喻 玲 麻 婷

反不正當(dāng)競爭保護中知名商品認(rèn)定影響因素實證研究

喻 玲 麻 婷

我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項對知名商品特有名稱、包裝和裝潢的保護以“知名商品”的認(rèn)定為前提條件。文章以1993年至2017年全國508份法院生效裁判文書為研究對象，采用STATA軟件，運用二元Logistic回歸構(gòu)建知名商品認(rèn)定情況的回歸模型，研究各因素（已有研究中總結(jié)的“銷售時間”“銷售區(qū)域”“銷售額”“宣傳力度”“獎項榮譽”“作為知名商品受過保護”和“商標(biāo)獲獎”）對知名商品認(rèn)定情況的影響，并對各影響因素在知名商品認(rèn)定中的相對重要性進行排序，同時指出已有研究中認(rèn)為應(yīng)當(dāng)排除或至少弱化影響的“獲獎榮譽”在司法實踐中不僅對知名商品的認(rèn)定有顯著影響，而且屬于相對影響力更大的因素；在此基礎(chǔ)上，幫助相關(guān)當(dāng)事人在法治框架下優(yōu)化自身的行為策略。

知名商品 不正當(dāng)競爭 反不正當(dāng)競爭

一、問題的提出

我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項規(guī)定禁止擅自仿冒知名商品特有名稱、包裝和裝潢的不正當(dāng)競爭行為，該條款被認(rèn)為是對未注冊商標(biāo)的保護①參見郭壽康、 陳霞：《對“哈啤”案的幾點思考——兼論商品特有名稱的法律性質(zhì)及其保護》，載《政法論叢》2005年第6期；孔祥俊著：《反不正當(dāng)競爭法新論》，人民法院出版社2001版，第419頁；黃暉：《反不正當(dāng)競爭法對未注冊商標(biāo)的保護》，載《中華商標(biāo)》2007年第4期；馮術(shù)杰：《未注冊商標(biāo)的權(quán)利產(chǎn)生機制與保護模式》，載《法學(xué)》2013年第7期；Ling YU. Der Schutz der nicht eingetragenen Marken in VR China. GRUR Int, 2009,(8-9).，是對商標(biāo)法保護的補充。這種非設(shè)權(quán)②參見王太平：《我國知名商品特有名稱法律保護制度之完善——基于我國反不正當(dāng)競爭法第5條第2項的分析》，載《法商研究》2015年第6期，第180頁。的保護，以“知名商品”的認(rèn)定為前提條件。對于這一規(guī)則，無論是理論上還是在我國司法實踐中，均存在較大爭議，不少學(xué)者認(rèn)為該條件設(shè)定不合理，有學(xué)者認(rèn)為，實際上法律所保護的不是知名商品而是商品的知名標(biāo)識③參見朱理：《知名商品及其特有名稱、包裝裝潢的認(rèn)定——最高法院裁定吉林文史出版社訴華文出版社圖書不正當(dāng)競爭糾紛案》，載《人民法院報》2014年第6期；姚鶴徽：《知名商品特有名稱反不正當(dāng)競爭保護制度辯證與完善——兼評〈反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）〉》，載《法律科學(xué)》2016年第3期，第126頁。。也有學(xué)者指出該條款存在保護對象錯置問題和保護對象的構(gòu)成要件扭曲問題，應(yīng)當(dāng)取消“知名商品”概念。④同注釋②，第186頁。在本次反不正當(dāng)競爭法修改過程中，一審稿和二審稿對于究竟是否保留“知名商品”要求爭議較大。一審稿基本與現(xiàn)行法一致⑤2017年2月22日第十二屆全國人大常委會第二十六次會議上，國務(wù)院提出關(guān)于提請審議反不正當(dāng)競爭法修訂草案（簡稱《草案》）的議案，第6條第1項。，二審稿刪除了“知名”要求⑥2017年8月29日第十二屆全國人大常委會第二十九次會議對《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案二次審議稿）》進行了審議，之后公布向社會征求意見，第6條第（一）項“擅自使用他人商品特有的名稱包裝裝潢，或者使用與他人商品近似的名稱、包裝、裝潢”。。2017年11月4日最終通過的修訂⑦2017年11月4日由第十二屆全國人大常委會第三十次會議修訂通過，自2018年1月1日起施行。中將受保護的對象限定為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”，將現(xiàn)行法對商品的知名度要求改為了對商業(yè)標(biāo)識知名度的要求。

而實質(zhì)上，商標(biāo)的知名度一定是與特定商品結(jié)合在一起的。正如多數(shù)學(xué)者認(rèn)可的，《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項規(guī)定知名商品的特有名稱、包裝和裝潢依法受到保護，目的在于保護能夠區(qū)別商品來源的標(biāo)識，防止消費者在商品或服務(wù)來源上發(fā)生混淆，從而維護正常的市場競爭秩序⑧參見李明德：《商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)與市場競爭——商標(biāo)法幾個基本理論問題新探》，載《甘肅社會科學(xué)》 2015年第5期； 孔祥俊著：《商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法：原理與判例》，法律出版社 2009年版，第703頁。。該條款是對混淆行為的規(guī)制，“名稱、包裝、裝潢”只有和特定商品相聯(lián)系才具有區(qū)別力，才能享有防止混淆的保護。正如商標(biāo)法對注冊商標(biāo)的保護原則上不跨類，一個企業(yè)在A類產(chǎn)品上使用的包裝在市場上大獲成功后用到B類產(chǎn)品上，是否還屬于《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項的“知名商品特有包裝”顯然是值得懷疑的。注冊商標(biāo)保護限定在特定商品或服務(wù)，未注冊商標(biāo)也應(yīng)與特定商品或服務(wù)相關(guān)聯(lián)。商標(biāo)的知名度也自然與特定商品相關(guān)，因而，在修改后的《反不正當(dāng)競爭法》2018年1月生效后，對商品名稱、包裝、裝潢知名度的判斷與現(xiàn)行法對知名商品的判斷應(yīng)當(dāng)是一致的。

本文擬從實證的角度，以1993年至2017年我國法院生效裁判文書為樣本，采用二元Logistic回歸分析方法探究影響司法實踐中“知名商品”認(rèn)定的因素及其相對重要性，以期對我國《反不正當(dāng)競爭法》的修訂有所裨益。

二、文獻綜述與評析

（一）什么是知名商品

我國“保護知名商品特有名稱、包裝、裝潢的法律規(guī)定，已經(jīng)初步形成體系”。⑨種明釗著：《競爭法》，法律出版社2008年版，第128頁。知名商品特有的名稱、包裝和裝潢之所以受保護，“是因為其使用而具有商品來源的識別意義，這種商品來源的識別意義則是由其知名度產(chǎn)生的，因此知名是其受保護的重要門檻”⑩同注釋⑧，孔祥俊書，第703頁。。司法實踐中，“知名商品”的認(rèn)定是商品的特有名稱、包裝、裝潢受保護的必要條件之一[11]同注釋③，姚鶴徽文，第126頁。，也是認(rèn)定仿冒知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的關(guān)鍵。

反不正當(dāng)競爭法并未對知名商品下定義。根據(jù)《國家工商局關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》[12]國家工商行政管理局令第33號（1995年7月6日）。（簡稱《若干規(guī)定》）第3條第1款之規(guī)定，知名商品是指“在市場上具有一定的知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品”。根據(jù)該定義，首先，知名商品應(yīng)該為相關(guān)公眾知悉，即在該商品所處特定市場對應(yīng)的現(xiàn)實或潛在消費者中享有知名度，而并不要求在所有市場或者人群中都達到知名的程度。[13]國家工商行政管理局公平交易局反不正當(dāng)競爭處：《知名商品的含義及認(rèn)定》，載《工商行政管理》1995年第16期，第39頁。其次，只有在中國境內(nèi)有知名度才可能受到保護，在國際上已經(jīng)知名的商品，仍應(yīng)以在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾所知悉為必要。這種“知名度”通常也由在中國境內(nèi)生產(chǎn)、銷售或者從事其他經(jīng)營活動而產(chǎn)生。[14]參見蔣志培、孔祥俊、王永昌：《〈關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《法律適用》2007年第3期；最高人民法院2015年第47號指導(dǎo)案例——最高人民法院（2006）民三提字第3號民事判決書。最后，就具體地域范圍而言，知名商品是相對于特定市場而言的，只要求在特定的地域內(nèi)知名就可以達到知名的要求，無須全國知名[15]同注釋[13]，第40頁。。

（二）知名商品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對于知名商品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，行政機關(guān)認(rèn)為認(rèn)定知名商品沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，不能以獲獎作為依據(jù)來認(rèn)定知名商品，將知名商品理解為名牌商品或獲獎商品都不符合反不正當(dāng)競爭法對知名商品的界定的內(nèi)涵[16]同注釋[13]，第41頁。。因為商品是否知名，是一個客觀事實，“而不是一個由政府認(rèn)定的問題”[17]王曉曄著：《競爭法學(xué)》，科學(xué)文獻出版社2007年版，第80頁。。但是在地方性立法中，不乏直接將獲獎評優(yōu)商品等同于知名商品的規(guī)定[18]如《北京市反不正當(dāng)競爭條例》第9條第2款；《上海市反不正當(dāng)競爭條例》第8條第2款。。

司法程序中對知名商品特有名稱認(rèn)定遵循個案處理原則[19]參見謝曉堯著：《競爭秩序的道德解讀：反不正當(dāng)競爭法研究》，法律出版社2005年版，第225頁。。最高人民法院2007年頒布《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條采用列舉方式規(guī)定了銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，以及作為知名商品受保護的情況等知名商品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同時要求法院根據(jù)以上因素進行綜合判斷。原告應(yīng)當(dāng)對其商品的市場知名度負(fù)舉證責(zé)任。《解釋》規(guī)定了認(rèn)定商品的市場知名度可以參考的幾項主要標(biāo)準(zhǔn)，細(xì)化了反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，實務(wù)專家學(xué)者進一步總結(jié)知名度可以參考因素包括：（1）該商品廣告量的大?。唬?）商品在市場上銷售時間的長短；（3）銷售量的大小；（4）市場占有率；（5）商品的聲譽；（6）國家有關(guān)機關(guān)、行業(yè)協(xié)會或者具備相應(yīng)信用資質(zhì)的組織對商品的評論、評獎情況；（7）商品所使用的商標(biāo)的知名度等。[20]參見張玲玲：《知名商品的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民司法》2008第16期，第92頁。也有法官認(rèn)為除了考慮最高院《解釋》規(guī)定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)結(jié)合主觀標(biāo)準(zhǔn)（如被告仿冒行為的主觀意圖）來認(rèn)定商品的市場知名度，同時還應(yīng)考慮原被告商品是否構(gòu)成市場混淆。[21]參見錢光文、丁文聯(lián)：《知名商品的司法認(rèn)定》，載《人民司法》 2011年第7期，第17頁。還有觀點認(rèn)為對于商品“知名度”的認(rèn)定和商標(biāo)法中馳名商標(biāo)的“馳名”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)類似[22]參見周曉冰：《知名商品和服務(wù)的認(rèn)定——九頭鳥訴九頭鳳案評析》，載王振清主編：《知識產(chǎn)權(quán)法理與判決研究》，人民法院出版社2005年版，第656頁。。

已有文獻對知名商品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的研究大都在反不正當(dāng)競爭法及相關(guān)司法解釋的基礎(chǔ)上，并結(jié)合法院的具體判例，提出如何解決知名商品的認(rèn)定難題，對司法實踐具有一定的指導(dǎo)意義。法院在審判實踐中，除了參考上述因素外，還會結(jié)合個案情況參考權(quán)利人的累積納稅額、商品的在相關(guān)榜單上的排名、商品上附著的商標(biāo)獲得的榮譽和商品的品質(zhì)、質(zhì)量等來綜合認(rèn)定涉案商品是否足以認(rèn)定為知名商品。[23]例如上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦民三（知）初字第552號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第38515號民事判決書；安徽省亳州市中級人民法院（2011）亳民三初字第00014號民事判決書；河北省衡水市中級人民法院（2009）衡民三初字第43號民事判決書。

三、樣本來源和數(shù)據(jù)分析方法

本文研究的裁判文書樣本全部來自于中國裁判文書網(wǎng)（http://wenshu. court.gov.cn/）和北大法寶數(shù)據(jù)庫（http://www.pkulaw.cn/Case/），包括：在中國裁判文書網(wǎng)上搜索關(guān)鍵字“知名商品”“特有名稱、包裝、裝潢”，選擇“民事案由”，下載檢索到的所有民事裁判文書；在北大法寶數(shù)據(jù)庫中根據(jù)案由“擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢”進行檢索并下載檢索到的裁判文書。兩個網(wǎng)站的訪問截止時間為2017年3月1日，下載的裁判文書的結(jié)案起止時間為1993年12月1日至2017年3月1日。在整理裁判文書的過程中，首先依據(jù)以下條件對初始樣本進行篩選：剔除裁判依據(jù)中未涉及《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項的裁判文書[24]裁判文書中出現(xiàn)了“知名商品”的提法，但未涉及《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項不正當(dāng)競爭糾紛的被剔除，例如北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終156號民事判決書；山東省菏澤市中級人民法院（2016）魯17民初92號民事判決書。，得到576份裁判文書。在認(rèn)定構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項的侵權(quán)行為的321份裁判文書中都認(rèn)定了“知名商品”，即 100%的構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第5第（二）項的不正當(dāng)競爭行為的案件都要求必須滿足“知名商品”這一條件。

576份判決文書再根據(jù)以下條件繼續(xù)篩選：（1）剔除裁判理由中未涉及知名商品認(rèn)定的裁判文書51份；[25]被剔除的51份判決書包括法院在論證被侵權(quán)商品的名稱、包裝、裝潢非為特有的名稱、包裝、裝潢，被訴侵權(quán)商品與被侵權(quán)商品的名稱、包裝、裝潢不近似或不會造成混淆，或者原被告不具有競爭關(guān)系等情況后，對于被侵權(quán)商品是否為知名商品的問題不再評述。例如山東省濟南市中級人民法院（2013）濟民三初字第921號民事判決書；廣東省佛山市三水區(qū)人民法院（2015）佛三法民三初字第4號民事判決書。（2）剔除法院沒有對認(rèn)定因素進行說明就直接認(rèn)定涉案商品為知名商品的裁判文書17份[26]如廣東省陽江市中級人民法院（2014）陽中法民三初字第2號民事判決書中，法院沒有闡述理由，直接認(rèn)定了知名商品。，最終獲得有效裁判文書為508份。

（一）變量設(shè)置與描述

在已有研究的基礎(chǔ)上，通過梳理反不正當(dāng)競爭法及相關(guān)司法解釋關(guān)于仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的規(guī)定，并整理、歸納全國各級法院的裁判文書中認(rèn)定商品的市場知名度所參考的因素，總結(jié)出裁判文書中與知名商品認(rèn)定有相關(guān)性的因素，設(shè)定為7個變量：銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額、宣傳力度、受過保護、獲獎榮譽、商標(biāo)獲獎。其他影響知名商品認(rèn)定的因素因為樣本量太少，統(tǒng)計分析結(jié)果沒有較大意義而沒有計入研究范圍。

（1）銷售時間。鑒于裁判文書提供的信息不足以精確統(tǒng)計所有樣本中涉案商品的具體銷售時間，且不同類型的商品獲得商譽所需的時間差別較大，若以具體的銷售時間作為本文研究對象的參考因素會因不夠嚴(yán)謹(jǐn)使得研究結(jié)果缺乏可信度。法院已根據(jù)涉案商品的類別判斷其銷售時間是否“較長”，所以，我們直接依據(jù)法院判決理由列明的銷售時間長短，分為“時間較長”[27]裁判文書中的表述有：“原告藥品投產(chǎn)于1997年，銷售時間已近11年”“從1906年一直銷售至今”“生產(chǎn)、銷售時間較早”“原告欣和味達美公司及其味極鮮醬油生產(chǎn)時間較長”等，參見北京市東城區(qū)人民法院（2007）東民初字第07515號民事判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終90號民事判決書；山東省濟南市中級人民法院（2015）濟民三初字第984號民事判決書。和“否”，分別賦值為“1”和“0”。

（2）銷售區(qū)域?？偟膩碚f，商品的銷售區(qū)域越廣泛，該產(chǎn)品的知名度也越高。鑒于從裁判文書中獲取的信息有限，若將銷售區(qū)域作省內(nèi)、跨省和全國或者其他方式的劃分，會因為變量缺失值較大而無法對其進行分析。所以“銷售區(qū)域”是依據(jù)裁判理由中是否論及涉案商品的銷售區(qū)域較廣泛，將“銷售區(qū)域較廣泛”[28]裁判文書中的表述有：“銷售地域覆蓋全國大部分省市”“其產(chǎn)品行銷中國各地”“產(chǎn)品在省內(nèi)外各地均有銷售”“在重慶市的各大超市、外地、網(wǎng)絡(luò)上均有銷售”等，參見遼寧省沈陽市中級人民法院（2015）沈中民四初字第00206號民事判決書；江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民法院（2014）吳江知民初字第0014號民事判決書；山東省濱州市中級人民法院（2014）濱中民三知初字第24號民事判決書；重慶市沙坪壩區(qū)人民法院（2013）沙法民初字第11104號民事判決書。賦值為“1”，“銷售區(qū)域較小或未涉及銷售區(qū)域”賦值為“0”。

（3）銷售額。銷售額是商品市場占有率的較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)，同類商品的銷售額越大，銷量逐年遞增，表明其被相關(guān)公眾知悉的可能性也越大。因市場上的商品種類繁多，商品類型多種多樣，銷售額相同的不同類別商品被相關(guān)公眾知悉的程度并不一樣。所以，不能未對商品類別進行劃分就以銷售額的大小為標(biāo)準(zhǔn)來衡量各種商品的知名度。法院的裁判理由中已考慮市場占有率等方式來判斷銷售額大小，已考慮到涉案商品的類別，并根據(jù)已有證據(jù)判斷其銷售額的大小，所以，我們依據(jù)裁判理由中是否論及涉案商品的銷售額較大，將“銷售額較大”[29]裁判文書中的表述：“從2004年10月至2010年6月......商品銷售總量為97606.54萬箱，銷售金額為3498122.95萬元”、“在2008年至2011年的三年間銷售額達2.4885億元，利稅達8600多萬元，而且銷售額及利稅逐年不斷遞增”“年營業(yè)額巨大”等，參見浙江省杭州市拱墅區(qū)人民法院（2012）杭拱知初字第617號民事判決書；山東省煙臺市中級人民法院（2012）煙民三初字第221號民事判決書；上海市第二中級人民法院（2013）滬二中民五（知）初字第172號民事判決書。賦值為“1”，“銷售額較小或未涉及銷售額”賦值為“0”。

（4）宣傳力度。宣傳力度包括持續(xù)時間、程度和地域范圍。一般而言，商品的宣傳時間越長、程度越深及地域范圍越廣，相關(guān)公眾知悉該商品的可能性也越大，商品的知名度也就越高。對于宣傳力度，判決文書中常用廣告投入數(shù)額[30]如“投入大量資金在報紙、雜志、網(wǎng)絡(luò)等多類媒體上對該品牌鞋類產(chǎn)品進行了持續(xù)、廣泛的宣傳”，參見上海市第二中級人民法院（2013）滬二中民五（知）初字第172號民事判決書。、廣告媒介種類[31]如“通過中央電視臺多個頻道包括黃金時段在內(nèi)的廣告以及諸多媒體廣泛宣傳其鐵盒裝阿膠產(chǎn)品”，參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民初字第24695號民事判決書。、廣告持續(xù)時間[32]如“從2002年至2005年，原告持續(xù)將其產(chǎn)品在報刊雜志、電視臺上作廣告宣傳”，參見廣東省廣州市中級人民法院(2005)穗中法民三知初字第603號民事判決書。等因素來描述宣傳力度的大小。我們依據(jù)裁判理由中的表述，將“宣傳力度較大”賦值為“1”，“宣傳力度不足或未涉及宣傳情況”賦值為“0”。

（5）受過保護。受過保護是指涉案商品作為知名商品受過保護，是依據(jù)涉案商品是否曾被已生效法律文書認(rèn)定為知名商品，包括被法院認(rèn)定為知名商品[33]如“自2004年以來，鼎豐白醋被各地法院認(rèn)定為知名商品”，參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第461號民事判決書?！霸谠V訟中被本院、江蘇省高級人民法院認(rèn)定為知名商品”，參見江蘇省南通市中級人民法院（2014）通中知民終字第0001號民事判決書。或曾被工商行政機關(guān)作為知名商品給予保護[34]如“曾被工商行政機關(guān)作為知名商品予以保護”，參見黑龍江省高級人民法院（2014）黑知終字第8號民事判決書。。將“是”賦值為“1”，“否”賦值為“0”。

（6）獎項榮譽。獎項榮譽是指依據(jù)裁判理由中是否論及涉案商品所獲得的各種獎項、榮譽等能夠作為其被相關(guān)公眾知悉的可能性大小的因素之一，判決書中或者直接說明商品獲得多項榮譽[35]如“以‘金牌凍雞’為商品名稱生產(chǎn)凍雞產(chǎn)品，獲得了多項榮譽”，參見山東省高級人民法院（2006）魯民三終字第82號民事判決書。，或者列舉商品獲得的省級名牌產(chǎn)品[36]如“‘孔府家牌濃香型白酒’已被認(rèn)定為‘山東名牌產(chǎn)品’，在山東省內(nèi)享有很高的知名度”，參見山東省濟寧市中級人民法院(2011)濟民三初字第48號民事判決書。、名優(yōu)食品[37]如“其產(chǎn)品自1998年以來多次榮獲‘上海名牌產(chǎn)品’‘上海名優(yōu)食品’等稱號”等，參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第461號民事判決書。稱號，將“是”賦值為“1”，“否”賦值為“0”。

（7）商標(biāo)獲獎。商標(biāo)獲獎是指依據(jù)裁判理由中是否論及涉案商品上使用的商標(biāo)所獲得的各種獎項、榮譽等[38]另有4份裁判文書在認(rèn)定知名商品理由中提到商標(biāo)的知名度，因為樣本太少而剔除。，例如商品上使用的商標(biāo)被認(rèn)定為“區(qū)知名商標(biāo)”[39]如上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民五(知)終字第174號民事判決書。“市著名商標(biāo)”[40]如上海市第一中級人民法院（2008）滬一中民五（知）初字第299號民事判決書?！笆≈虡?biāo)”[41]如山東省淄博市中級人民法院（2012）淄民三初字第5號民事判決書?！榜Y名商標(biāo)”[42]如廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第100號民事判決書。等，將“是”賦值為“1”，“否”賦值為“0”。

為研究法院審判中影響知名商品認(rèn)定的各因素的影響力及大小，設(shè)置1個因變量和7個自變量。因變量為“知名商品”，依據(jù)法院是否依法將涉案商品認(rèn)定為知名商品，分為“是”和“否”，將“是”賦值為“1”，“否”賦值為“0”。自變量分別是：“銷售時間”“銷售區(qū)域”“銷售額”“宣傳力度”“受過保護”“獎項榮譽”和“商標(biāo)獲獎”。

（二）數(shù)據(jù)分析方法

本文使用STATA軟件，以前述508份裁判文書為樣本，以“知名商品”為因變量，以上述7類知名商品認(rèn)定時參考的因素為自變量建模，因為“知名商品”是二元分類變量，自變量也全為二元分類變量，所以運用二元Logistic回歸構(gòu)建知名商品認(rèn)定情況的回歸模型，研究各因素對知名商品認(rèn)定情況的影響，并對各影響因素在知名商品認(rèn)定中的相對重要性進行排序。

四、統(tǒng)計結(jié)果與分析

（一）描述性統(tǒng)計和單變量分析

1．描述性分析

表1列出了508份有效裁判文書中自變量和因變量的平均數(shù)與標(biāo)準(zhǔn)差，以及各個變量間的相關(guān)系數(shù)和顯著性程度[43]限于文章篇幅，文中省略頻數(shù)分布情況。。

表1 變量的相關(guān)關(guān)系（N=508）

知名商品的平均值為0.848 ，標(biāo)準(zhǔn)差為0.359，樣本中約有84.8%的涉案商品被認(rèn)定為知名商品。獎項榮譽的平均值為0.469，標(biāo)準(zhǔn)差為0.499，宣傳力度的平均值為0.573，標(biāo)準(zhǔn)差為0.495，說明法院在認(rèn)定涉案商品為知名商品的情況下，更多的是依據(jù)涉案商品獲得的獎項、榮譽等情況和宣傳的持續(xù)時間長度、程度大小和地域范圍。銷售時間的平均值為0.386，標(biāo)準(zhǔn)差為0.487；銷售額的平均值為0.333，標(biāo)準(zhǔn)差為0.472；銷售區(qū)域的平均值為0.333，標(biāo)準(zhǔn)差為0.472，說明法院在認(rèn)定涉案商品為知名商品的情況下，也較多考慮涉案商品的銷售時間是否較長、銷售區(qū)域是否較廣泛或銷售額是否較大。獎項榮譽和宣傳力度的平均數(shù)大于銷售時間、銷售區(qū)域和銷售額的平均數(shù)，這可能是因為關(guān)于獎項榮譽和宣傳力度的證據(jù)材料更易被法院采納，而關(guān)于銷售時間、銷售區(qū)域和銷售額的證據(jù)材料多為被侵權(quán)人單方提供，在被訴侵權(quán)人不認(rèn)可且缺乏其他證據(jù)佐證時，通常不被法院采信。[44]如浙江省麗水市中級人民法院（2014）浙麗知初字第33號民事判決書。商標(biāo)獲獎的平均值為0.321，標(biāo)準(zhǔn)差為0.467，說明法院將商品上使用的商標(biāo)的獲獎情況作為認(rèn)定知名商品時的一項重要參考因素。受過保護的平均值為0.132，標(biāo)準(zhǔn)差為0.339，說明涉案商品被已生效法律文書認(rèn)定為知名商品的情況是法院認(rèn)定商品知名度時較少參考的因素。出現(xiàn)這種情況也可能是因為并非所有的被侵權(quán)商品都曾被認(rèn)定為知名商品，但這并不影響受過保護作為一項重要的參考因素影響涉案商品知名度的認(rèn)定情況。

2. 獨立因素

并非每個判決中法院都考慮以上所有的因素，在508份判決中，有5個僅根據(jù)“受過保護”認(rèn)定為知名商品。3個僅根據(jù)銷售時間認(rèn)定為知名商品，4個僅根據(jù)銷售區(qū)域認(rèn)定為知名商品，2個僅根據(jù)銷售額認(rèn)定為知名商品，8個僅根據(jù)獎項榮譽認(rèn)定為知名商品，5個僅根據(jù)商標(biāo)獲獎?wù)J定為知名商品。

（二）回歸分析各因素的影響

由表1可知各自變量間的相關(guān)系數(shù)均小于0.5，其中有近4/5的自變量與自變量間的相關(guān)系數(shù)小于0.2，可知自變量之間出現(xiàn)多重共線性的可能性比較小，可將這些自變量都納入回歸模型。知名商品與銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額、宣傳力度、受過保護、獎項榮譽和商標(biāo)獲獎7個自變量間都有相關(guān)性。為研究上述因素對知名商品認(rèn)定情況的影響，進行二元Logistic回歸，得到回歸模型，表2給出了知名商品與銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額、宣傳力度、受過保護、獎項榮譽和商標(biāo)獲獎的回歸分析結(jié)果[45]這里的模型用數(shù)學(xué)公式表達即為：Logit ( P )=-2.553+4.093*（銷售時間）+3.785*（銷售區(qū)域） +5.368*（宣傳力度）+3.093*（受過保護）+5.001*（獎項榮譽）+3.695*（商標(biāo)獲獎）。其中Logit（p）=ln ［ P/ (1-P )］, P為知名商品認(rèn)定率。。模型的預(yù)測準(zhǔn)確率為96.26%，可見模型的擬合度較好。

表2 知名商品認(rèn)定情況的回歸分析摘要（N=508）

商品的“銷售額”未進入回歸模型。這是因為統(tǒng)計樣本中，針對所有的“銷售額”=“1”，恒有“知名商品”=“1”[46]STATA軟件輸出的結(jié)果為：銷售額!= 0 predicts success perfectly；銷售額 dropped and 169 obs not used.，即當(dāng)銷售額較大時，涉案商品均被認(rèn)定為知名商品。針對這一結(jié)果，STATA會自動刪除“銷售額”=“1”觀測值（169個樣本），這導(dǎo)致使用Logit模型進行回歸分析時，STATA無法估計銷售額的系數(shù)，也就不會將銷售額納入回歸模型。將“知名商品”與7個自變量進行OLS回歸（結(jié)果見表2），銷售額的系數(shù)為0.138，P值lt;0.01，表明銷售額對知名商品認(rèn)定有顯著影響；矯正R2值為0.413，它表明該模型解釋了知名商品認(rèn)定中41.3%的方差。通過研究樣本中所有涉及商品銷售額的裁判文書可以發(fā)現(xiàn)，法院在查明涉案商品的銷售額達到較大后，都會認(rèn)定該商品為知名商品。以上研究表明，銷售額與知名商品成正相關(guān)關(guān)系，商品的銷售額越大，該商品被相關(guān)公眾知悉的可能性也就越大，越可能被法院認(rèn)定為知名商品。

銷售時間、銷售區(qū)域、宣傳力度、受過保護、獎項榮譽和商標(biāo)獲獎的P值均lt;0.01，回歸系數(shù)B均大于0，說明上述6個因素對知名商品認(rèn)定情況有顯著性影響，這6個因素與因變量成正相關(guān)關(guān)系，這與理論及實踐經(jīng)驗相一致。即商品的銷售時間越長，商品的銷售區(qū)域越廣泛，商品的宣傳時間越長、程度越深及地域范圍越廣，商品曾被已生效法律文書認(rèn)定為知名商品、商品獲得的獎項榮譽等越多以及商品上使用的商標(biāo)獲得的獎項越多，該商品被相關(guān)公眾所知悉的可能性就越大，商品的知名度也就越高。同樣地，在涉及仿冒知名商品特有標(biāo)識的訴訟中，該商品也越有可能被法院認(rèn)定為知名商品。

（三）各因素影響重要性排序

除了考察上述各因素對知名商品認(rèn)定情況的影響外，對影響因素進行相對重要性排序也有重要意義。要比較模型中各自變量的相對重要性程度，不能只看回歸系數(shù)的值或者Exp（B）[47]Exp（B）即機會比、比值比、優(yōu)勢比，它表示在其他自變量不變的前提下，該自變量每上升一個單位，相應(yīng)的因變量結(jié)果出現(xiàn)的優(yōu)勢（P2）/（1-P2）與原來因變量結(jié)果出現(xiàn)的優(yōu)勢（P1）/（1-P1）的比值。的值，而是應(yīng)該比較各自變量標(biāo)準(zhǔn)回歸系數(shù)的大小。從標(biāo)準(zhǔn)回歸系數(shù)的值可以得出，知名商品認(rèn)定影響因素的相對重要性排序為：宣傳力度、獎項榮譽、銷售時間、銷售地區(qū)、商標(biāo)獲獎、受過保護。由此可得出，商品力度（包括宣傳時間、程度及地域范圍）對商品知名度認(rèn)定的影響最大，商品獲得的獎項、榮譽等情況次之，再是商品的銷售時間，后是商品的銷售區(qū)域，商標(biāo)獲獎情況次之，影響最小的是作為知名商品受過保護的情況。

五、建議

（一）知名商品的認(rèn)定是侵權(quán)認(rèn)定的必要條件

在我國司法實踐中，“知名商品”是《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的必要條件，從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，所有根據(jù)本條款認(rèn)定的不正當(dāng)競爭行為都有對知名商品的要求。一般而言，商品的知名度與名稱、包裝、裝潢的知名度是不可分的。如前所述，特有的“名稱、包裝、裝潢”只有和特定商品相聯(lián)系才具有區(qū)別力，才能享有防止混淆的保護。正如《商標(biāo)法》對注冊商標(biāo)的保護原則上不跨類，《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項的保護也應(yīng)限定在該標(biāo)識使用的特定商品上。而且從法院對知名度認(rèn)定的因素可知，銷售額、獲獎情況、宣傳力度、銷售時間和銷售區(qū)域這些因素都是與具體商品相聯(lián)系的。

508份裁判文書中僅有個別例外，有2份判決認(rèn)為更換了新包裝、裝潢后，只要新包裝、裝潢具有特有性，也應(yīng)受到該條的保護。[48]參見河南省高級人民法院（2014）豫法知民終字第170號；上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民五（知）初字第138號；上海市高級人民法院（2013）滬高民三（知）終字第110號；黑龍江省高級人民法院（2014）黑知終字第8號；上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終84號。另有7份判決書中法院認(rèn)為，知名商品和使用于知名商品之上的“包裝、裝潢”使用的時間即使不一致，商品即使換了新的包裝、裝潢，只要新包裝、裝潢與舊的變化不大，整體風(fēng)格一致，仍可受到《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項的保護[49]參見山東省臨沂市中級人民法院（2013）臨民三初字第223號；山東省高級人民法院（2015）魯民三終字第294號民事判決書。。

（二）知名商品認(rèn)定影響因素

數(shù)據(jù)統(tǒng)計中我們發(fā)現(xiàn)，盡管存在同案不同判的個例[50]例如針對商品上使用的商標(biāo)所獲榮譽的證明力問題，有法院依據(jù)商品上使用的商標(biāo)所獲榮譽認(rèn)定該商品為知名商品，如廣東省東莞市第三人民法院（2013）東三法知民初字第499號民事判決書；有法院認(rèn)為商品上使用的商標(biāo)所獲榮譽不足以證明商品的市場知名度，還需結(jié)合其他因素作綜合考慮，如四川省瀘州市江陽區(qū)人民法院（2015）江陽知民初字第42號民事判決書；云南省昆明市中級人民法院（2015）昆知民初字第104號民事判決書；廣東省潮州市中級人民法院（2007）潮中法民三初字第7號民事判決書。，判決文書不規(guī)范[51]例如有法院在判決書中沒有對商品的市場知名度進行論證，直接得出涉案商品是知名商品的結(jié)論，根據(jù)什么理由做出的認(rèn)定，無從得知。裁判文書的書寫不規(guī)范如廣東省陽江市中級人民法院（2014）陽中法民三初字第3號民事判決書；北京市朝陽區(qū)人民法院（2007）朝民初字第12187號。另有法院對已被注冊為商標(biāo)的商品名稱，仍依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項判定侵權(quán)，如浙江省杭州市蕭山區(qū)人民法院（2012）杭蕭知初字第345號民事判決書。的情況，在司法實踐中，在認(rèn)定商品知名與否時，法院主要考慮的有以下七類因素：商品的銷售時間，商品的銷售區(qū)域，商品的銷售額，宣傳的時間、程度及地域范圍，作為知名商品受過保護，商品獲得的獎項、榮譽等和商標(biāo)獲獎情況。

這七個因素對知名商品認(rèn)定情況都有顯著性影響，各因素都能在不同程度上表明商品的知名程度，影響程度從大到小依次是商品的宣傳力度、商品獲得的獎項和榮譽、銷售時間、銷售地區(qū)、商標(biāo)獲獎、商品作為知名商品受過保護的情況。雖然未對銷售額進行排序，通過上文分析可知銷售額也對知名商品認(rèn)定有顯著影響。

盡管官方解讀和學(xué)者觀點都認(rèn)為應(yīng)排除或削弱獎項榮譽的影響，司法實踐中，商品獲獎對知名商品認(rèn)定的影響僅次于宣傳力度，排在其他五個因素之前。商品上使用的商標(biāo)獲得的獎項對知名商品的認(rèn)定也有顯著影響。

（三）影響因素相對重要性排序的作用

本研究得出的結(jié)論可以幫助相關(guān)當(dāng)事人在法治框架下優(yōu)化自身的行為策略，依照知名商品認(rèn)定影響因素的相對重要性從高到低的順序判斷商品的知名度是否達到足以認(rèn)定為知名商品的程度。如若經(jīng)營者能提供證據(jù)證明涉案商品的宣傳力度和銷售額較大，那么法院對于商品銷售區(qū)域、獲得的獎項榮譽和銷售時間等因素的舉證要求可能適度降低。當(dāng)事人可以盡量提交影響因素中重要性更高的證據(jù)材料，減輕證據(jù)搜集中的負(fù)累。

The article 5 (2) of the Chinese Anti-Unfair Competition Law protects the names, packaging or decoration peculiar to well-known goods on the condition that the goods are recognized as quot;well-knownquot;. The aim of this article is to analyze the infl uence of the main factors sales time, sales areas, amount of sales, scale of advertising, awards and reputation of the protection history as famous goods, as well as awards won for the trademark. We built a binary logistic regression model based on 508 effective judgments in China from 1993 to 2017 and used the STATA software to analyze the infl uencing factors for the recognition of well-known goods and align those factors by their importance. Contrary to the previous studies which suggested to exclude or at least weaken the impact of the factor “the awards and reputation of the goods”, our results show that this factor has a signifi cant and even more important impact in judicial practice. The result of our study can help the persons concerned improve their proof strategy within the legal frame.

well-known goods; anti-unfair competition; Anti-Unfair Competition Law

喻玲，湖南大學(xué)法學(xué)院副教授

麻婷，湖南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法研究中心研究人員

本文系國家社科基金項目（14CFX042）階段性研究成果。