強調的是，賦予追溯保護之義務的例外不包括那些公約生效前由于保護期屆滿以外的原因（例如，未履行類似登記的手續(xù)）而進入公有領域的來源國作品。對于這類作品，即使公約生效時由于所謂其他原因已在作品來源國進入公有領域（但是其假設的保護期尚未屆滿），公約也必須予以適用。

9. 這些規(guī)定的第三個要素，指第18條第（1）款和第（2）款的下述語句：“然而，在被請求保護國已因先前規(guī)定的保護期屆滿而進入公有領域的作品，不再重新受到保護”。這種賦予追溯保護之義務的進一步限制，涉及在被請求保護國家的作品狀態(tài)，而且其適用只發(fā)生在三種條件并列具備的時候：第一，所稱作品以前在被請求保護國受到保護；第二，但是已進入公有領域；第三，進入公有領域的原因是以前賦予的保護期已屆滿。這方面有兩點需要強調，第一，如果作品先前不受保護，這項限制不能適用。這種缺失保護的原因有兩種可能：或者一般而言根本就不是受保護文學、藝術作品，或者由于相關作品的種類，特別是被請求保護國的作品種類（這是比較少見的情況），或者通常文學、藝術作品曾受到保護，作品種類，特別是本國原創(chuàng)作品的種類也具備，但被請求國與相關作品來源國之間缺乏條約關系——現在迫使被請求國保護該作品——使得該作品從未受到保護（一國新近加入公約，但與公約其他成員國以前沒有版權領域的條約關系，這種常見的情況總是出現）。二是作品在被請求保護國曾經受到保護，但在公約生效時由于保護期屆滿以外的原因（例如，未履行類似注冊手續(xù)）已進入公有領域，即便如此，賦予追溯保護之義務的限制也不能適用。

10. 如上所述，第18條第（1）款和第（2）款包含的規(guī)定清楚明了，其含義也不存疑義。然而，引用1908年為修訂公約召開的柏林外交會議報告的有關部分，是值得做的，因為它澄清了第18條與公約其他規(guī)定的關系，并且因此確認，從第18條第（1）款和第（2）款推論出上文所述以外的其他含義都是不合理的。

11. 在引用該報告有關部分前，應當強調，公約1971年巴黎文本第18條第（1）款和第（2）款的文字在1908年柏林文本就已存在，而且自此未發(fā)生改變。因此，該報告的說明對于考慮1971年巴黎文本，應當具有參考價值。

12. 1908年柏林外交會議報告的有關部分如下：

“一般規(guī)定保持不變：如果根據第4條第2款設置的新原則，除（第7條第2款規(guī)定的）保護期方面的保留，可請求一國保護在來源國不予或者不再予以保護的作品，這種考慮是適當的。因此，作品在來源國例如由于未履行一定條件或者手續(xù)而進入公有領域的實際情況，將不再予以考慮；這不妨礙其他將賦予它法律保護的國家為它援引公約的利益。但是，如果作品在其起源國因一般保護期屆滿而進入公有領域，這點當然也不再適用，因為在此情況下必須遵守第7條第2款［見《從1886年至1986年的保護文學和藝術作品伯爾尼公約》，WIPO1986年出版［（以下簡稱B Book），第158頁］?！?/p>

13. 上述“設置在第4條第2款的新原則”，是“保護獨立性”原則，1971年巴黎文本設置在第5條第（2）款，與1908年柏林文本的草案和最終通過的第4條第2款的方式相同。在規(guī)定權利的享有和行使無須履行任何手續(xù)后，這條繼續(xù)規(guī)定道：“這些權利的享有和行使，與作品的來源國給予的保護無關。除本公約的規(guī)定外，權利的保護范圍和作者獲得的保護其權利的救濟方法，僅依照被請求保護國的法律確定?！?/p>

14. 上述引用的報告的另一規(guī)定是第7條第2款，1908年柏林文本的草案（通過時未做任何改動）特別包含“保護期比較”原則，行文如下：“然而，如果保護期不應當由聯盟各成員國一致通過，期限應當由請求保護國的立法控制，且不應超過作品來源國確定的期限（引語字為原文所加）。后一句包含了‘保護期比較’原則?！本渥拥那鞍氩恳?guī)定了1908年柏林文本締約國的自由，即盡管該條的第一款規(guī)定“本公約賦予的保護期應當為作者終生加死后50年”，但是締約國可適用更短的期限。這種自由隨后得到第2款的第2句確認，它規(guī)定“因此，締約國僅受到與其國內立法一致的前款規(guī)定的約束”。50年期限保護作為一般性規(guī)定始由公約1948年布魯塞爾文本強制制定，該文本一項包含保護期比較原則的新規(guī)定［第7條第（2）款］，只涉及賦予的保護期超過第（1）款規(guī)定的期限（即作者終生加死后50年）的可能性。這些相關規(guī)定在1967年斯德哥爾摩文本形成最終形式（之后產生的1971年巴黎文本沒有變化）。關于一般性50年保護期的強制性質，斯德哥爾摩文本和巴黎文本后退了一小步。第7條第（6）款再次涉及賦予超過前款保護期的能力，然而第7條第（7）款又規(guī)定更短保護期的可能，雖然這只針對那些1928年羅馬文本（或者1908年柏林文本）的國家，這些國家在適用1971年巴黎文本時希望保留其國內法規(guī)定的更短的期限。結果，第7條第（8）款又重述了保護期比較原則?，F在的規(guī)定是：“在任何情況下，保護期均依照被請求保護國的法律確定。除被請求保護國的法律另有規(guī)定，給予保護的期限無須長于來源國確定的保護期?！?/p>

15. 以上引用的1908年柏林外交會議報告的部分，以及對后來通過的第18條規(guī)定的介紹，涉及第4條第2款（和，因此，涉及保護獨立性原則）、涉及第7條第2款（和，因此，涉及保護期比較原則），鑒于此，表明第18條第（1）款不規(guī)定賦予因來源國保護期屆滿而進入公有領域的作品追溯保護義務的原因（也是與保護期比較原則相一致的原因），并且表明因保護期屆滿以外的其他方式在來源國進入公有領域的作品賦予追溯保護的同樣規(guī)定的原因（也是與保護獨立性原則相一致的原因）。

16. 對于以上的討論，1908年柏林外交會議列舉下面的例子及其與1971年巴黎文本的關聯性，也許便于全面理解。該報告寫道：

“請注意兩個國家，一個規(guī)定保護期為作者終生加死后30年，一個規(guī)定為50年。在上述兩個原則（即保護獨立性和保護期比較原則）的相互作用下，較短的保護期作為這兩個國家關系的標準……假設30年保護期的國家將期限提高到50年；當新的保護期生效時，那些去世超過30年的作者的作品的保護則不能恢復，因為這些作品已經進入公有領域，但是那些保護期不止30年的作品，在超過30年的期間卻享有公約賦予的利益?！保ㄒ夿 Book第158頁）。

17. 很清楚，這個例子涉及——與其說典型，今天在1971年巴黎文本下，不如說罕見——的情況是，兩個公約締約國，一個適用50年保護期，另一個適用30年保護期，然后后者將保護期延長至50年。只要保護期有差別，根據保護期比較原則，兩國的關系就適用較短的期限。但是，如果較短保護期的國家將其保護期提高到50年，這個50年期限就適用于兩國關系。1908年柏林文本第18條第2款和1971年巴黎文本第18條第（4）款都規(guī)定：“上述規(guī)定也適用于新加入本聯盟以及因適用第7條而擴大保護范圍的情況?！保ㄒZ為原文所加，1971年巴黎文本第18條第（4）款還有一句“或因放棄保留”。）因此，第18條的前兩款適用于以上引用的報告所描述的例子：新規(guī)定的50年保護期適用于兩國關系，必須追溯保護至按照舊規(guī)定期限為30年但保護期尚未屆滿的所有作品，因為這些作品尚未進入這兩個國家的公有領域；但是，如果公約生效前，按照舊規(guī)定30年期限已屆滿，作品就不再重新受到保護了。

18. 顯然，以上討論的例子對于保護期較短，新近又加入公約的國家（比如30年）——該國與在先的公約締約國沒有任何條約關系——是不適用的。在這種情況下，公約第18條第（2）款明確不適用，因為當兩國間沒有任何條約關系時，相關作品在被請求保護國根本不受保護，所以，相關作品并不“因先前賦予的保護期屆滿”而進入公有領域。因此，新加入公約的國家有義務對公約生效時尚未因保護期屆滿進入公有領域的來源國的一切作品賦予追溯保護。如果來源國適用標準的50年保護期（或者更長的保護期），新加入公約的國家適用“本公約”［見第18條第（1）款］，意味著新加入國必須對因保護期屆滿在來源國未進入公有領域的一切作品（當然攝影作品、實用藝術作品除外）適用50年保護期。在罕見的情況下，作品來源國（在先的公約締約國）適用的保護期短于最低50年期限（該國已是1928年羅馬文本（或者1908年柏林文本）締約國，或者，雖然它是1971年巴黎文本締約國，但也是先前文本締約國，并且在遵守1971年巴黎文本時保留較短的保護期），適用“本公約”的義務也包括公約第7條第（8）款保護期比較原則的適用，因此，適用保護期規(guī)定的追溯保護的義務，也應做相應理解。

19. 從已是公約締約國的角度看，重要之處另在于，如果一個新加入公約的國家之前的保護期較短（例如30年），對于那些以其為來源國的作品，根據較短的保護期，當公約在該國生效時，可能已進入該國（作為來源國）的公有領域，所以，根據公約第18條第（1）款，該作品不被公約其他締約國（即被請求保護的國家）提供（追溯）保護義務的覆蓋。因此，理論上可能會出現一種情況：一方面新加入公約的國家有義務追溯保護在其來源國保護期至少50年，且保護期未滿因而未進入公有領域的一切作品，但同時另一方面，這些國家卻無義務賦予以新參加公約國為來源國，且因（短于標準的50年）保護期屆滿在該國進入公有領域的作品追溯保護。在這種情況下需要說明的是，鑒于新加入公約的國家的部分作品——公約生效前較短的保護期屆滿的作品——根據第18條第（1）款的操作，事實上不能享受其他國家的50年最低保護，新加入公約的國家不能適用保護期比較原則，因為適用該原則的基礎是另外的國家規(guī)定了更短的保護期，而上述情況顯然并非如此（上述其他國家——已成公約締約國的保護期至少為50年——的保護期不是更短）。新加入公約的國家也可避免這種差別造成的不利地位；但是，為此，它應當在公約生效時就已達到最低50年的保護期，且對來源國作品，和根據先前較短保護期已進入公有領域，但根據新的50年保護期仍能得到保護的作品恢復保護。

20. （以上引用）的1908年柏林外交會議報告的例子顯然不適用于較短保護期（比如30年）的新參加公約之國與已是公約締約國之間的關系，因為它們之間沒有相互保護對方作品的版權條約關系，我們指出其主要原因在于，在這種情況下，就其關系而言，不能說先前賦予的保護期屆滿，因為在公約生效前，相互間不保護對方的作品。引用的報告在下文也明顯地強調了這種理解：

毋庸贅言，加入聯盟的利益將由在新加入國以外的國家出版的作品享有；根據第18條各款規(guī)定，該國可調整過渡的情況，但是不能主張那些先前在其領土不受保護的作品在那里被視為進入公有領域（見B Book第158頁）。

21. 以上報告所述的“調整過渡情況”的可能性，規(guī)定于以下第18條第（3）款：

“（3）該原則的適用，應符合本聯盟成員國之間已締結或將締結的專門協定的所有規(guī)定。在沒有這種規(guī)定的情況下，由本聯盟各成員國就本國適用該原則的條件作出規(guī)定?！?/p>

22. 為解釋該規(guī)定，首先應當指出的是，此處指“適用該原則”。在這種語境下，“該原則”的表述顯然涉及該條第（1）款和第（2）款（及以上討論）包含的內容。因此，適用這些規(guī)定所包括的內容是明確的。對此，尤其應當強調“適用”一詞：必須適用所說的各條規(guī)定；條文中不存在允許一國拒絕或者限制適用該條第（1）款和第（2）款規(guī)定的“該原則”的任何建議的依據。唯一允許的是，公約締約國根據國家間的專門公約對某些規(guī)定的適用，或者在沒有這些專門規(guī)定的情況下，各國作出的“適用該原則的條件”?！斑m用該原則的條件”，非常清晰地意味著這些條件應當服務于該“原則”的——執(zhí)行——適用，而不可對“原則”本身施加影響。

23. 準備、通過或者修改公約的各種外交會議的報告，證明以上對第18條第（3）款的解釋是正確的，這些報告還提供了“適用該原則的條件”包括什么內容的說明：這些報告澄清，這些條件只能是過渡規(guī)定，其目的在于保護那些根據以前不保護相關作品的法律環(huán)境，但為利用作品進行投資的人的合法利益。以下我們引用所述報告的相關部分（引語為原文所加）。

24. 1884年第一次伯爾尼大會第五次會議的報告涉及所提的規(guī)定，與今天第18條第（1）款的規(guī)定近似，添加的部分如下：

“有人指出，上述規(guī)定與即將決定最終議定書的過渡性條款有關。就其實質而言，委員會承認，如果不能就公約生效時已獲權利的事務從一開始就講清楚，將會很麻煩（見大會第三次會議備忘錄，問題13）。因此，建議對已締結和將締結的各項公約事務保留處理辦法……”（見B Book 第101頁）

25. 大會第三次會議備忘錄的相關部分如下：

“問題13：‘如果不講清已獲權利通常的各項保留和條件，計劃中的公約能追溯保護嗎？’……Reichhardt先生解釋他所說的已獲權利是指作品復制件；還有公約生效時已經完成和將要完成的專門用于復制的客體……”（見B Book第92頁）。

26. 1896年巴黎外交會議的報告涉及第4號最終議定書包含的新的第四段，它規(guī)定“上述臨時規(guī)定應當適用于新加入聯盟的情況”，并且補充如下：

“考慮到正在加入聯盟的國家都需要采取過渡措施，就像自始成為締約國的各國一樣……鑒于此，有人建議規(guī)定‘兩年內未采取措施的國家將被視為完全和簡單地接受追溯原則’……然而，疑惑便生。有人擔心固定的時間限制可能會令人尷尬，并且會使某些加入聯盟的國家從中特別感到不適。委員會的大多數人不認同這種擔心；但是，委員會不想強行決定，也不想不顧成員之一的顧慮，因此刪除了討論的案文”（見B Book 第141頁）

27. 1908年以新的定義方式建立公約第18條的柏林修訂大會的報告，也涉及“適用該原則的條件”的性質［即第18條第（1）款和第（2）款］。

“公約在某些國家生效時的實際情況，和那些本該有權享有利益者，得到了考慮（見B Book第158頁）?！?/p>

28. 總之，第18條第（3）款不允許否定或者限制該條第（1）款和第（2）款的適用，僅允許目的在于限制保護某些“已獲權利”，特別是已獲權利“關乎公約生效時已經完成，或者正在完成的作品復制件，以及專門用于復制的客體”的某些“臨時規(guī)定”和“過渡措施”。對于這種“臨時規(guī)定”和“過渡措施”，公約沒有規(guī)定期限，但是，看來大體上有一項約定，即任何情況下，這種規(guī)定和措施的適用自公約生效起不應超過兩年［這種“臨時措施”和“過渡措施”最長為兩年的期限，一定程度上在公約1971年巴黎文本第13條第（2）款得到確認：“對在本聯盟成員國根據1928年6月2日在羅馬以及1948年6月26日在布魯塞爾的本公約第13條第（3）款制作的音樂作品的錄制品，在該國受本公約約束之日起的兩年期間，可以不經音樂作品的作者授權而在該國進行復制?！保?。

世界知識產權組織國際局

譯者簡介：許超，北京君策知識產權發(fā)展中心主任，原國家版權局版權司副司長