黃細江

外觀設(shè)計的本質(zhì)回歸和立法展望
——以圖形用戶界面為考察對象

黃細江

外觀設(shè)計作為一種新設(shè)計，同作品一樣，屬于表達，而非技術(shù)方案。外觀設(shè)計的專利權(quán)保護模式有其特殊的歷史背景，不符合外觀設(shè)計的本質(zhì)特征，導(dǎo)致外觀設(shè)計在專利法中處于十分尷尬的地位。圖形用戶界面同樣作為一種表達，與外觀設(shè)計具有本質(zhì)的契合性，圖形用戶界面的外觀設(shè)計保護將外觀設(shè)計保護制度引入一個嶄新的互聯(lián)網(wǎng)世界，圖形用戶界面將不再依附產(chǎn)品可獲得局部外觀設(shè)計專有權(quán)的保護。

外觀設(shè)計 圖形用戶界面 專利法

用戶界面（User Interface）是電子產(chǎn)品的軟硬件系統(tǒng)與用戶或使用者之間進行數(shù)據(jù)傳遞和操控交互的橋梁和中介，又稱人機交互界面、使用者界面。最初的用戶界面產(chǎn)生于計算機領(lǐng)域，主要是命令符用戶界面，這種界面的弊端在于不支持鼠標操作，只能由鍵盤傳輸指令，計算機接收到指令后，才予以執(zhí)行。①吳婷：《圖形用戶界面外觀設(shè)計專利法律保護研究》，中南大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文，第5頁。命令符用戶界面專業(yè)性太強，很難被理解和執(zhí)行。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，為了更加直觀、簡易地操作，以圖形圖像為媒介的用戶界面代替了命令符用戶界面。當用戶界面大量用圖形圖像來展現(xiàn)時，在電子屏幕上使用圖形圖像方式顯示的系統(tǒng)與用戶的操作接口就叫做圖形用戶界面（Graphical User Interface,GUI）②陳沛：《電子產(chǎn)品圖形用戶界面知識產(chǎn)權(quán)法律保護》，中國社會科學(xué)院研究生院2013年碩士學(xué)位論文，第4頁。。在過去，圖形用戶界面一般以著作權(quán)進行保護，或者通過商標權(quán)、技術(shù)專利等方式進行補充保護。但是，這些保護方式權(quán)利基礎(chǔ)不穩(wěn)定，敗訴風(fēng)險太大，圖形用戶界面創(chuàng)造者不得不尋求新的保護方式。因產(chǎn)業(yè)利益的需求和實踐的不斷發(fā)展，圖形用戶界面外觀設(shè)計的法律保護成為一種較為適宜而且在全球范圍內(nèi)不斷被應(yīng)用的保護方式，我國也于2014年修改《專利審查指南》，對圖形用戶界面授予外觀設(shè)計專利權(quán)。只不過，外觀設(shè)計是一種邊緣客體，極具特殊性，它與作品、發(fā)明專利、實用新型專利存在交叉，在知識產(chǎn)權(quán)保護史上一直備受冷眼，成為“拖油瓶”而不受重視。這種現(xiàn)象直接導(dǎo)致人們對外觀設(shè)計的認識不夠深刻或者產(chǎn)生誤解，影響立法和司法實踐，扭曲的外觀設(shè)計理論使圖形用戶界面的外觀設(shè)計保護并不充分，無法滿足產(chǎn)業(yè)的需求。本文追溯外觀設(shè)計立法史，立足于外觀設(shè)計的本質(zhì)回歸，正視目前外觀設(shè)計專利立法的弊端，以圖形用戶界面作為考察對象，解析圖形用戶界面外觀設(shè)計保護的特殊性，展望外觀設(shè)計未來的立法趨勢。

一、外觀設(shè)計本質(zhì)的矯正

當原始人笨拙地用石塊互相砍削，試著找到一塊合用的石器作為工具時，設(shè)計便產(chǎn)生了。這種出于實用的、功利性目的的選材和加工是設(shè)計的原點。③參見應(yīng)振芳著：《外觀設(shè)計研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第3頁。原始工具受當時的自然環(huán)境、社會條件及人力智力所限，其設(shè)計僅有實用的目的。隨著生產(chǎn)力水平的提高，分工和等級觀念的出現(xiàn)，設(shè)計中抽離出部分專為特定等級服務(wù)的純粹藝術(shù)，設(shè)計除了實用目的，還有藝術(shù)性。在手工業(yè)時代，以農(nóng)業(yè)與手工業(yè)的大分工為起點至工業(yè)革命為終點的這一歷史時期，工匠和設(shè)計師是一體的，設(shè)計與制造并沒有分離。即使有的設(shè)計更多傾向于“版權(quán)”上的藝術(shù)作品，受“形式追隨功能”的影響，哪怕進入大工業(yè)制造時代，外觀設(shè)計仍以實用目的為根本，明確功能第一，形式第二。但是，時至今日，現(xiàn)代設(shè)計受后現(xiàn)代主義的影響，形式超越功能，設(shè)計不再僅僅為生產(chǎn)服務(wù)，還能創(chuàng)造需求，滿足使用者和消費者的其他追求。設(shè)計是一個歷史概念，其內(nèi)涵隨所處時代的經(jīng)濟、技術(shù)和社會條件變化而變化，又因人們不同的主觀認識和評價，設(shè)計的內(nèi)涵不斷豐富、發(fā)展。設(shè)計本身是第一性的，外觀設(shè)計的法律規(guī)范是第二性的，在外觀設(shè)計概念法律化的過程中，外觀設(shè)計的內(nèi)涵因社會、經(jīng)濟、技術(shù)等因素的變化而不斷變化。從設(shè)計到工業(yè)設(shè)計，這個過程肢解了設(shè)計并將結(jié)構(gòu)設(shè)計等予以排除，這是限縮“設(shè)計”范圍的第一步。從工業(yè)設(shè)計到外觀設(shè)計，這個過程再一次的限縮或排除了設(shè)計的技術(shù)要素，完成了肢解設(shè)計的第二步。通過肢解的方式，外觀設(shè)計的法律規(guī)范對象不斷變化，設(shè)計逐漸排除內(nèi)部結(jié)構(gòu)、技術(shù)要素，留存可以保護的裝飾性要素。就設(shè)計的歷史演變來看，外觀設(shè)計是一個動態(tài)的過程，經(jīng)由設(shè)計、工業(yè)設(shè)計、外觀設(shè)計的變化，每一次的概念限縮，無不在剝離實用性或技術(shù)性要素，意欲留存外觀的裝飾性特征。

外觀設(shè)計從一開始就具有藝術(shù)性和實用性的雙重特性，而這種實用性與技術(shù)專利的實用性完全不同，技術(shù)專利的實用目的在于實現(xiàn)技術(shù)效果，外觀設(shè)計的實用性意在通過產(chǎn)品的外觀設(shè)計引起的美感從而激發(fā)消費者的購買欲望。④參見李揚著：《知識產(chǎn)權(quán)法基本原理》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第618頁。外觀設(shè)計所獲保護的原因并非實用的技術(shù)效果，而是因藝術(shù)性的裝飾特征所能帶來的適銷性。外觀設(shè)計意欲保護的只是其藝術(shù)性的裝飾特征，如《TRIPS協(xié)議》第25條規(guī)定，外觀設(shè)計的保護不擴展至本質(zhì)上取決技術(shù)或功能因素的外觀設(shè)計。在Gorham v. White案⑤Gorham Company v. White. 81 U. S. 511 (1871).中，Mr. Justice Stong認為：國會立法對外觀設(shè)計給予專利權(quán)，很明顯就是為了鼓勵裝飾藝術(shù)；他們專注的不是裝飾外觀的技術(shù)實用性，也不是抽象的印象、圖案，而是產(chǎn)品所呈現(xiàn)的外觀裝飾性特征。1474年，威尼斯制定了第一部專利保護的法律，其專利法保護針對的是特定技術(shù)，而非外觀設(shè)計。專利主要是發(fā)明或者實用新型，以技術(shù)方案來表現(xiàn)，是人類利用科學(xué)方法或者規(guī)律，為解決技術(shù)問題或者實現(xiàn)某種技術(shù)效果而進行的一種智力創(chuàng)造。專利屬于“思想”，外觀設(shè)計是一種由結(jié)構(gòu)、圖案、色彩構(gòu)成的新的設(shè)計方案，不為解決技術(shù)問題或者實現(xiàn)技術(shù)效果，并非“思想”，只是一種裝飾性的版權(quán)表達。

就外觀設(shè)計的構(gòu)成要素來看，外觀設(shè)計由形狀、圖案、色彩要素組成，而形狀、圖案、色彩所組成的要素，實質(zhì)是裝飾特征的表現(xiàn)形式。裝飾特征的外觀可以使消費者對外觀設(shè)計的產(chǎn)品產(chǎn)生興趣，吸引其關(guān)注并購買產(chǎn)品。這種吸引作用以外觀設(shè)計通過引起人內(nèi)心共鳴、情感體驗等方式獲得。美學(xué)作為生存的智慧和哲學(xué)思考，⑥參見周憲著：《美學(xué)是什么》，北京大學(xué)出版社2008年版，第27頁。是引起人內(nèi)心情緒變化的一種方式。形狀、圖案、色彩作為美學(xué)的形式，以一種具體的方式來表現(xiàn)外觀設(shè)計內(nèi)在抽象的思想。美學(xué)設(shè)計是形狀、圖案和色彩的上位概念，形狀、圖案、色彩只是美學(xué)設(shè)計表達的工具或手法。美學(xué)的概念和內(nèi)容，可能基于其自身范疇的變化而變化，但形狀、圖案、色彩作為形式的外在構(gòu)成要素，是人內(nèi)心思想的外在表現(xiàn)，是客觀的、具體的。所以，外觀設(shè)計的外觀特征一般就是以美學(xué)表達來展現(xiàn)，以個性彰顯的客觀形式引起人心理的變化，使人產(chǎn)生對產(chǎn)品的興趣和關(guān)注。⑦美學(xué)從積極、樂觀的美學(xué)轉(zhuǎn)向藝術(shù)，作為著作權(quán)法律規(guī)范的美學(xué)已經(jīng)趨向于一種個性的藝術(shù)，并不當然局限于傳統(tǒng)的美學(xué)范疇。一項外觀設(shè)計的核心要素是形狀、圖案和色彩，這些要素所體現(xiàn)的是一種美學(xué)設(shè)計，而非功能性或技術(shù)性的考慮。⑧參見崔國斌著：《專利法：原理與案例》，法律出版社2016年版，第898頁。世界知識產(chǎn)權(quán)組織對外觀設(shè)計進行定義，認為外觀設(shè)計是對于產(chǎn)品裝飾性及美學(xué)上的設(shè)計，其他二維或三維空間的組合特征僅為這種美學(xué)設(shè)計的表現(xiàn)形式。

英國從外觀設(shè)計產(chǎn)生之初以“外觀設(shè)計著作權(quán)”的方式來進行保護，這種外觀設(shè)計的保護類似于版權(quán)法保護。按照李小武教授的觀點，根據(jù)《伯爾尼公約》的規(guī)定，就定義而言，實用藝術(shù)作品和外觀設(shè)計在客體上就基本相同。⑨參見李小武：《回到外觀設(shè)計保護制度的起點——從GUI的保護談起》，載《清華法學(xué)》2012年第5期。外觀設(shè)計的表現(xiàn)形式同實用藝術(shù)作品一樣，都是思想的表達。形狀、圖案、色彩是表達的工具，這三者均同時是作品的要素，而作品又是表達的下位概念，與作品一樣，外觀設(shè)計也一定處于“思想—表達”的關(guān)系結(jié)構(gòu)之中。就本質(zhì)而言，外觀設(shè)計不考慮技術(shù)的實用目的，它所解決的不是技術(shù)問題，而是美學(xué)上的問題，⑩參見劉春田著：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第162頁。這種美學(xué)的價值與功能增加或效率提高沒有必然聯(lián)系，要在藝術(shù)性和實用性之間劃出清晰的界限的嘗試也是徒勞的，[11]參見鄭成思著：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第99頁。歷史證明也是失敗的。[12]Michael Risch, Functionality and Graphical User Interface Design Patents, 17 Stan. Tech. L. Rev. 53, 2013, p.55.在市場經(jīng)濟語境下，外觀設(shè)計、作品、發(fā)明等信息均體現(xiàn)了市場利益，市場利益和產(chǎn)業(yè)驅(qū)動恰恰是外觀設(shè)計、作品及其法律制度不斷變革、發(fā)展的重要原因和推動力。[13]參見黃細江：《錄音制品法定許可制度的困境與出路》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第11期。科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，很早已經(jīng)使文化領(lǐng)域與工商領(lǐng)域發(fā)生交叉，兩個領(lǐng)域的界限逐漸模糊，兩個領(lǐng)域中不同的精神創(chuàng)作成果必然發(fā)生交叉，工業(yè)版權(quán)的出現(xiàn)就是對商業(yè)標準判斷、文化及工商領(lǐng)域劃分的有力回擊。有的國家已經(jīng)直接把版權(quán)保護的實用藝術(shù)品與工業(yè)品外觀設(shè)計視同一律的。[14]參見鄭成思著：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第73頁所以，不能以商業(yè)標準對外觀設(shè)計、作品、發(fā)明進行簡單區(qū)分，將外觀設(shè)計完全區(qū)別于作品，否定其表達性。我們應(yīng)當正視外觀設(shè)計客觀的自然屬性，其本質(zhì)作為一種個性表達，同屬版權(quán)“作品”的范疇。將外觀設(shè)計列入“思想”的法律邏輯，以專利法對其進行保護，都是浪漫主義者的“失誤”，與外觀設(shè)計本質(zhì)和法律邏輯相悖。

二、外觀設(shè)計在專利法中的尷尬處境

根據(jù)《TRIPS協(xié)議》第25條的規(guī)定，對外觀設(shè)計進行法律保護可以由成員國自行選擇外觀設(shè)計法或者著作權(quán)法進行保護，唯獨沒有規(guī)定專利法的選擇。締約者其實已經(jīng)注意到外觀設(shè)計的特殊性，并不適于以技術(shù)方案為核心的專利法來進行保護。外觀設(shè)計被納入專利范疇并沒有經(jīng)過系統(tǒng)和嚴謹?shù)恼撟C，只是源自政策性的力量和宏觀立法思想的方向。[15]參見馬云鵬著：《外觀設(shè)計法律保護模式研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第51頁。外觀設(shè)計與技術(shù)專利在本質(zhì)、授權(quán)標準、侵權(quán)判斷等方面存在差異，這種差異隨著兩者客體的增加和技術(shù)的發(fā)展而不斷被放大。歷史的選擇確屬無奈，但隨著理論研究的深入和實踐的發(fā)展，外觀設(shè)計納入專利法保護的“不適”被逐漸放大。外觀設(shè)計的專利法保護模式，導(dǎo)致外觀設(shè)計容易被人忽略，發(fā)展中的技術(shù)專利的理論體系會不恰當?shù)赜绊懲庥^設(shè)計的法律保護。[16]Janice M. Mueller and Daniel Harris Brean, Overcoming the“Impossible Issue”of Nonobviousness in Design Patents, 99 Ky. L. J. 419,2010, pp.419-554.這不僅導(dǎo)致彼此相關(guān)理論無法形成體系，而且使兩個理論體系的差距越來越大，外觀設(shè)計在專利法中處于十分尷尬的處境。

首先，就本質(zhì)而言，外觀設(shè)計的客體是一種裝飾性設(shè)計，是對形狀、圖形、色彩等要素的表達；而專利的客體是一種技術(shù)方案，是對要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合。前者是形式，而非思想；后者是一種思想。前者給人帶來一種心理的認知或感受，后者主要注重技術(shù)的實用價值，[17]郭禾：《外觀設(shè)計與專利法的分野》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。兩者的法律性質(zhì)完全不同。

其次，與發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠募夹g(shù)方案相比，外觀設(shè)計的授權(quán)標準、侵權(quán)判斷與之完全不同。外觀設(shè)計除新穎性和實用性之外，還要求具有裝飾性和非沖突性。即使將《專利法》第23條第2款新修改的“明顯區(qū)別”理解為“創(chuàng)造性”，其含義與《專利法》第22條規(guī)定的發(fā)明和實用新型的創(chuàng)造性也完全不相同。技術(shù)專利要求具有“實質(zhì)特點和顯著進步”，其判斷主體是本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員，判斷對象是技術(shù)方案及其組合；而外觀設(shè)計要求具有“明顯區(qū)別”，判斷主體是擬制的一般消費者，判斷對象是設(shè)計特征及其組合。對于侵權(quán)判斷而言，外觀設(shè)計與發(fā)明、實用新型在侵權(quán)判斷思路、方法和標準上各不相同，外觀設(shè)計的侵權(quán)判斷主體是消費者，采用“整體觀察、綜合判斷”的方法；技術(shù)專利的侵權(quán)判斷主體是本領(lǐng)域內(nèi)普通技術(shù)人員，采用“全面覆蓋原則、等同原則”等判斷方法。在同一部法律中混雜著兩種完全不同的思路和侵權(quán)判斷，不利于法律的規(guī)范化。

再次，在完成智力創(chuàng)造的過程中，技術(shù)的發(fā)明人與外觀設(shè)計的設(shè)計師各自的創(chuàng)造行為模式和遵循的理念完全不同，基于這種差異致使各自對法律保護的期待或取向不同。而且，各自面向的市場環(huán)境和市場價值體現(xiàn)方式也完全不同。若要在一部專利法中同時滿足以科學(xué)為基礎(chǔ)的技術(shù)創(chuàng)造和以藝術(shù)為主題的美感創(chuàng)造的不同需求，其結(jié)果定是各自互相妥協(xié)。[18]中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)與研究中心、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院編：《中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展報告》，清華大學(xué)出版社2016年版，第28頁。意欲統(tǒng)一性質(zhì)完全不同的客體，其結(jié)果往往是不僅無法進行科學(xué)的概括統(tǒng)一，反而總結(jié)的規(guī)律都會給不同客體帶來制度的違和感。

最后，以專利法保護外觀設(shè)計，外觀設(shè)計往往受到忽視，而專利法的相關(guān)制度往往影響外觀設(shè)計的法律保護，得出不符合外觀設(shè)計本質(zhì)的結(jié)論，引發(fā)司法裁判的矛盾，有損司法權(quán)威，社會效果差。例如，技術(shù)專利的創(chuàng)造性被錯誤地理解為外觀設(shè)計的實質(zhì)要件，而技術(shù)專利創(chuàng)造性判斷的主體標準與外觀設(shè)計“創(chuàng)造性”判斷的主體標準完全不同。技術(shù)專利的侵權(quán)判斷的主體標準影響了外觀設(shè)計的侵權(quán)判斷的主體標準，致使外觀設(shè)計侵權(quán)判斷的主體標準存在設(shè)計人員或普通消費者之爭。技術(shù)方案對技術(shù)特征清單式列舉的比對方式影響外觀設(shè)計的整體觀察，出現(xiàn)“新穎性測試法”與“普通者觀察法”之爭和沖突判決。外觀設(shè)計作為消費者觀察的整體視覺效果特征，普通消費者是其判斷主體，普通觀察者法是其判斷方法，但專利法保護模式所形成的慣性思維，容易把外觀設(shè)計的判斷引入“歧途”，造成司法裁判不統(tǒng)一，給司法實踐增添不必要的麻煩，最終影響司法權(quán)威。

圖形用戶界面是新興事物，圖形用戶界面外觀設(shè)計的保護方式將外觀設(shè)計引入一個嶄新的互聯(lián)網(wǎng)世界，圖形用戶界面外觀設(shè)計保護制度有待理論的探討和立法的論證。外觀設(shè)計在專利法中的不協(xié)調(diào)性不僅掣肘外觀設(shè)計自身理論體系的發(fā)展，而且影響圖形用戶界面的外觀設(shè)計保護制度的建立和完善。

三、圖形用戶界面外觀設(shè)計專利權(quán)保護的困境與突圍

圖形用戶界面是一個新興事物，在現(xiàn)行專利法的語境下，圖形用戶界面的外觀設(shè)計保護若通過專利權(quán)來實現(xiàn)，與外觀設(shè)計本身存在的尷尬處境一樣，圖形用戶界面的外觀設(shè)計專利權(quán)保護與其客觀本質(zhì)存在天然的沖突性。

（一）圖形用戶界面與技術(shù)專利的客觀沖突性及應(yīng)對

與外觀設(shè)計運用的表達方式一樣，圖形用戶界面使用形狀、圖案、色彩裝飾產(chǎn)品的外觀。圖形用戶界面以形狀、圖案、色彩為組成要素，不是一種技術(shù)方案，不為解決技術(shù)問題，也沒有任何技術(shù)的效果，它僅僅只是一種個性表達和彰顯符號，起裝飾作用。圖形用戶界面設(shè)計的目的是為了使人機交互更加簡便，從而更好地服務(wù)于人，該目的通過裝飾特征來實現(xiàn)，而非實用技術(shù)或者功能要素。界面的圖像顯示由點、線、面、色彩組合構(gòu)成，形成以形狀、圖案、色彩為主的裝飾特征。形狀是由點、線、面移動變化而呈現(xiàn)的三維外表，產(chǎn)品與對產(chǎn)品的形狀設(shè)計不同，前者是設(shè)計的依附載體，后者是三維外表構(gòu)成的裝飾特征。物理世界中，產(chǎn)品及產(chǎn)品的形狀設(shè)計往往合二為一，對產(chǎn)品的比對實質(zhì)上只是對產(chǎn)品形狀的整體視覺印象進行觀察的一個步驟，產(chǎn)品并非外觀設(shè)計授權(quán)或者侵權(quán)的前提條件。隨著光感技術(shù)、投影技術(shù)的不斷發(fā)展，以虛擬三維形狀呈現(xiàn)的圖形用戶界面越來越多，如投影鍵盤、虛擬鼠標的三維圖形用戶界面，它們都以虛擬三維形狀實現(xiàn)人機交互，發(fā)揮著裝飾外觀的作用，此時產(chǎn)品與“產(chǎn)品”的形狀是分離的。產(chǎn)品依舊是物理產(chǎn)品，但是圖形用戶界面的“產(chǎn)品”形狀僅僅只是虛擬的三維形狀。圖案是在一定形狀表面的線條排列和組合或由色彩組合形成的圖形。電子產(chǎn)品上圖形用戶界面主要以線條排列組合形式呈現(xiàn)，圖形和色彩成為圖形用戶界面的主要表現(xiàn)形式。電子產(chǎn)品的圖形用戶界面設(shè)計在計算機技術(shù)的支持下，比實體產(chǎn)品的圖案、色彩更容易控制。有的圖案、色彩在屏性媒介中不受實體產(chǎn)品的限制，可以被大膽地運用，使裝飾效果更佳。

由形、意、色構(gòu)成的圖形用戶界面，能形成多種視覺刺激，傳遞大量的信息。能夠形成視覺刺激的圖形用戶界面與外觀設(shè)計形狀、圖案、色彩的表達一樣，展示和體現(xiàn)了一定的個性，能夠發(fā)揮裝飾性的作用，吸引消費者的關(guān)注和興趣。每一個構(gòu)成要素本身，有其本身的藝術(shù)意指，如綠色代表青春、生命，紅色代表熱情、興奮。來源于生活的這些要素經(jīng)過修飾改變，給人帶來不同的視覺體驗，其過程和結(jié)果就是一種個性的張揚。哪怕這種改變只是情境的變化，無所謂美感，某種程度上也是原創(chuàng)的、個性的。畢竟，不同形狀、圖案、色彩的構(gòu)成及布局可以模仿、再現(xiàn)自然界或者現(xiàn)存的事物，再創(chuàng)造新的概念，從而獲得全新的意指。這些要素的構(gòu)成除了美學(xué)的表達外，還有能夠產(chǎn)生吸引力的非美學(xué)表達。圖形用戶界面表達不僅僅是審美選擇，更是建立在對用戶和認知原則的了解上。[19]參見［美］Alan Cooper、Robert Reimann、 David Cronin、 Christopher Noessel、 Jason Ccizmadi、 Doug LeMoine著：《交互設(shè)計精髓》，倪衛(wèi)國等譯，電子工業(yè)出版社2015年版，第9頁。該表達的過程有智力勞動的投入，既裝飾了外觀，又彰顯了個性。而這種彰顯個性的智力勞動過程恰是“思想”的表達，也是外觀設(shè)計可獲知識產(chǎn)權(quán)保護的根源。圖形用戶界面設(shè)計絕不是一種技術(shù)方案，不為解決技術(shù)問題，也不為實現(xiàn)技術(shù)效果。它直接的表現(xiàn)形式是照片或者圖片，只有通過可視化的照片或者圖片才可以完整地展現(xiàn)它的個性，據(jù)此人類通過整體視覺效果才可以體會它的智力創(chuàng)造和魅力。技術(shù)專利以技術(shù)方案為表現(xiàn)形式，通過權(quán)利要求書的文字描述來展現(xiàn)其技術(shù)創(chuàng)新，但文字描述難以準確再現(xiàn)人類直接的視覺觀察和體會，整體視覺感受往往側(cè)重于意會，圖形用戶界面的作用和保護目的恰恰是“可意會不可言傳”的整體視覺印象。因而，圖形用戶界面作為一種表達，與技術(shù)專利的本質(zhì)存在天然的沖突性，相反，圖形用戶界面同外觀設(shè)計具有本質(zhì)的契合性。

（二）圖形用戶界面所附產(chǎn)品的重構(gòu)

外觀設(shè)計核心是以形狀、圖案、色彩為構(gòu)成要素的裝飾性特征，產(chǎn)品的比對實質(zhì)上是對產(chǎn)品形狀的整體視覺印象進行觀察和綜合判斷的一個步驟。產(chǎn)品與外觀設(shè)計并不等同，更不能本末倒置，產(chǎn)品并非外觀設(shè)計授權(quán)或者侵權(quán)的前提條件。中國和美國一樣，誤將外觀設(shè)計納入專利法，使技術(shù)專利的制度不恰當?shù)赜绊懥送庥^設(shè)計的構(gòu)建和完善，致使技術(shù)專利針對的產(chǎn)品成為外觀設(shè)計的必然要求。外觀設(shè)計起初，英國1787年《白棉布印花工法》就是為各類紡織布上的印花提供外觀設(shè)計保護，其明確保護的對象是附著在紡織布上的印花設(shè)計，并非產(chǎn)品。美國1842年專利法立法之初，規(guī)定對產(chǎn)品的外觀設(shè)計及構(gòu)成提供保護，并且也規(guī)定對諸如摻和或附著、印刷、繪制、鑲刻或其他方式附著于（fi xed）產(chǎn)品上的特別產(chǎn)品也提供保護，包括紡織品、雕像、裝飾品、花樣、印刷品、圖案。美國專利法起初明確表明外觀設(shè)計專利涵蓋的外觀設(shè)計是指構(gòu)成的產(chǎn)品本身或者附著于或應(yīng)用于潛在產(chǎn)品物理結(jié)構(gòu)之上的永久性部分外觀，[20]William J. Seymour and Andrew W. Tonrrance, Revolution in Design Patentable Subject Matter: The Shifting Meaning of Article of Manufacture, 17 Stan. Tech. L. Rev. 183, 2013, p.191. The original statute provided protection for designs and configurations for articles of manufacture generally, but also delineated specifi c categories of protected articles of manufacture, including textiles, statues, and ornaments, as well as patterns, prints, and pictures quot;worked into or worked on, or printed or painted or cast or otherwise fi xed on, any article of manufacture.產(chǎn)品及其外觀都能夠成為外觀設(shè)計保護的內(nèi)容。只不過在多次修法過程中，外觀設(shè)計對產(chǎn)品的固定性要求不斷被加強，并被嚴格執(zhí)行。1902年美國專利法在修改時刪除了“附著于”（fi xed）的文字表述，但是法院卻在司法案例中一直固守外觀設(shè)計產(chǎn)品的固定性要求。[21]William J. Seymour and Andrew W. Tonrrance, Revolution in Design Patentable Subject Matter: The Shifting Meaning of Article of Manufacture, 17 Stan. Tech. L. Rev. 183, 2013, p.193.美國專利法立法之初就意識到發(fā)明與外觀設(shè)計的不同，在具體陳述時確實有意進行區(qū)分。卻不料在多次修改過程中，對“invention”的重視直接導(dǎo)致“production”被刪除，以至于對產(chǎn)品發(fā)明的保護影響了對外觀設(shè)計的保護，最終立法原意被誤解，外觀設(shè)計等同于產(chǎn)品的保護，產(chǎn)品的固定性成為外觀設(shè)計獲得保護的前提條件。直至1967年的Hruby案，噴泉設(shè)計的圖案才引發(fā)對外觀設(shè)計保護對象的反思。在In re Zahn案[22]617 F. 2d 261 (CCPA. 1980).中，外觀設(shè)計才擺脫技術(shù)專利產(chǎn)品固定性的影響，法院認為外觀設(shè)計是呈現(xiàn)于（for）產(chǎn)品上的設(shè)計，而非（of）產(chǎn)品的外觀設(shè)計。在美國，傳統(tǒng)的字體外形是附在模板上的，需要按照每個字母的模板或者字形才能被打印創(chuàng)作。但隨著技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了更先進的排印技術(shù)，包括計算機生成的方法，字形模板不再需要了，字體可以通過計算機打印直接生成。原來據(jù)以保護的字體外形，不能因為沒有模板存在就拒絕給予其外觀設(shè)計保護，一直堅持產(chǎn)品固定性要求的美國，對于計算機生成字體，無法對應(yīng)到產(chǎn)品，只能如Hruby案“噴泉本身就是產(chǎn)品”，認為字體本身也就是產(chǎn)品，將字體納入外觀設(shè)計的保護客體。[23]Consequently, the USPTO has historically granted design patents drawn to type fonts. USPTO personnel should not reject claims for type fonts under 35 U.S.C. 171 for failure to comply with the “article of manufacture” requirement on the basis that more modern methods of typesetting, including computer-generation, do not require solid printing blocks.”即便固守外觀設(shè)計產(chǎn)品的固定性要求，但根據(jù)“設(shè)計本身即是產(chǎn)品”的牽強解釋，當設(shè)計虛擬化或者可與產(chǎn)品脫離時，設(shè)計就沒有產(chǎn)品可固定了?；趯嵱弥髁x要求，美國專利商標局在個案中突破了外觀設(shè)計的產(chǎn)品固定性要求，然而基于外觀設(shè)計專利法保護的路徑依賴，美國法院和國會相當謹慎地固守著外觀設(shè)計的產(chǎn)品固定性要求。[24]William J. Seymour and Andrew W. Tonrrance, Revolution in Design Patentable Subject Matter: The Shifting Meaning of Article of Manufacture, 17 Stan. Tech. L. Rev. 183, 2013, p.206.

從Hruby案到In re Zahn案，外觀設(shè)計所附產(chǎn)品載體由整體產(chǎn)品變?yōu)楫a(chǎn)品的局部。圖形用戶界面的出現(xiàn)，外觀設(shè)計所附載體又變?yōu)轱@示屏、顯示面板。其實，不管是噴泉、鉆頭手柄，還是圖形用戶界面，吸引消費者關(guān)注的依舊是以形狀、圖案、色彩構(gòu)成為主的裝飾特征，設(shè)計本身作為可獲保護的裝飾特征一直沒變，只是這些裝飾特征對產(chǎn)品/物品的固定性要求減弱了。實際上，外觀設(shè)計所保護的本質(zhì)是版權(quán)的表達，與作品一樣，其表達的載體除了產(chǎn)品，還可以是不同的介質(zhì)。用專利法保護外觀設(shè)計只是歷史的失誤，將產(chǎn)品保護凌駕于外觀設(shè)計之上，認為外觀設(shè)計必然與工業(yè)產(chǎn)品有關(guān)，是技術(shù)專利的保護思路不恰當?shù)赜绊懲庥^設(shè)計保護的錯誤結(jié)果。

隨著信息技術(shù)和虛擬技術(shù)的發(fā)展，知識信息越來越遠離其載體。[25]參見張玉敏、易健雄：《主觀與客觀之間——知識產(chǎn)權(quán)“信息說”的重新審視》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第1期。有些設(shè)計需要與其他設(shè)備一起使用，如利用VCD和DVD播放器、投影機呈現(xiàn)的圖像設(shè)計，設(shè)計已經(jīng)脫離了承載的產(chǎn)品，但外觀設(shè)計并沒有將其排除在保護之外。[26]參見何瑩、范莉、孫淼：《淺談中日關(guān)于產(chǎn)品圖形用戶界面的外觀專利保護》，載《法制與社會》2016年第8期。云計算已經(jīng)使許多工業(yè)產(chǎn)品虛擬化了，但可視化的裝飾表達仍然存在，可以體現(xiàn)為界面的圖案、色彩，也可以體現(xiàn)成虛擬的鍵盤、桌面、鼠標等。這些可視化的設(shè)計表達已經(jīng)與產(chǎn)品載體脫離，僅僅只是以可視化的方式呈現(xiàn)。與傳統(tǒng)的外觀設(shè)計一樣，他們都具備藝術(shù)性和實用性，能夠發(fā)揮產(chǎn)業(yè)的吸引力作用。相較于傳統(tǒng)外觀設(shè)計，圖形用戶界面與產(chǎn)品的相關(guān)性越來越弱，接近于版權(quán)保護。[27]Jason J. Du Mont and Mark D. Janis, Virtual Designs, 17 Stan. Tech. L. Rev. 107 2013, p. 174.云計算的不斷發(fā)展使各種軟件、硬件和服務(wù)虛擬化，云盤取代了U盤硬件，密碼鎖取代了鑰匙……數(shù)字化時代，產(chǎn)品已經(jīng)虛化，越來越多的信息都在虛擬空間中傳播、呈現(xiàn)。知識信息可以通過視覺、嗅覺、觸覺及人體感應(yīng)而存在。圖形用戶界面因計算機程序而產(chǎn)生，可以呈現(xiàn)于顯示屏、顯示面板等屏性媒介上，也可以附著于實體產(chǎn)品上。虛擬鍵盤、虛擬鼠標、虛擬電腦的應(yīng)用，將外觀設(shè)計帶入互聯(lián)網(wǎng)的虛擬世界，外觀設(shè)計可以與產(chǎn)品脫離，物理世界的產(chǎn)品分類不再有固定的界限。[28]再比如，美國Hruby案“噴泉即產(chǎn)品本身”，因?qū)Ξa(chǎn)品固定性要求的嚴格限制，虛擬技術(shù)的應(yīng)用使圖形用戶界面本身即是產(chǎn)品，但是實質(zhì)上產(chǎn)品已經(jīng)被虛化，僅有象征意義，圖形用戶界面可以與產(chǎn)品分離。

第九版的《洛迦諾協(xié)定》（The Locarno Classification）于2008年1月以英文和法文公布，于2009年1月1日正式實施。第九版《洛迦諾協(xié)定》在原版本的基礎(chǔ)上，在第14類增加了“14-04顯示圖像和圖標”（Screen Displays and Icons）的小類，直接針對包含圖形用戶界面、圖標的外觀設(shè)計申請。[29]載http://www.wipo.int/classifi cations/nivilo/pdf/eng/locarno/LOC_10e.pdf，最后訪問日期：2016年11月7日。國家知識產(chǎn)權(quán)局2008年4月2日發(fā)布的第八版《國際外觀設(shè)計分類表》遵照第九版《洛迦諾協(xié)定》，相應(yīng)增加“14-04顯示圖像和圖標”的類別。“顯示圖像和圖標”與分類表中的食品、設(shè)備、工具、裝飾品不同，食品、設(shè)備、工具、裝飾品等屬于有形物品，而顯示圖像、圖標在傳統(tǒng)物理世界一般是產(chǎn)品的裝飾特征或者平面設(shè)計，并非產(chǎn)品。只不過為了應(yīng)對一般的外觀設(shè)計產(chǎn)品歸類和管理，將本是設(shè)計的圖像、圖標當作了第14類“錄音、通訊或信息再現(xiàn)設(shè)備”的“產(chǎn)品”。這并非偶然的錯誤，互聯(lián)網(wǎng)世界的圖像、圖標的界面設(shè)計已經(jīng)脫離了產(chǎn)品，作為一種表達只存在設(shè)計本身。只不過，為了與傳統(tǒng)外觀設(shè)計制度銜接，如美國的做法，無奈地變通，所謂“設(shè)計本身即產(chǎn)品”。

外觀設(shè)計作為一種表達，獨立性越來越明顯，其與產(chǎn)品的距離越來越大。圖形用戶界面將外觀設(shè)計帶入嶄新的互聯(lián)網(wǎng)世界，外觀設(shè)計可不再固定于產(chǎn)品上，同作品表達一樣，其本身就是可獲得保護的知識信息，承載其知識信息的載體并非其獲得保護的條件。同為作品的表達，以形狀、圖案、色彩為要素的裝飾特征，可以在不同介質(zhì)中復(fù)制、傳播，其外觀設(shè)計保護只是知識產(chǎn)權(quán)體系化保護的一種方式而已。區(qū)別于聲音、氣味等媒介，外觀設(shè)計只要能以可視化的形式呈現(xiàn)，被消費者整體觀察，具備產(chǎn)業(yè)的利用性和吸引力即可。外觀設(shè)計的的載體可以是產(chǎn)品、電腦屏幕、顯示面板，也可以是投影、光影、虛擬界面?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下的圖形用戶界面，具有可視化和產(chǎn)業(yè)性特點，所載介質(zhì)能夠虛擬化。因此，未來互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下圖形用戶界面的外觀設(shè)計，產(chǎn)品不再重要，外觀設(shè)計保護的只是設(shè)計本身，產(chǎn)品分類已經(jīng)沒有完全的界限，產(chǎn)品也不再是授權(quán)和侵權(quán)判斷的前提。如版權(quán)表達一樣，未來的外觀設(shè)計保護將回歸到表達的本質(zhì)，其只是在不同知識產(chǎn)權(quán)體系下的不同保護方式而已，產(chǎn)品僅有象征意義，或者如英國的做法，為了便于檢索和申請，產(chǎn)品僅具有分類和管理的作用。

四、外觀設(shè)計的立法展望

《巴黎公約》第5條規(guī)定，“外觀設(shè)計在本聯(lián)盟所有國家均應(yīng)當受到保護”，但是，該公約沒有規(guī)定各成員國應(yīng)當采用哪種方式保護外觀設(shè)計?！禩RIPS協(xié)議》將外觀設(shè)計規(guī)定為單獨一種類型的知識產(chǎn)權(quán)，但是沒有具體規(guī)定以何種方式來保護外觀設(shè)計，實際上隱含各成員國可以按照自己的需要來選擇外觀設(shè)計的保護方式。如今，美國、中國及臺灣地區(qū)通過專利法對外觀設(shè)計進行保護，英國、德國、瑞士、加拿大、日本、韓國通過外觀設(shè)計單行法對外觀設(shè)計進行保護。

（一）外觀設(shè)計單獨立法

美國1842年8月29日修改專利法將外觀設(shè)計納入其中，當時并沒有太多法律上的合理性可言，此后美國卻一直尋求對這種保護模式的改革，美國一直討論這種專利法保護外觀設(shè)計的立法模式是否恰當，或者以什么樣的方式保護外觀設(shè)計更適合。[30]David Goldenberg, The Long and Winding Road, A History of The Fight over Design Protection in The United States, Journal of the Copyright Society of the U. S. A. 1997, pp.21-62.美國國會和司法部門耗費大量的精力和時間對外觀設(shè)計進行研究和應(yīng)對，進行了將近一個世紀看似熱烈但未成功的修法活動。在1916年、1924年、1957年、1969年、1980年、1990年中，各種不同版本的外觀設(shè)計登記法案被引入國會，不管如何調(diào)整和修改，最終都難逃失敗的結(jié)局。究其原因，有人認為上述法案難以通過的最主要障礙是“來自汽車零部件制造者、保險公司、零售商等群體政治上強勢的反對力量”。[31]Perry J. Saidman and Theresa Esquerra, A Manifesto on Industrial Design Protection: Resurrecting the Design Registration League, 55 J.Copyright Soc’y U. S. A. 423, 2008, pp.423-448.我們曾作為成熟經(jīng)驗而借鑒的美國保護模式，長久以來一直尋求外觀設(shè)計專利法保護的改革和突破，只是礙于其立法程序的特殊性及政治力量的博弈，而屢屢受挫。

放眼全球，將外觀設(shè)計歸在專利法框架之下，只有美國和中國兩個國家。[32]李小武、馬云鵬、連冠著：《電子產(chǎn)品圖形用戶界面外觀設(shè)計保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第32頁。歐洲各國一直以來重視外觀設(shè)計的保護，英國、德國、瑞士都采取單獨立法的模式。日本于1899年將外觀設(shè)計法從專利法中分離，采取了單獨立法。[33]錢亦俊：《日本、韓國及我國臺灣外觀設(shè)計專利保護制度介析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2005年第2期。韓國1961年頒布《外觀設(shè)計法》，對外觀設(shè)計進行單獨立法保護。外觀設(shè)計單獨立法保護突出了外觀設(shè)計的重要性，對日本、韓國的外觀設(shè)計發(fā)展發(fā)揮了一定的促進作用。日本的MUJI、大象公司和韓國的三星、LG等一大批企業(yè)，向市場輸出一大批設(shè)計新穎的產(chǎn)品，深受消費者的喜愛，這些企業(yè)基于此也能夠在國際市場上攻城略池，獲取了豐厚的利潤。

知識產(chǎn)權(quán)法是一門在動態(tài)變化中發(fā)展的學(xué)科，一種智力成果的誕生和發(fā)展使其成為一類新的客體，并被納入一種現(xiàn)有的主流模式中予以保護，但隨著實踐的積累和認識的深化，人們逐漸從各個層面意識到最初的選擇并不適合該客體的保護，甚至?xí)硐喾吹男Ч@時就會出現(xiàn)在原有框架下建立專門法保護模式的必要，從而最終形成知識產(chǎn)權(quán)體系中一個個的分支。[34]H. Reichaman, Legal Hybrids Between the Patent and Copyright Paradigms, 94 Colum. L. Rev, 1994, pp.2432-2436.如果說用專利法保護外觀設(shè)計有歷史的偶然性與合理性，[35]專利法可以連帶外觀設(shè)計一同進行立法，避免許多立法程序的負累。當外觀設(shè)計專利法保護模式的弊端不斷涌現(xiàn)時，外觀設(shè)計單獨立法十分必要。在未來一定期限內(nèi)，待時機成熟時，同日本、韓國一樣，我國應(yīng)當將外觀設(shè)計從專利法中分離，另行制定單行的外觀設(shè)計法。外觀設(shè)計專門法保護，符合外觀設(shè)計的本質(zhì)特征和自然屬性，是制度發(fā)展的規(guī)律使然，有利于協(xié)調(diào)不同的法律關(guān)系，滿足產(chǎn)業(yè)利益的需求，順應(yīng)國際保護的趨勢。[36]馬云鵬著：《外觀設(shè)計法律保護模式研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第175-178頁。圖形用戶界面與外觀設(shè)計具有本質(zhì)的契合性，但圖形用戶界面與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)有關(guān)，存在許多的特殊性，圖形用戶界面的外觀設(shè)計保護將外觀設(shè)計法律保護引入一個嶄新的互聯(lián)網(wǎng)世界。圖形用戶界面本身的特殊性將決定不適宜在一個尷尬的專利法中對其進行規(guī)定，只有單行立法才能對其進行有效的保護。

（二）接受局部外觀設(shè)計保護制度

局部外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品不可分割的某一局部所進行的裝飾性設(shè)計，該裝飾性設(shè)計由形狀、圖案及其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案及其結(jié)合所構(gòu)成，同屬于外觀設(shè)計的保護客體。過去基于我國設(shè)計水平和產(chǎn)業(yè)利益保護，外觀設(shè)計法律制度沒有接受局部外觀設(shè)計。但是隨著實踐發(fā)展和產(chǎn)業(yè)利益升級，局部外觀設(shè)計應(yīng)運而生。2015年4月1日，國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)發(fā)布《關(guān)于〈中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）〉的說明》也已經(jīng)正式將局部外觀設(shè)計納入外觀設(shè)計的法律保護體系。

圖形用戶界面的設(shè)計目的在于以其個性的裝飾特征吸引消費者對實體產(chǎn)品的關(guān)注和興趣，從而促進實體產(chǎn)品的銷售。對實體產(chǎn)品而言，圖形用戶界面只能是該實體產(chǎn)品的一個組成部分，因此圖形用戶界面和局部外觀設(shè)計具有天然的契合性。相對于傳統(tǒng)的整體外觀設(shè)計而言，圖形用戶界面以局部外觀設(shè)計進行保護，具有兩大優(yōu)勢：一是授權(quán)更加容易，若整體外觀設(shè)計既包含現(xiàn)有設(shè)計又包含創(chuàng)意設(shè)計的，現(xiàn)有設(shè)計所占整體的比重較大，申請人在申請整體外觀設(shè)計權(quán)時，整體外觀設(shè)計獲得授權(quán)的可能性很低。但是，局部外觀設(shè)計實質(zhì)上賦予申請人在申請外觀設(shè)計時選擇突出創(chuàng)新點的權(quán)利，申請人可以針對創(chuàng)新的局部申請局部外觀設(shè)計權(quán)，可以剔除該創(chuàng)新局部以外的現(xiàn)有設(shè)計的影響，獲得授權(quán)的可能性較高。二是保護的范圍更大，在侵權(quán)判斷中，整體外觀設(shè)計以產(chǎn)品的整體視覺效果來進行比對，其整體所涉的裝飾特征越多，限定越多，其保護范圍越小。而局部外觀設(shè)計只針對于改變的創(chuàng)新局部，限定較小，保護范圍更大。[37]聶寧樂著：《日本專利審查指南》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第272頁。

因此，因產(chǎn)業(yè)利益的需求和實踐的發(fā)展，局部外觀設(shè)計納入外觀設(shè)計保護制度將成為時代必然。圖形用戶界面和局部外觀設(shè)計都作為一個新興的事物，圖形用戶界面與局部外觀設(shè)計具有本質(zhì)的契合性和特別優(yōu)勢，今后圖形用戶界面通過局部外觀設(shè)計專有權(quán)進行保護，不僅可以化解外觀設(shè)計專利保護模式所帶來的種種不適，還可以使外觀設(shè)計得到應(yīng)有的重視和恰當?shù)谋Ｗo，促進外觀設(shè)計的創(chuàng)作，有利于我國圖形用戶界面外觀設(shè)計的不斷豐富。

（三）增加“使用”的權(quán)利內(nèi)容

知識產(chǎn)權(quán)保護史就是一部知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擴張的發(fā)展史。知識信息的不斷豐富，使知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體、保護范圍、保護期限、權(quán)利效力等不斷擴張。因?qū)嵺`的發(fā)展和產(chǎn)業(yè)利益的推動，外觀設(shè)計的保護也不斷被加強。圖形用戶界面局部外觀設(shè)計保護的趨勢已經(jīng)勢不可擋，為適應(yīng)新技術(shù)、新環(huán)境所帶來的變革，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下圖形用戶界面的外觀設(shè)計保護勢必將要進行部分革新。

與發(fā)明和實用新型專利的權(quán)利內(nèi)容一樣，我國現(xiàn)行《專利法》第11條第2款規(guī)定了外觀設(shè)計制造、銷售、許諾銷售、進口四項權(quán)利，但唯獨沒有“使用”的權(quán)利。有觀點認為外觀設(shè)計的主要目的是阻止第三人未經(jīng)許可而制造有關(guān)產(chǎn)品時復(fù)制和實質(zhì)上復(fù)制有專利的外觀設(shè)計，這一點與外觀設(shè)計的版權(quán)保護相同。為了達到此目的，阻止第三人未經(jīng)許可制造、進口或銷售就夠了。[38]參見湯宗舜著：《專利法解說》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第90頁。另一種觀點認為，對于發(fā)明和實用新型專利產(chǎn)品來說，使用這些產(chǎn)品的行為在許多情況下都是為生產(chǎn)經(jīng)營目的而進行的行為，而使用外觀設(shè)計的行為許多情況下不是為了生產(chǎn)經(jīng)營目的而進行。如購買者使用外觀設(shè)計筆記本的行為顯然不是為了生產(chǎn)經(jīng)營目的。

對于第一種觀點，《著作權(quán)法》第10條雖然在具體條文中沒有規(guī)定“使用權(quán)”，但在其第47條規(guī)定了使用作品構(gòu)成侵權(quán)的情形，所以《著作權(quán)法》對作品的保護依然涵蓋使用權(quán)。甚至可以說，《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的權(quán)利內(nèi)容的上位概念就是“使用作品的權(quán)利”，其他類型化的權(quán)利只是使用權(quán)的下位概念和列舉。對于第二種觀點，首先，使用外觀設(shè)計的行為并不當然不是生產(chǎn)經(jīng)營目的。[39]專利法中侵權(quán)行為的“生產(chǎn)經(jīng)營目的”定義一直存在紛爭，有論者認為存在商業(yè)利益即可構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營目的，生產(chǎn)經(jīng)營目的宜采用廣義的解釋，甚至可以刪除。參見張帆著：《中國專利法注釋》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第60頁。例如酒店大堂使用具有外觀設(shè)計的吊頂燈，吊頂燈的裝飾外觀有助于提升酒店的服務(wù)氛圍和用戶體驗，對酒店的營業(yè)有積極作用，可以為其帶來客源，使其獲得間接的商業(yè)利益。大型商場的“商戶指引圖”大量使用圖形用戶界面，良好的人機交互體驗為商場服務(wù)和營銷提供了便利條件，可以為商場帶來間接的商業(yè)利益。相反，若其使用行為可以不向外觀設(shè)計權(quán)人支付許可使用費，將會損害權(quán)利人的預(yù)期利益，挫傷設(shè)計師的積極性，與鼓勵創(chuàng)新的目的不符。其次，外觀設(shè)計的消費者是抽象的擬制主體，除了最終的購買者，外觀設(shè)計產(chǎn)品的維修商、加工商、售后商等主體都是外觀設(shè)計的視覺觀察主體。中間產(chǎn)品的外觀設(shè)計即便不能被最終購買者或使用者所觀察，在零部件的銷售市場可以被組裝商、維修商所關(guān)注，優(yōu)秀的外觀設(shè)計仍然可以具有裝飾性和吸引力，具有使用價值和價值，可以為中間產(chǎn)品帶來市場利潤。排除使用權(quán)涉嫌以最終購買者視角考察“生產(chǎn)經(jīng)營目的”，扭曲了外觀設(shè)計擬制的“消費者”標準。最后，專利法上的“制造”是針對產(chǎn)品的制造，在不得實施的行為中占據(jù)最為重要的地位。[40]參見尹新天著：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第130頁。傳統(tǒng)的外觀設(shè)計與產(chǎn)品緊密結(jié)合，制造產(chǎn)品的同時即完成了對外觀設(shè)計使用。但圖形用戶界面不同，它可以與物品分離，有的計算機生成圖標甚至僅下載即可使用，無需制造所附的硬件物品。當消費者“點擊鼠標”即可生成界面或者圖標時，類似于作品在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的傳播，圖形用戶界面局部外觀設(shè)計將從“制造”轉(zhuǎn)向以“傳播”為中心的利用模式?！笆褂脵?quán)”若不在權(quán)利內(nèi)容的范圍內(nèi)，將導(dǎo)致圖形用戶界面局部外觀設(shè)計保護形同虛設(shè)。作為局部外觀設(shè)計，圖形用戶界面于硬件物品的局部進行體現(xiàn)，他人將載有圖形用戶界面的顯示屏、顯示面板拆卸下來，在另一物品上進行重新組裝，就該產(chǎn)品局部而言，并沒有制造或銷售行為，只有使用行為。如果圖形用戶界面權(quán)利人不能對其享有排他性，其圖形用戶界面局部外觀設(shè)計無法獲得有效的保護。而且，企業(yè)運營中對于組裝產(chǎn)品的使用，有的制造商或者銷售商難以找尋，需要使用者配合或者提供來源。如果因使用權(quán)利的缺失，使用者無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對于圖形用戶界面權(quán)利人而言，意味著將無法對制造商或者銷售商采取有效措施，只能任由侵權(quán)發(fā)生。如此，將會損害圖形用戶界面權(quán)利人的利益，挫傷其設(shè)計的積極性，與鼓勵創(chuàng)作的激勵機制不符。所以，圖形用戶界面局部外觀設(shè)計“使用權(quán)”的缺失，削弱了其禁止權(quán)，使圖形用戶界面局部外觀設(shè)計的保護受到極大的限制。

《TRIPS協(xié)議》是當今世界上約束效力最強的知識產(chǎn)權(quán)國際條約，所有成員都有義務(wù)在其國內(nèi)法中落實該協(xié)議的規(guī)定。我國自2001年加入WTO后，知識產(chǎn)權(quán)的保護必須符合《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定?！禩RIPS協(xié)議》第26條規(guī)定外觀設(shè)計的權(quán)利內(nèi)容涵蓋[41]See The owner of a protected industrial design shall have the right to prevent third parties not having the owner’s consent from making,selling or importing articles bearing or embodying a design which is a copy, or substantially a copy, of the protected design, when such acts are undertaken for commercial purposes.“制造、銷售、進口”，沒有“許諾銷售”的權(quán)利內(nèi)容?！禩RIPS協(xié)議》第28條[42]See A patent shall confer on its owner the following exclusive rights:(a) where the subject matter of a patent is a product, to prevent third parties not having the owner’s consent from the acts of: making, using, offering for sale, selling, or importing (6) for these purposes that product.對發(fā)明（invention）專利才有 “許諾銷售”的規(guī)定。但是，《TRIPS協(xié)議》第1條第1款[43]See Members shall give effect to the provisions of this Agreement. Members may, but shall not be obliged to, implement in their law more extensive protection than is required by this Agreement, provided that such protection does not contravene the provisions of this Agreement. Members shall be free to determine the appropriate method of implementing the provisions of this Agreement within their own legal system and practice.規(guī)定，各成員應(yīng)當實施本協(xié)議的規(guī)定。各成員可以但是沒有義務(wù)，在其法律中規(guī)定比本協(xié)議要求更為廣泛的保護，但以這種規(guī)定不違反本協(xié)議的規(guī)定為限。各成員有自由在法律制度和實踐的基礎(chǔ)上，確定實施本協(xié)議規(guī)定的適當方式?！禩RIPS協(xié)議》限制的是最低保護要求，各成員可以在此基礎(chǔ)上制定符合本國國情的更高的要求?！稓W盟外觀設(shè)計條例》第19條規(guī)定：“注冊式共同體外觀設(shè)計授予其權(quán)利人使用和阻止任何第三人未經(jīng)其允許使用該設(shè)計的獨占權(quán)。特別是，前述使用包括制造、提供、出售、進口、出口或者使用結(jié)合有該設(shè)計或者應(yīng)用于該設(shè)計的產(chǎn)品，或者為了前述目的儲存該產(chǎn)品”。歐盟明確規(guī)定外觀設(shè)計的使用權(quán)，其中儲存也是對外觀設(shè)計的使用。《韓國外觀設(shè)計保護法》第41條規(guī)定外觀設(shè)計權(quán)的效力涵蓋工業(yè)、商業(yè)上實施的權(quán)利，其實施包含使用的權(quán)利，該法第44條排除研究或?qū)嶒災(zāi)康氖褂米酝庥^設(shè)計，反證其外觀設(shè)計權(quán)含有使用的內(nèi)容。《新加坡注冊外觀設(shè)計法》第30條明確了外觀設(shè)計的獨占權(quán)利內(nèi)容有“為貿(mào)易或經(jīng)營目的的使用”?！队《韧庥^設(shè)計法》第22條規(guī)定注冊外觀設(shè)計的盜版包含“使用”行為?！兜聡庥^設(shè)計法》第38條明確指出外觀設(shè)計實施包含“使用”的內(nèi)容?！队?949年注冊外觀設(shè)計法》第7條、《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第511條第1款、《意大利工業(yè)產(chǎn)權(quán)法典》第41條、《美國專利法》第271條都規(guī)定了外觀設(shè)計“使用”的權(quán)利內(nèi)容。

我國1984年制定的專利法中，發(fā)明和實用新型專利僅有“制造、使用、銷售”的權(quán)利，外觀設(shè)計僅有“制造、銷售”的權(quán)利。2002年專利法修改增加了發(fā)明和實用新型專利的“許諾銷售”權(quán)利，增加了外觀設(shè)計的“進口”權(quán)利。2008年專利法修改又增加了外觀設(shè)計的“許諾銷售”權(quán)利。隨著認識的深化和實踐的發(fā)展，我國不斷增加了外觀設(shè)計的權(quán)利內(nèi)容，經(jīng)驗可以證明，外觀設(shè)計增加“使用權(quán)”在法律修改的實踐上具有可行性。因此，基于圖形用戶界面的價值和保護的重要性及其局部外觀設(shè)計使用權(quán)的必要性，為鼓勵創(chuàng)作、激勵設(shè)計，圖形用戶界面局部外觀設(shè)計的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)當增加“使用權(quán)”。

結(jié) 論

外觀設(shè)計以形狀、圖案、色彩為構(gòu)成要素，其本質(zhì)同版權(quán)一樣，是一種個性表達，而非技術(shù)方案，不是為了解決技術(shù)問題或?qū)崿F(xiàn)技術(shù)效果，與技術(shù)專利存在客觀沖突性。外觀設(shè)計的專利權(quán)保護模式，有其特殊的時代特征和歷史背景，缺乏理性的論證。外觀設(shè)計通過專利權(quán)進行保護，最直接的影響就是將技術(shù)創(chuàng)作的思維和理念凌駕于外觀設(shè)計上，扭曲外觀設(shè)計的本質(zhì)，忽略外觀設(shè)計表達的客觀屬性，使得技術(shù)專利的授權(quán)標準、載體要求不適當?shù)赜绊懲庥^設(shè)計。隨著理論的深入和實踐的發(fā)展，這些不適將不斷被擴大，在未來，外觀設(shè)計應(yīng)當進行單獨立法。圖形用戶界面以形狀、圖案、色彩為構(gòu)成要素，與外觀設(shè)計具有本質(zhì)的契合性，其局部外觀設(shè)計的保護方式具有特別的優(yōu)勢。未來的智能產(chǎn)品界面必定是多彩的，色彩與圖案的搭配更能有效地激發(fā)情感、刺激感觀，增加產(chǎn)品的親和力與吸引力。在產(chǎn)業(yè)利益的推動下，圖形用戶界面局部外觀設(shè)計的專有權(quán)保護將成為我國外觀設(shè)計制度的必然趨勢。

Like works, design is also a kind of expression, rather than technological plan. Special historical background decided the patent protection mode for design. However, patent protection does not tally with the nature of designs, resulting in an awkward position for design in the framework of patent law. Graphical user interface, also as a kind of expression, conforms to the nature of design, and introduces the design patent protection system into a new Internet world. The graphical user interface will be protected by the partial design exclusive right and not attaching to product.

design; graphical user interface; patent law

黃細江，暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院講師

2016年度重慶市社會科學(xué)規(guī)劃博士和培育項目“數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展中的權(quán)益配置及制度優(yōu)化”，項目編號：2016PY54。