管育鷹

專利授權確權程序優(yōu)化問題探討

管育鷹

明確專利復審委員會在駁回和無效復審程序中依職權審查的權限有利于提高專利質量，但該權限須在規(guī)定的范圍內依法行使。考慮到無效宣告程序中專利復審委的居間裁決角色，后續(xù)行政訴訟以對無效宣告程序決定有爭議的對方為被告更為科學合理。專利授權確權訴訟以高級法院為一審、最高法院作為終審更有利于簡化、優(yōu)化程序。結合我國司法改革進程，可建立跨區(qū)域知識產(chǎn)權專門法院進一步集中專利侵權案件的管轄，并引入專利權無效抗辯制度，減少因侵權與確權訴訟程序糾纏造成的不必要拖沓。

專利授權確權 專利復審委員會依職權審查 專利行政訴訟 專利無效抗辯

近些年來，隨著我國專利申請和授權量的急增，專利授權確權糾紛也呈現(xiàn)數(shù)量增多、牽涉的技術和法律問題復雜化的趨勢，如何優(yōu)化授權確權程序、提高專利質量以服務于國家創(chuàng)新發(fā)展戰(zhàn)略成為各界關注的問題。專利授權確權糾紛通常具有很強的技術性，爭議的內容涉及申請人、權利人、審查員和各級法院等多個主體和機構對專利權保護客體、范圍等專利法基本問題的理解和闡釋，比如是否屬于可申請保護的客體、是否具有新穎性創(chuàng)造性、技術方案是否充分公開、是否與現(xiàn)有技術方案構成等同替換，等等。而且，這類意在厘清事關相關專業(yè)技術領域前沿問題和專利法實施重要議題的行政司法程序，實踐中很可能與相關民事侵權訴訟程序糾纏交叉在一起，使得此類案件更加復雜。如何定位專利行政部門主管的授權確權行為法律性質、統(tǒng)一裁判尺度、減少各個程序結果的沖突、提高專利質量，使專利制度真正充分發(fā)揮激勵創(chuàng)新的作用，需要從技術、法律、產(chǎn)業(yè)政策等方面進行綜合考量。專利授權確權程序的設計和完善，還涉及目前國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的推進和知識產(chǎn)權司法保護制度的改革。本文選擇發(fā)明專利的授權確權程序作為考察對象，探討在理論和實踐中比較突出的若干疑難問題，以期引起各界對我國相關制度完善的進一步思考。

一、專利復審委員會在授權確權程序中的作用

（一）專利授權確權程序的設置及其目的

專利權所保護的客體是發(fā)明創(chuàng)造①我國專利法保護對象包括發(fā)明、實用新型和外觀設計；需特別指出的是，本文討論的專利僅指發(fā)明專利，美國專利法對應的概念是“實用專利（Utility Patent）”，日本專利法對應的概念是“特許”。。作為發(fā)明人的智力創(chuàng)造成果，無論體現(xiàn)為應用于產(chǎn)業(yè)制造的新產(chǎn)品還是新方法，發(fā)明的本質都是一種新技術方案；國家對創(chuàng)新者提供專利權保護的對價，是其須將無形的技術方案盡量以清楚、完整的文字和附圖描述出來，并予公開以便在產(chǎn)業(yè)上能夠重復利用和實施，從而發(fā)揮發(fā)明的最大社會效用。由于組成技術方案的技術特征本身是無形的思路、流程，專利申請人難以像占有動產(chǎn)或通過四至測量方式登記不動產(chǎn)那樣來宣示權利的邊界，使他人能夠清晰認識并避免入界；因此，以文字和附圖詳細描述和公開發(fā)明技術方案是劃分私權與公益界限，減少重復研發(fā)、判斷侵權與否的必然要求。為此，建立專利制度的世界各國都無例外地明文規(guī)定，創(chuàng)新成果完成者需要依法向國家行政主管部門申請、以權利要求書等專利申請文件來準確描述和劃定自己申請保護的權利范圍，由國家行政主管部門組織專業(yè)技術人員進行審查、經(jīng)審查符合法律規(guī)定條件的進行公告，才能獲得相應的權利證書并獲得法律保護。同時，為彌補審查可能存在的缺陷，各國還設立了駁回申請后的復審和頒發(fā)權利證書后的宣告無效復審制度，并對不服復審和無效決定的利害關系人給予司法救濟?？梢姡绻麑＠暈榘l(fā)明人與社會公眾之間利益交換之契約，則專利行政管理機關是代表社會公眾與申請人就發(fā)明創(chuàng)造簽訂契約的政府代理機構；專利申請的審查是作為契約一方的政府委托專業(yè)技術人員檢測發(fā)明創(chuàng)造是否符合法律規(guī)定要件以便決定是否頒發(fā)專利權證書正式簽約的必要程序。在這個意義上，為了避免審查可能存在的瑕疵、錯誤、遺漏而設立的專利授權確權程序，可視為審查程序的后續(xù)或補救糾正程序，各國專利制度無不包含了授權確權程序這一重要內容。

我國的專利授權確權程序由國家知識產(chǎn)權局（以下簡稱SIPO）所屬機構［專利復審委員會（以下簡稱“專利復審委”）］和法院（北京市相關法院）共同執(zhí)行。我國專利授權確權行政訴訟包括不服專利復審委員會維持駁回申請復審決定提起訴訟的授權爭議訴訟和不服專利復審委員會維持專利權或宣告專利權無效的決定而提起的確權爭議訴訟。在學術討論和相關司法文件中這兩類訴訟常被合在一起并稱“專利授權確權行政訴訟”，因為它們都是因不服專利復審委員會作出的復審或無效決定而將其作為被告提起的行政訴訟，其本質都是關于確定專利權效力的訴訟，但如前所述，實踐中已經(jīng)慣用“授權”指復審程序、“確權”指無效程序，本文為便于理解也沿用“專利授權確權”這一表述來進行討論。

我國《行政訴訟法》未明確規(guī)定就專利復審和無效決定提起的訴訟是行政訴訟②2015年《行政訴訟法》第2章第12條“受案范圍”中列舉了十二類可訴的具體行政行為，如行政處罰、行政性強制措施、行政許可、行政確權、征收征用、不作為、濫用以及侵害行政相對人合法權益等，顯然，專利授權確權訴訟難以直接套用這些類別；因此，將專利授權確權訴訟歸為行政訴訟只能依據(jù)第2款，即“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”。，《專利法》也沒有明確規(guī)定此類案件是行政訴訟③《專利法》第41、46條。，但其中的條款強調了須通知“對方當事人作為第三人參加訴訟”④《專利法》第46條。，這就意味著專利無效訴訟被視為行政訴訟，被告是專利復審委員會。事實上，由于專利、商標、集成電路布圖設計、植物新品種等創(chuàng)新或經(jīng)營成果須經(jīng)行政機關審查或核準程序才能獲得相應的知識產(chǎn)權權利證書，對行政機關的復審和無效審查決定提起的訴訟，在我國司法實踐中一并被稱為“授權確權類知識產(chǎn)權行政案件”⑤《最高人民法院關于專利、商標等授權確權類知識產(chǎn)權行政案件審理分工的規(guī)定》（法發(fā)［2009］39號），2009年6月22日第1469次審判委員會討論通過。。盡管“授權”一詞容易引人誤解，覺得專利權是行政機關許可或授予的而不是確認的；但鑒于我國實踐中長期使用，本文在強調專利審查和頒發(fā)證書是一種行政確認的前提下，仍沿用“授權”的用語。值得注意的是，《行政訴訟法》2015年修改之前第14條曾明確規(guī)定發(fā)明專利確權行政案件由“中級人民法院”（最高人民法院將其明確為“北京市有關中級人民法院”⑥法發(fā)［2009］39號第1條：下列一、二審案件由北京市有關中級人民法院、北京市高級人民法院和最高人民法院知識產(chǎn)權審判庭審理；（一）不服國務院專利行政部門專利復審委員會作出的專利復審決定和無效決定的案件……）一審管轄，但這一明確將專利確權行政案件納入行政訴訟受案范圍并指定級別管轄的規(guī)定，目前已被新《行政訴訟法》第15條刪除；同時，新《行政訴訟法》第61條規(guī)定：“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。在行政訴訟中，人民法院認為行政案件的審理需以民事訴訟的裁判為依據(jù)的，可以裁定中止行政訴訟。”應該說，新《行政訴訟法》的這些修改為今后我國專利授權確權程序的完善留下了余地。

（二）專利復審委員會在授權確權程序中的審查行為之性質

1.專利申請駁回和無效復審不同于一般的行政行為

行政行為是行政主體在行使行政職權、實施行政管理活動中作出的能夠產(chǎn)生法律效果的行為。根據(jù)《行政訴訟法》第2條，公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟；前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織作出的行政行為。在新《行政訴訟法》第12條列舉的應當由人民法院受理的公民、法人或者其他組織提起的訴訟中，并沒有專利授權確權行政訴訟可以援引的類屬⑦中國行政訴訟的具體類型包括行政處罰、行政強制和執(zhí)行、行政許可、行政確認、征收征用與補償，等等，參見《行政訴訟法》第12條的具體規(guī)定。；但我國受大陸法系影響，實踐中將由國家專利行政機關組織進行的專利審查、復審等授權確權行為一并視為行政行為，相關訴訟屬于《行政訴訟法》第12條第2款規(guī)定的“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”。

行政行為涵蓋了行政處罰、行政強制、行政許可、行政確認、行政監(jiān)督檢查等多種具體種類。對專利復審委員會在專利授權確權程序中的審查屬于什么具體行政行為，行政法學界討論并不多。本文認為，專利權的根基在于發(fā)明，權利人只有基于其發(fā)明創(chuàng)造才可能獲得此專有性民事權利；專利行政機關的審查、申請被駁回后的復審行為起到的是對發(fā)明創(chuàng)造的內容進行界定、審核確認和公示的作用，專利“授權”并不是行政許可，而是類似行政確認。事實上，近兩年來在我國政府梳理并公布國務院各部門的行政許可“權力清單”中，國家知識產(chǎn)權局（SIPO）的“行政許可”職權只有專利代理人資格認定、專利代理機構設立審批、向外申請專利保密審查三項；⑧參見“中國機構編制網(wǎng)”關于行政許可事項的清單，載http://spgk.scopsr.gov.cn，最后訪問日期：2017年7月。其他主要職能，如專利申請的受理和審批、專利申請駁回復審、專利權無效宣告復審等都是非行政審批事項。其中，專利復審委在無效審查中的行為之性質則較為復雜：絕大多數(shù)情況下專利復審委是對請求人和專利權人對權利有效性的主張和理由進行判斷并作出決定，這是典型的居間裁決；但在特定情形下，如請求人提出的主張和理由不足以支持判定專利權無效，但專利復審委在審查中發(fā)現(xiàn)了專利權存在應當被宣告無效的明顯瑕疵時，專利復審委是消極地僅就請求人的主張和理由進行審查并最終維持專利權有效，還是可以依職權引入新的主張和理由并作出宣告專利權無效的決定，則是一個值得探討的問題，因為后一種情形下專利復審委的審查行為實際上不僅是行政裁決，還包括了對實質審查結果的主動糾正，是行政確認行為的繼續(xù)。

從實務上看，專利復審委員會在駁回復審和無效程序中的審查行為之性質有所不同。在駁回復審程序中，專利復審委員會是對專利局的行政確認結果進行復議，該程序像所有的行政程序一樣有固定的相對人——專利申請人；這種情形下，專利復審委員會被視為專利局的上級行政機關，在后續(xù)的行政訴訟中將維持專利局決定的專利復審委員會作為被告在理論上問題不大⑨將專利復審委員會視為專利局上級行政機關，其行政復議行為的性質是行政決定，這屬于“行政說”；中國行政法學界對行政復議的法律屬性討論頗多，主要持“行政說”“司法說”“準司法說”三種觀點，參見王青斌著：《行政復議制度的變革與重構》，中國政法大學出版社2013年版，第9-20頁。。但是，在我國目前的專利權宣告無效程序中，雖然理論上任何單位或者個人都可以提起，但實踐中僅利害關系人——通常是與同一件專利的侵權訴訟相關的人才會提出請求，因此專利復審委員會是應請求人的無效宣告請求啟動了一個獨立的判定專利權有效與否的程序；復審委在此程序中直接依據(jù)請求人提出的主張、證據(jù)和專利權人一方的答辯意見、證據(jù)作出決定，這是典型的行政裁決行為⑩關于行政調解和行政裁決的性質，在傳統(tǒng)理論中關于其應歸屬于社會救濟還是公力救濟尚有爭議，但在當代理論中無疑應歸入訴外解紛機制；行政機關即使對民事爭議行使裁決權，在性質上也只能是準司法權，并且經(jīng)行政裁決的民事爭議仍隸屬于司法最終救濟的范疇。參見江偉主編：《民事訴訟法學》（第3版），北京大學出版社2015年版，第2頁。。由于專利無效審查程序中專利復審委員會的主要角色是居間對雙方當事人（無效宣告請求人和專利權人）關于專利權效力之對抗性爭議進行裁決，這一職能與司法機關的審判類似，將其視為“準司法”行為更符合其法律屬性，這也是一直以來中國知識產(chǎn)權法學界的主流觀點[11]相關論述參見中國社會科學院知識產(chǎn)權中心著：《中國知識產(chǎn)權保護體系改革研究》，知識產(chǎn)權出版社2008年8月版。。但是，如上所述，在我國目前專利申請量和授權量劇增的情況下，專利質量的提升更顯重要；在無效復審中專利復審委盡管主要是居間裁決而不是繼續(xù)審查專利局的專利審查事項，但如果發(fā)現(xiàn)專利權有明顯瑕疵卻因請求人未提出而視而不見，則可能不利于社會公眾利益的維護。

綜上，專利申請駁回復審和無效復審不同于一般行政行為，其涉及爭議的高度專業(yè)化和復雜性遠非一般行政行為可比，將相關訴訟套用一般行政行為的規(guī)則適用行政訴訟法必然帶來一些問題，本文后面將詳細闡述。

2.駁回和無效復審程序對提高專利質量的作用

前文述及，各國的專利授權確權程序無不是為了避免審查可能存在的瑕疵、錯誤、遺漏而設立的；作為專利審查程序的后續(xù)糾正或補救程序，承擔駁回和無效復審的人員理論上需要具備比初審和實質審查員更先進的專業(yè)技術知識和更深厚的法律素養(yǎng)。有研究指出，近年來，不少國家如法國、日本也在努力改革專利無效制度，加強專利審查機關在專利無效方面的作用，以提升專利質量、打擊專利蟑螂。[12]參見張懷?。骸睹绹鴮＠麑彶榕c上訴委員會工作進展與啟示》，載SIPO網(wǎng)址，http://www.sipo.gov.cn/zlssbgs/zlyj/201701/t20170118_1307914.html，最后訪問日期：2017年7月。

以對專利有效性判定采取雙軌制的美國為例，美國專利商標局（以下簡稱USPTO）設有“專利審查與上訴委員會”（Patent Trial and appeal Board, 以下簡稱PTAB，2012年9月16日由其前身“專利上訴與爭議委員會”BPAI改制而來）。對是否批準專利申請和專利權是否有效的決定不服的，可向PTAB上訴，對PTAB之決定不服的，可以依據(jù)《美國專利法》第141條向聯(lián)邦巡回上訴法院（以下簡稱CAFC）起訴，或者依第145條向哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方法院［2011年《美國發(fā)明法案》（AIA）改為弗吉尼亞東區(qū)聯(lián)邦地方法院］以USPTO局長為被告、在該局長指定的期間內（不少于60日）提起民事訴訟請求救濟。長期以來，美國的實踐證明走民事訴訟途徑在審判效率、費用方面與行政程序及行政訴訟程序差別較大，但對無效程序中的當事人、特別是侵權訴訟中的被告來說，由于民事訴訟中能提出新證據(jù)，因此寧愿選擇民事訴訟解決爭議。[13]James W. Beard：A Better Carrot Incentivizing Patent Reexamination, 1 HASTINGS SCI. AND TECH. L.J. 169-200(2009).不過，專利訴訟耗時耗力備受權利人詬病。與此同時，美國專利申請數(shù)量的增加給USPTO的審查帶來了嚴峻挑戰(zhàn)，因其審查資源沒有跟上而導致專利質量的下降，比如超過46%的專利權最終被認定為無效；為解決專利質量降低導致的訴訟增多、費用昂貴和整個社會成本增加等問題，美國在2011年修法時詳細設計了各類專利再審程序、增加授權后的復審程序等提高效率的內容。[14]參見張玉蓉：《美國專利授權后的復審制度及其啟示》，載《知識產(chǎn)權》2015年第2期。這一修改使得美國PTAB接受的專利復審案件漸增。

日本為提升專利審查質量也對《日本特許法》的相關程序做了修訂，于2015年4月1日起實施新的專利異議制度。根據(jù)該法第113條，自專利授權公布起6個月內，任何人都可以提出異議；同時根據(jù)該法第123條第2款，專利無效的請求人從原先的“任何人”變?yōu)椤皟H限于利害關系人”。事實上，在2003年修改《日本特許法》時，曾將之前的專利異議申請制度合并到了專利無效制度中；但數(shù)據(jù)表明合并后專利無效審判的案件并沒有明顯增加，因此日本業(yè)界認為，在現(xiàn)有專利申請和專利無效審判制度下，存在大量瑕疵專利，為解決該問題，2015年《日本特許法》設置了新的專利異議申請制度。[15]參見劉影：《日本知識產(chǎn)權相關“五法”最新修訂概要》，載《中國知識產(chǎn)權雜志》2014年第6期。相對于專利無效程序，日本修法設置的新的異議制度簡便快捷便宜；對于日本特許廳（以下簡稱JPO）審判部的審查結果，如果是專利權被撤銷的，專利權人可以向東京知識產(chǎn)權高等法院提出行政訴訟；如果維持專利權或異議申請被駁回的，異議申請人只能接受，沒有復審、訴訟的權利。[16]參見JPO：《平成26年法律改正（平成26年法律第36號）解説書》，第2章“特許異議の申立て制度の創(chuàng)設等”；載https://www.jpo.go.jp/shiryou/hourei/kakokai/pdf/tokkyo_kaisei26_36/02syou.pdf，最后訪問日期：2017年7月。

近年來中國專利申請量劇增，穩(wěn)居于世界第一，與此不相匹配的是專利的質量，如何提高專利質量成為各界十分關注的問題。目前中國《專利法》正在修改，從優(yōu)化程序、提高專利質量角度出發(fā)，草案增加了專利復審委員會在授權確權兩個程序中有依職權審查權限的規(guī)定[17]《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》，第41、46條，2015年12月5日公布。。如何理解分析這一修法思路，還需從專利復審委員會在我國當前科技和經(jīng)濟發(fā)展階段的角色定位來考察?？梢钥隙ǖ氖牵瑢＠趾蛯＠麖蛯徫瘑T會是SIPO設立的作為專利審查、復審、無效等程序的直接實施者，對提升中國專利質量責無旁貸；特別是專利復審委員會，承擔著準確理解專利法、依法嚴格篩選過濾不合格申請和淘汰不合格專利的重任。鑒于專利復審委員會在復審和無效程序中的地位角色不盡相同，其在復審和無效程序中其擁有的審查權限也應當有所不同；以立法形式明確規(guī)定其權限，有助于各方提高對復審結果的法律預期和后續(xù)司法審查中的合法性判定。

（三）專利復審委員會在授權確權程序中的依職權審查問題

1.駁回復審程序中的依職權審查問題

專利駁回復審程序中，專利復審委為被駁回的申請人提供申訴機會，其履行的首先是行政復議職能，即為復議申請人提供救濟；但行政復議兼具監(jiān)督功能的屬性，決定了行政復議不能局限于申請人的爭議事由，而應為全面審查。允許專利復審委在必要時在全面審查中糾正之前審查的不當之處，這樣可以節(jié)省行政和司法資源，且兼具對專利審查質量把關、防止和解決潛在爭議的作用。在這個意義上，專利復審委對專利申請駁回復審也可以被視為專利局對專利申請審查的繼續(xù)。本文同意SIPO對此問題的看法：“專利復審委員會一般僅針對駁回決定所依據(jù)的理由和證據(jù)進行審查，不承擔對專利申請全面審查的義務；另一方面，為了提高專利授權的質量，避免不合理地延長審批程序，專利復審委員會可以依職權對駁回決定未提及的明顯實質性缺陷進行審查。”[18]參見《專利審查指南》（2010年版）第四部分第二章引言。將對專利申請駁回的復審視為專利審查的繼續(xù)并允許依職權全面審查，以此進一步保障專利審查的質量，這在國外也有相關經(jīng)驗。

根據(jù)《美國專利法》第6條，USPTO的PTAB的審理程序不像在中國一樣被稱為無效宣告程序，而是分不同情況稱為單方再審程序、雙方再審程序和授權后重審程序[19]參見《美國專利法》第6條（35 U.S.C. 6）；關于美國PTAB再審程序的介紹，參見左萌、孫方濤、郭風順：《淺析美國專利無效的雙軌制》，載《知識產(chǎn)權》2013年第12期。。具體而言，美國的專利申請可以在審查員提出意見后多次修改，如果USPTO作出最終駁回（Final Rejection）的，申請人可向相當于我國專利復審委員會的PTAB提出上訴。在《美國聯(lián)邦規(guī)則》關于該委員會的職能規(guī)定中，對于專利申請駁回的再審查，PTAB是可以依據(jù)不同于USPTO駁回理由的新理由作出裁決的；當然，這一裁決須接受司法審查。[20]參見美國37 C.F.R. §41.50（b），即《聯(lián)邦規(guī)則匯編》第37編第41.50條（b）款。USPTO發(fā)布的《專利審查指南》（以下簡稱MPEP）對此作了更詳細的解釋并對之后的程序作出了規(guī)定，即，如果知曉有任何駁回決定中未提及的理由，PTAB可以就此說明、指出某項權利要求應當被駁回的新理由并據(jù)此作出自己的決定；但據(jù)此新理由作出的決定是非終局性的、應當接受司法審查，申請人在兩個月內可以：（1）再次提起再審查，即依據(jù)被駁回的新理由作出適當修改或提交相關新證據(jù)，提請審查員再審查；（2）請求重新聽審，即依據(jù)§41.52提出駁回申請的新理由存在誤讀或忽略之處，以及應當重新聽審的所有其他理由。[21]Manual of Patent Examining Procedure，1213.02New Grounds of Rejection by Board；1214.01 Procedure Following New Ground of Rejection by Board.

在日本，JPO的審判部相當于我國專利復審委員會。對專利申請駁回的復審（拒絕查定審判），其審查的對象并非駁回是否正當，而是該申請應否授予專利權；因此，合議庭依《日本特許法》第159條的規(guī)定，可以自行對是否應授予專利進行審查，包括以與駁回理由不同的其他理由為依據(jù)作出決定是否授予申請的決定。同時，依據(jù)《日本特許法》第158條，實質審查時的程序于駁回復審亦有效力；可見，復審具有實質審查之繼續(xù)的性質。從審判部這一職權看，其對駁回決定的復審與之前的實質性審查并無不同。[22]參見中山信弘編：《批注特許法》（下卷）第3版，第1327-28頁（荒垣恒輝執(zhí)筆，平成16年5月20日）。如發(fā)現(xiàn)新的拒絕事由時，審判部即將該拒絕理由通知申請人，并依《日本特許法》第159條第2款準用第50條的規(guī)定，給予申請人一定期間提出意見書的機會；若申請人提出意見書后審判部認為仍應拒絕申請的，則作出復審請求不成立的駁回決定。

2.無效復審程序中的依職權審查問題

專利復審委員會在專利權無效宣告程序中，對于專利權人和無效宣告請求人關于權利有效性的爭議，在綜合考慮雙方提交的意見和證據(jù)的基礎上作出裁決。這種行政裁決行為具有一定的準司法屬性，不過也不完全等同于法院解決民事爭議的審判活動。實際上，各國因專利無效審查及其后續(xù)的審判活動具有高度的技術性、專業(yè)性、前沿性、復雜性，無不是通過設立復雜的授權后的再審查程序和專門化的司法審判模式來解決爭議，實現(xiàn)對相關當事人和公共利益的均衡保護。那么，在無效程序中，其他國家的復審機構是否像在駁回復審中一樣可以依職權以新理由宣告專利權無效呢？

根據(jù)《美國聯(lián)邦規(guī)則》，在有雙方當事人參與的“授權后再審查”程序中，如果審查員沒有采納請求人的意見駁回專利，PTAB也可以依據(jù)新的駁回理由作出裁決；當然，這一裁決也須接受司法審查。[23]參見美國37 C.F.R.§41.77 (b)，即《聯(lián)邦規(guī)則匯編》第37編第41.77條（b）款。MPEP對此作了更詳細的解釋并對之后的程序作出了規(guī)定，即如果審查員沒有支持請求人駁回專利的請求，PTAB可以以新的理由作出駁回決定并就此作出說明；同樣，據(jù)此新理由作出的決定是非終局性的，應當接受司法審查，專利權人在一個月內可以：（1）再次提起再審查，即依據(jù)被駁回的新理由做出適當修改或提交相關新證據(jù)，提請審查員再審查；（2）請求重新聽審，即依據(jù)§41.79提出駁回申請的新理由存在誤讀或忽略之處，以及應當重新聽審的所有其他理由。因為涉及請求人和專利權人，MPEP對此后的程序規(guī)定更加復雜，[24]Manual of Patent Examining Procedure，2681 Board Decision.此處不再詳述。

日本JPO審判部在無效程序（無效審判）中的審理之方式原則上以口頭審理為原則，也可依申請或依職權進行書面審理（《日本特許法》第145條第1、2款）。根據(jù)《日本特許法》，雖然審判部可以依職權審理，但對于不屬于請求人請求審判的目標范圍內的事項一般不得加以審理；如果要依職權審理當事人請求范圍之外的事項，則應給予當事人就此陳述意見的機會，依職權調查證據(jù)之情形亦同。[25]參見《日本特許法》第153條第2項、第150條第5項。

3.我國專利復審委員會依職權審查的必要和限度

在我國，專利復審委對駁回復審可以依職權以新的理由進行審查并作出決定，這在審查實踐中是存在的。《專利審查指南》（以下簡稱《指南》）第四部分“復審與無效請求的審查”，在第一章總則之2.4項即確立了專利復審委員會的依職權審查原則，即專利復審委員會可以對所審查的案件依職權進行審查，而不受當事人請求的范圍和提出的理由、證據(jù)的限制。對復審程序，《指南》指出“復審程序是因申請人對駁回決定不服而啟動的救濟程序，同時也是專利審批程序的延續(xù)。因此，一方面，專利復審委員會一般僅針對駁回決定所依據(jù)的理由和證據(jù)進行審查，不承擔對專利申請全面審查的義務；另一方面，為了提高專利授權的質量，避免不合理地延長審批程序，專利復審委員會可以依職權對駁回決定未提及的明顯實質性缺陷進行審查?！盵26]參見SIPO《專利審查指南》第四部分第二章第1節(jié)。而在無效程序中，《指南》雖然明確一般僅針對當事人提出的范圍、理由、證據(jù)進行審查，不承擔全面審查義務，但也規(guī)定了一些可以依職權審查的情形，并指出在此情形下，復審委可以向雙方當事人發(fā)出無效宣告請求審查通知書。[27]參見SIPO《專利審查指南》第四部分第三章第4.1和4.4.3節(jié)。

如前述，專利復審委員會在專利駁回復審和無效程序中依職權審查在實踐中是存在的；從依法行政的角度看，在法律或法規(guī)中明確這一權限也是有必要的。對專利行政部門駁回申請決定未提及、但明顯有授權缺陷的理由，專利復審委主動援引并據(jù)此審理作出維持駁回的決定，可以有效避免該理由被專利局重新審查時采用而引發(fā)的新一輪復審。如果因某種原因專利局在駁回申請的決定中未提及某一明顯不符合專利法要求的理由，而要求專利復審委對此視而不見，并不利于節(jié)省專利授權確權程序的成本，更不利于保障專利的質量。

同時，雖然原則上說專利復審委員會在無效程序中并不承擔全面審查專利有效性的義務，即通常僅針對當事人的請求范圍、理由、證據(jù)進行審查；但在某些情形下，爭議的解決除涉及專利權人和請求人雙方外還可能涉及公眾利益，專利復審委進行這種行政司法行為不可能完全遵循法院在民事訴訟中的不告不理原則；對無效請求任何一方未提交的證據(jù)和未涉及的理由，如果十分明顯地證明專利權有瑕疵，專利復審委依職權審理并據(jù)以宣布專利權無效，有利于提高專利質量、發(fā)揮專利制度保護真正創(chuàng)新成果的效用。還需要指出的是，在我國，專利無效宣告程序可以由任何人啟動，因此也兼具糾正不當授權的專利、維護公眾和利害關系人的利益的作用，專利復審委承接“主動糾錯”這一職能，可以從《專利法》2000年修改時將撤銷程序與無效程序整合的考慮中得到印證[28]參見國家知識產(chǎn)權局辦公室政策研究處編：《優(yōu)秀專利調查研究報告集》（V），知識產(chǎn)權出版社2008年4月版，第293頁。。從中國目前專利申請和授權量劇增的實際看，通過立法明確專利無效宣告程序中專利復審委一定的依職權審查權限對提高授權階段的專利審查質量也是有益的。畢竟，《指南》屬于SIPO內部操作規(guī)范，比《美國聯(lián)邦規(guī)則》和《日本特許法》立法位階低，容易使專利復審委的依職權審查行為受到?jīng)]有法律依據(jù)的指責。

當然，無論在專利復審還是無效程序中，專利復審委依職權審查的權限應當有一定的范圍，對自己援引的理由或證據(jù)進行舉證，并給予申請人、當事人充分的應對時間；同時，這些行為還應當接受司法審查，以免專利復審委的自由裁量權過大、損害當事人（主要是專利權人）的程序權利。特別是在無效程序中專利復審委主要是居間裁決，除了《專利審查指南》中所指的幾種具體情形[29]參見《專利審查指南》第四部分第三章4.1。（涉及我國《專利法》第2、第5、第25條，都是屬于明顯不符合受保護客體要求、與公共利益相關的條文），專利復審委不應主動審查當事人沒有提出的理由。如果專利法的修改明確專利復審委員會在駁回和無效復審中依職權審查的權限，須同時強調該權限必須在規(guī)定范圍內依法行使，且有必要在配套法規(guī)中明確具體的適用情形和應當遵守的程序性規(guī)則。當然，在駁回復審和無效宣告程序中專利復審委的權限如何在具體個案中準確界定，即如何判定專利復審委具體裁決行為的合法性合理性，的確是后續(xù)司法審查中法院要面對的難題。

二、專利授權確權行政訴訟的功能與作用

（一）為專利授權確權復審程序中的相關當事人提供司法救濟

1.發(fā)明專利授權復審程序中的主要爭議

《專利法》第41條規(guī)定了專利申請被駁回后的復審和復審后的行政訴訟制度，即“專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，向專利復審委員會請求復審。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴”。概言之，專利局認為發(fā)明專利申請不符合《專利法》及其配套法規(guī)、規(guī)章和辦法的有關規(guī)定，且申請人收到通知后提交的陳述意見或補正仍不符合的，即作出駁回專利申請的決定；申請人可向專利復審委員會申請復審，若專利復審委仍維持專利局駁回申請決定而申請人對此復審決定不服的，可向法院尋求司法救濟。

專利局審查員作出不授予發(fā)明專利權的決定，即駁回專利申請的決定，可能發(fā)生在初審程序，也可能發(fā)生在實質審查程序。初審階段被駁回，通常包括以下原因：

（1）申請人的申請文件不完備或撰寫不符合規(guī)定（《專利法》第26條）；

（2）申請人的身份及相關證明文件、申請的行為等不符合法律規(guī)定（《專利法》第18、第19、第20、第26條）；

（3）申請專利的發(fā)明違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的（《專利法》第5條）。

在實質審查階段，審查員如果認為申請存在不能授予專利權的實質性缺陷，應給申請人至少一次陳述意見和修改申請文件的機會；如果申請人在指定的期限內未提交有說服力的意見和證據(jù)，也未按專利法及配套規(guī)定的要求對申請文件進行修改，或者修改后的申請文件中仍然存在足以駁回的缺陷，則審查員可以作出駁回專利申請的決定。常見的實質性缺陷如下：

（1）不符合《專利法》第2條、第5條和第25條；[30]即不屬于專利法意義上的發(fā)明，違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明，違反法律或行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源、并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明，以及科學發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法、動物和植物的品種、用原子核變換方法獲得的物質等專利法明文規(guī)定不授予專利權的客體。

（2）不具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性（《專利法》第22條）；

（3）不符合先申請原則、單一性原則（《專利法》第9、第31條）；

（4）沒有充分公開請求保護的主題，權利要求未以說明書為依據(jù)，說明書沒有清楚、簡要地限定要求保護的范圍，不足以使所屬技術領域的技術人員實現(xiàn)技術方案，等等（《專利法》第26條）；

（5）修改超出了原說明書和權利要求書記載的范圍（《專利法》第33條）。

2.發(fā)明專利確權復審程序中的主要爭議

我國《專利法》第46條規(guī)定：“專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人。宣告專利權無效的決定，由國務院專利行政部門登記和公告。對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。”據(jù)此，對專利復審委員會的無效宣告請求決定提出確權訴訟的原告，既可能是專利權人、也可能是無效宣告請求人。無效宣告程序由請求人直接啟動，申請人應當向專利復審委員會遞交書面申請并附相關證據(jù)，具體說明無效宣告的理由并指明每項理由所依據(jù)的證據(jù)。專利復審委受理后成立合議組參照法院的審理程序進行審查，并通知專利權人和請求人雙方參加口審。專利復審委受理后成立合議組參照類似于法院的審理程序進行審查，并依據(jù)專利法及其配套法規(guī)的相關規(guī)定，作出宣告專利權無效或者維持專利權的決定，專利權人或無效宣告請求人對此決定不服的可向法院尋求司法救濟。

實踐中常見的無效宣告請求理由包括：被授予專利的發(fā)明創(chuàng)造不符合《專利法》第2條、第20條第1款、第22條、第23條、第26條第3款、第4款、第27條第2款、第33條或者《專利法實施細則》第20條第2款、第43條第1款的規(guī)定，或者屬于《專利法》第5條、第25條的規(guī)定，或者依照《專利法》第9條規(guī)定不能取得專利權。[31]《專利法實施細則》第65條第2款。專利復審委員會作出宣告專利權無效或者維持專利權的決定，若雙方當事人未按時依法提起司法救濟的，則由國務院專利行政部門登記和公告，被宣告無效的專利權視為自始即不存在；若提起訴訟，則進入本文所說的專利確權行政訴訟或專利無效訴訟程序。

（二）專利質量的重視與授權確權行政訴訟案件的發(fā)展趨勢

1.司法救濟在專利質量監(jiān)控方面的獨特作用

如上所述，在我國，典型、完整的專利授權確權程序由國家知識產(chǎn)權局（SIPO）所屬機構（專利復審委員會）和法院（北京市相關法院）共同執(zhí)行；但實踐中，前者處理絕大多數(shù)的專利授權確權爭議，僅有少數(shù)爭議起訴到法院。實證研究表明，2002-2011年間中國專利授權確權行政訴訟案件呈現(xiàn)不斷增加的趨勢，且無效訴訟案件的增加尤為明顯[32]參見梁正、尹志鋒：《專利行政訴訟審判結果及其影響因素分析——基于2004-2013年中國專利行政訴訟數(shù)據(jù)的實證研究》，載《知識產(chǎn)權》2016年第10期。。近年來，由于對提高專利質量的強調，發(fā)明專利申請駁回和無效復審案件不斷增加。在某種意義上說，越來越多的授權確權案件走向司法程序，表明了我國專利授權確權各方當事人、審查和復審機構對專利法的理解越來越難以達成一致、案件的復雜度日益增高，也表明了當事人法律意識、特別是對司法終局性的認識日益提高，還在一定程度上表明法院日益重視提高自己在專利權效力判斷方面的專業(yè)判斷能力，司法權威性獲得更廣泛的認可。

可以說，法律最初設置專利授權確權行政訴訟的目的，是為申請人或權利人、利害關系人等提供司法救濟，隨著實踐的發(fā)展，這一訴訟程序在提高專利審查質量方面發(fā)揮著更加重要的作用。我國有研究者介紹了美國學界提出的應該發(fā)揮法院監(jiān)控專利質量的作用、而不是加強專利審查部門的審查力度的“伯克—萊姆利方案”，指出“我國法院在侵權之訴中以不侵權抗辯為手段，以權利要求的解釋為媒介，間接處理專利權效力爭議，擴大了法院審查專利權效力的權力……當然，法院間接處理專利權效力的范圍應限于明顯無效的情形”。[33]梁志文：《專利質量的司法控制》，載《法學家》2014年第3期。

本文認為，在目前我國專利數(shù)量飛升的情況下，加強行政部門的審查力度和加強法院的司法監(jiān)控并不矛盾，二者是相輔相成、齊頭并進的。一方面，專利復審委員會具有長期以來積累的專利授權確權的經(jīng)驗，也有條件加強審查機制建設和審查力量培訓以應對技術更新?lián)Q代和專利審查標準的國際化需求，面對我國數(shù)量劇增的授權確權案件，承擔專利質量控制的任務是相對得力的；另一方面，法院也越來越重視法官專業(yè)化審判技能的提高和技術調查官等配套制度的建設，對日益復雜化的事實和法律爭議之后涉及的各方利益關系具有更清晰的觀察，對法律適用應當平衡各方利益的法治思維具有更深刻的認識。

2.近年來我國專利授權確權訴訟簡況

長期以來我國的專利授權確權行政案件的一審按行政訴訟法由被告專利復審委員會所在地的北京市相關中級人民法院審理。我國專利授權確權行政案件的具體一審管轄法院先后為北京市中級人民法院[34]根據(jù)《最高人民法院關于開展專利審判工作的幾個問題的通知》關于受案范圍和管轄的規(guī)定，發(fā)明專利授權確權糾紛案件均以專利復審委員會為被告，由北京市中級人民法院作為第一審法院、北京市高級人民法院為第二審法院進行審理，參見法（經(jīng)）發(fā)［1985］3號（已廢止）。、北京市第一中級人民法院[35]《北京市高級人民法院關于執(zhí)行〈最高人民法院關于專利、商標等授權確權類知識產(chǎn)權行政案件審理分工的規(guī)定〉的意見》（京高法發(fā)［2009］289號）第1條：下列案件暫由市第一中級人民法院知識產(chǎn)權審判庭審理：（一）不服國務院專利行政部門專利復審委員會作出的專利復審決定和無效決定的案件……的相關審判組織審理；根據(jù)最新的立法，此類案件的一審目前歸新成立的北京知識產(chǎn)權法院專屬管轄[36]全國人民代表大會常務委員會頒布的《關于在北京、上海、廣州設立知識產(chǎn)權法院的決定》（2014年8月31日），第2條第2項：“不服國務院行政部門裁定或者決定而提起的第一審知識產(chǎn)權授權確權行政案件，由北京知識產(chǎn)權法院管轄。”。

根據(jù)北京知產(chǎn)寶網(wǎng)絡科技發(fā)展有限公司（以下簡稱“知產(chǎn)寶”）發(fā)布的數(shù)據(jù)，2015年北京知識產(chǎn)權法院受理的145件發(fā)明專利確權授權案件中，有86件是不服專利復審委員會駁回復審決定的案件，最終北京知識產(chǎn)權法院改判專利復審委員會駁回決定的是7件[37]參見《知產(chǎn)寶司法數(shù)據(jù)分析報告（北京知識產(chǎn)權法院2015年度）》，載“知產(chǎn)寶”http://www.iphouse.cn，最后訪問日期：2017年7月。，這也佐證了最高人民法院“專利授權確權行政訴訟改變專利復審委員會決定的比例較低”的結論[38]參見劉婧：《統(tǒng)一細化專利侵權裁判標準營造有利于創(chuàng)新的法治環(huán)境——最高人民法院民三庭負責人就專利法司法解釋（二）答記者問》，載《人民法院報》2016年3月23日。。

另根據(jù)有關報道，專利復審委受理的無效案件逐年增長，2012年專利復審委的復審案件有17, 320件，無效案件2941件，被提起授權確權行政訴訟的立案量為1403件[39]參見薛飛：《專利復審委審查業(yè)務綜合能力快速提升》，載《中國知識產(chǎn)權報》2013年1月15日。；2015年，專利復審委員會共受理復審請求12, 678件、無效宣告請求3724件[40]SIPO網(wǎng)站2016年1月14日：《2015年發(fā)明專利申請授權及其他有關情況新聞發(fā)布會》，網(wǎng)址：http://www.sipo.gov.cn/twzb/2015ndzygztjsj/，最后訪問日期：2017年7月。；2016年，專利復審委員會共受理復審請求13, 107件，復審請求結案17, 623件，受理無效宣告請求3969件，無效宣告請求結案4100件[41]SIPO網(wǎng)站2017年1月19日：《2016年國家知識產(chǎn)權局主要工作統(tǒng)計數(shù)據(jù)及有關情況新聞發(fā)布會》，網(wǎng)址：http://www.sipo.gov.cn/tw zb/2016ngjzscqjzygztjsjjygqkxwfbh/，最后訪問日期：2017年7月。。從相關數(shù)據(jù)看，歷年來專利復審委受理的駁回復審案件大大多于無效案件，但這一數(shù)據(jù)比對沒有區(qū)分發(fā)明、實用新型、外觀設計三種專利的復審和無效，也缺乏作出無效決定的數(shù)據(jù)，因此也難以準確說明中國發(fā)明專利的申請、授權和無效比例等具體情況。另外，近些年對專利確權行政決定提起訴訟的比例一直在25%左右，高于對專利授權行政決定提起訴訟6%的比例[42]趙巖、周波：《北京法院通報商標授權確權案件審理情況》，北京法院網(wǎng)2014年10月30日報道，網(wǎng)址：http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2014/10/id/1470852.shtml，最后訪問日期：2017年7月。，但這一數(shù)據(jù)同樣沒有區(qū)分發(fā)明、實用新型、外觀設計三種專利的情況。比較有參考意義的是“知產(chǎn)寶”的統(tǒng)計，數(shù)據(jù)表明2015年北京知識產(chǎn)權法院受理的145件發(fā)明專利授權確權行政案件中，因無效宣告決定提起的訴訟是59件，少于對發(fā)明專利申請駁回復審決定提起的訴訟[43]參見《知產(chǎn)寶司法數(shù)據(jù)分析報告（北京知識產(chǎn)權法院2015年度）》“知產(chǎn)寶”網(wǎng)址：http://www.iphouse.cn，最后訪問日期：2017年7月。。

從上述“知產(chǎn)寶”統(tǒng)計的2015年中國發(fā)明專利授權確權案件的概況看，授權案件比確權案件多，但被改判的比例要小于確權案件，說明在是否應當授予專利權的問題上，法院與專利復審委判定標準的一致性要高于專利權是否有效的判定標準；綜合來看，北京知識產(chǎn)權法院改判專利復審委駁回申請復審和無效決定的比例約10%。比較而言，2015年日本法院對專利授權案件作出的判決中，駁回當事人請求的49件、撤銷JPO決定的18件，對確權（無效）案件作出的判決中，駁回當事人請求的是46件、撤銷JPO決定的27件[44]參見“Japan Patent Offi ce Statistics Data in 2015”，JPO網(wǎng)址：http://www.jpo.go.jp/english/statistics/statistics/index.html，最后訪問日期：2017年7月。；綜合來看，日本知識產(chǎn)權高等法院對JPO審判部決定的改判比例約32%，遠高于北京知識產(chǎn)權法院對專利復審委員會決定的改判率。應該說，我國法院對專利復審委員會做出的專利授權確權的決定并不會輕易推翻，因此那些改判的案例可以充分反映出實踐中有爭議的程序和實體問題，有必要對此進行研究并提出相應的解決方案。當然，這是今后的研究課題了。

（三）專利授權確權行政訴訟程序的簡化問題

1.專利授權確權行為的定性與相關制度設計

對專利授權確權行為性質的認識，會影響到專利授權確權訴訟模式的設立。就專利申請駁回復審和專利無效宣告程序中的復審而言，雖然前者更接近行政確認的繼續(xù)，后者更接近行政裁決，但二者所涉及之爭議的高度專業(yè)化和復雜性遠非一般行政行為可比。在專利制度相對成熟的國家，針對二者所設立的訴訟制度僅有訴訟當事人地位和具體程序細節(jié)的差別，而在司法層級或法院管轄方面并無不同；即鑒于此類授權確權行政程序要解決的爭議十分復雜，相關的行政訴訟均由相當于我國高級法院的層級一審管轄。比如，在美國，不服PTAB裁決的案件起訴到CAFC；在日本，不服JPO審判部裁決的起訴到東京知識產(chǎn)權高等法院；在德國，不服專利商標局（DPMA）審查部和專利部關于專利授權或無效與否決定的可以申訴或起訴到德國聯(lián)邦專利法院，其上訴審由德國聯(lián)邦最高法院管轄。[45]參見《德國專利法》第65條和第六章的相關規(guī)定。

我們看到，國外專利申請駁回復審和無效復審的后續(xù)司法救濟程序中，訴訟當事人的設定有一定的區(qū)別。一般來說，駁回復審因被視為專利審查的繼續(xù)，復審機構的角色與專利局的一致，因此按照行政訴訟法理論，在對駁回復審決定不服提起的訴訟中復審機構可以作為被告。但是，從各國專利法的相關規(guī)定看，對解決專利申請糾紛有專屬管轄權的法院，其審理程序各不相同。比如，依據(jù)《美國專利法》第141-144條，CAFC的審理被視為對復審程序的司法審查，其判決對后續(xù)的授權程序直接生效；在此司法審查過程中，因復審機構是專利局的下屬機構，專利局局長須向法院提供所需的材料，但并非作為被告。依據(jù)《德國專利法》第73-80條，在因不服復審機構專利申請駁回復審決定而起訴到法院后的訴訟程序規(guī)定中，并沒有明確專利局或復審機構是被告，只是指明需要專利局局長的配合提交相關材料、必要時參加訴訟活動?；蛟S《日本特許法》對我國的影響最大，因為該法第178-179條規(guī)定，因對專利申請駁回復審決定不服而提起訴訟的，應將專利局局長作為被告。須指出的是，美國因對專利權效力的認定采取雙軌制，不服PTAB裁決的案件可起訴到CAFC（《美國專利法》141條），也可以起訴到弗吉尼亞東區(qū)地方法院（《美國專利法》145條）；因后一途徑是民事訴訟，須以USPTO局長為被告提起，若法院（其上訴法院同樣是CAFC）最終判決應當授予專利權，則USPTO須直接遵照執(zhí)行，無須重新審查。

另一方面，從各國經(jīng)驗看，由第三人啟動并參與的專利無效宣告程序是相對獨立的程序而不是審查程序的繼續(xù)，因此在后續(xù)的無效訴訟中，復審機構或專利局并非一方當事人，而是相對超脫的訴訟參與人。比如，依據(jù)《美國專利法》第319和第329條，在PTAB對有雙方當事人參與的關于專利權效力爭議的授權后再審查和復審程序做出裁決后，任何一方不服的均可依據(jù)第141-144條的規(guī)定向CAFC起訴；USPTO局長收到通知后須向法院提供所需的材料，必要時參與訴訟，但并非作為被告。依據(jù)《德國專利法》第81條，對專利權有效性持爭議的人，應直接以專利權人為被告向聯(lián)邦專利法院提起專利無效訴訟；專利局并不參與訴訟，但曾在專利局或者專利法院參加過與該專利的授權或者異議有關的程序的法官應當回避（第86條第2款之2）。即使在與我國專利申請駁回復審訴訟最相似的日本，《日本特許法》第179條亦明確：對該法第123條第1款（專利無效）或者第129條第1款（專利訂正無效）的審判，以及該法第171條第1款的復審進行訴訟審理時，必須以該審判或復審的請求人或被請求人為被告。

相比之下，我國目前將所有授權確權行為一律套用一般行政行為的規(guī)則適用行政訴訟法的做法必然帶來一些問題。具體說，在我國，由于傳統(tǒng)上將專利局和專利復審委員會視為一般行政機關，將專利授權確權行為等同于普通的具體行政行為，因此專利授權確權行政訴訟中專利復審委員會都是固定的被告，不服其決定的申請人或當事人要以其為被告起訴到北京市相關中級法院。由于專利法沒有明確人民法院在行政訴訟中是否能直接判決專利權的效力，在司法實踐中，法院只能駁回原告請求，或者撤銷專利復審委員會決定責成其另行裁決；同時因法律中沒有明確專利權無效抗辯，法院在侵權案件與無效訴訟糾纏時無法基于那些明顯應當無效的情形作出不侵權判決、不利于規(guī)制專利權行使不當?shù)男袨?。此外，根?jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟實行二審終審制，這樣專利權是否有效的結論，理論上可能經(jīng)過專利復審委員會的決定、北京市有關中級法院的一審、北京市高級法院的二審，甚至還有最高法院再審；而且由于法院不能直接判決是否有效的問題，只能再發(fā)回專利復審委員會重新做出決定……如此循環(huán)往復，耗費大量的行政和司法資源。

我國2008年6月5日發(fā)布的《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》（以下簡稱《綱要》）曾明確提出要“完善知識產(chǎn)權審判體制，優(yōu)化審判資源配置，簡化救濟程序”；“改革專利和商標確權、授權程序，研究專利無效審理和商標評審機構向準司法機構轉變的問題”。目前我國專利數(shù)量的大幅度增長勢必會引起的專利授權確權糾紛的增多，亟需簡化訴訟程序盡快定紛止爭，服務于科技創(chuàng)新和社會經(jīng)濟的發(fā)展。同時，我國的知識產(chǎn)權專業(yè)化審判改革已經(jīng)推進了二十多年，特別是自2014年底開始北上廣知識產(chǎn)權專門法院的建設提速，積累了比較豐富的專業(yè)化審判經(jīng)驗，應盡快落實《綱要》的這一改革目標，解決我國目前專利授權確權糾紛解決機制已嚴重制約知識產(chǎn)權制度有效實施的問題。

2.專利侵權訴訟中無效抗辯的引入與相關制度設計

我國目前專利授權確權訴訟程序中存在的問題，在專利侵權訴訟與無效訴訟交叉時顯得格外突出。本來，專利侵權訴訟要判定的是被告行為是否侵害專利權人合法權益、是否應當承擔責任、承擔何種責任等問題，而專利無效宣告程序及訴訟要判定的是專利權是否有效的問題，二者各有各的職能；但是，由于在專利侵權訴訟中，權利本身無效通常成為被告主張的抗辯理由，因此法院不得不面對這一牽涉到行政和司法職能劃分的疑難問題。在侵權訴訟中法院是否接受無效抗辯并據(jù)此直接對專利權的效力作出判決，不同國家的應對不盡相同。

如上所述，在美國，被告既可以在各個審理侵權案件的聯(lián)邦地方法院主張專利權無效，也可以在USPTO的PTAB提出再審查請求并作出裁決，不服裁決的起訴到CAFC；但同時，當事人如果不服各聯(lián)邦地方法院專利侵權案件的判決，按照《美國法典》第28編都可上訴到CAFC。這樣，無論是在法院還是行政部門啟動專利確權程序，CAFC都是上訴審理機構，這種制度安排顯然是為了避免出現(xiàn)相互沖突的結果, 保障裁判尺度的統(tǒng)一。在日本，長期以來多數(shù)學者都認為專利權的授予或取消都是專屬于JPO的職權，因此如果認為某一專利有法定的無效事由，只能依據(jù)《日本特許法》第123條（2）向JPO請求無效審決。但在2000年的“キルビー（Kilby）案中，日本最高法院肯定了東京高等法院的開創(chuàng)性判決，認為：“即使在專利無效審決確定之前，審理專利侵權訴訟之法院，于其審理結果認為該專利權存在明顯的無效理由時，基于該專利權的停止侵權、損害賠償?shù)日埱?，除有特殊情形外，應認為是權力濫用而不予支持。”[46]Kilby案判決由東京高等裁判所于1997年作出，并于2000 年（平成12年）得到最高裁判所的確認；參見平成10（オ）364債務不存在確認請求事件、平成12年4月11日最高裁判所第三小法廷にて出された上告審判決。2003年日本修改《日本民事訴訟法》，由東京、大阪兩個地區(qū)法院集中受理專利等技術性侵權案件；日本2004年6月修改的《日本特許法》增加了第104條之3第1項，明確規(guī)定了“在有關侵害專利權或獨占實施權的訴訟中，如果認為該專利權應當依專利無效審判程序判定為無效時，專利權人或獨占實施權人不得對被告方行使其權利”這一無效抗辯條款；2005年4月1日，日本成立了東京知識產(chǎn)權高等法院，進一步統(tǒng)一專利等技術性知識產(chǎn)權民事訴訟案件的二審和無效訴訟案件的一審裁判尺度。值得關注的是，我國臺灣仿效了日本的這一模式，但是通過專門的立法而非專利法本身的修改來實施該方案，而且將無效抗辯的范圍擴大了（即在刑事訴訟中也準用）；[47]我國臺灣地區(qū)“智慧財產(chǎn)案件審理法”（2007制定、2014年修正）第16條（撤銷、廢止原因之判斷）規(guī)定：“當事人主張或抗辯知識產(chǎn)權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規(guī)定。前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，知識產(chǎn)權人于該民事訴訟中不得對于他造主張權利”；該法第30條（準用規(guī)定）規(guī)定：“第16條第1項規(guī)定，于審理第23條案件或其附帶民事訴訟時，準用之”。隨后，我國臺灣地區(qū)也成立了專門的知識產(chǎn)權法院（即2008年的“智慧財產(chǎn)法院”）。

與其他法域的經(jīng)驗相比，我國的專利申請駁回或專利無效復審程序不僅多一道行政訴訟（現(xiàn)為北京知識產(chǎn)權法院管轄），而且該行政訴訟的終審法院（現(xiàn)為北京市高級人民法院）層級比別的國家（最高法院）低，不利于盡快形成權威的專利確權判定。特別是，由于我國《專利法》未明確管轄專利侵權民事訴訟的法院可以審理專利權的效力問題，對于技術性專業(yè)性較強、案情相對復雜而介入了無效程序的發(fā)明專利糾紛，法院往往不愿意主動判定專利權的效力而是要等待無效程序的結果，造成程序的拖延。對此，我國專利侵權訴訟中需要引入無效抗辯制度，盡快解決那些專利權有明顯瑕疵的個案爭議。

我國像日本一樣，傳統(tǒng)上注重行政、司法職能的劃分；因此可以借鑒日本經(jīng)驗，既允許在專利侵權訴訟個案中提出并審理無效抗辯，又不明確法院有直接宣告權利無效的職權。如前所述，專利復審委員會的無效復審活動具有準司法性質，專利確權行政訴訟實質上賦予了司法機關糾正不當復審決定的職權；因此，允許在專利侵權訴訟中提出無效抗辯并據(jù)此作出侵權與否的判決，只要裁判尺度與授權確權訴訟一致，并不違反專利權效力判定實際上是司法終局的原則。更有利于優(yōu)化程序的是，侵權訴訟中提出無效抗辯不會像無效程序一樣有循環(huán)訴訟的可能性，即原被告雙方的權利義務關系通過兩審終審的民事訴訟程序即可得以明確，明顯提高了司法效率。在專利侵權訴訟中引入無效抗辯還有利于減少訴訟不確定性，比如目前司法實踐中法院在被告同時提出專利無效宣告請求程序時在是否中止訴訟方面的做法不一，不利于當事人建立合理預期，也容易導致程序拖沓。

本文認為，專利無效抗辯制度在侵權訴訟中的引入可以結合我國知識產(chǎn)權專門法院的建設進行。具體說，先進一步推進專利等技術性案件的跨區(qū)集中管轄，比照北上廣模式在經(jīng)濟相對發(fā)達和案件相對多的地區(qū)設立幾個大的跨區(qū)域專門法院，當然也包括擴張目前北上廣專門法院的管轄區(qū)域；然后借鑒我國臺灣地區(qū)經(jīng)驗，通過“知識產(chǎn)權法院審理法”制定專門適用于所有知識產(chǎn)權法院的專利侵權案件審理程序，允許被告提出專利無效抗辯。具體表述可以借鑒《日本特許法》相關規(guī)定：“在專利侵權訴訟中，如果被告主張或抗辯依專利無效宣告程序專利權應當被宣告無效時，專利權人或獨占實施權人不得對被告行使其權利”。為避免無效抗辯被濫用來拖延訴訟，可設第2款：“依前款提出無效抗辯主張的，如果法院認為其以不當延滯訴訟為目的，則可依當事人申請或依職權裁定予以駁回?！?/p>

最后，關于建立知識產(chǎn)權專門上訴法院的問題，是我國知識產(chǎn)權法院建設的焦點問題。因為國情的不同，我們雖然可以借鑒日本、臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，但難以全盤復制。我國現(xiàn)行民事訴訟法設置的二審程序允許法院既審理法律適用問題，也審理事實問題；因此，即使建立幾個大區(qū)知識產(chǎn)權法院集中審理發(fā)明專利侵權等技術性案件，要設置一個上訴法院受理這么多大區(qū)知識產(chǎn)權法院的上訴案件，且法律適用的事實問題都要審理，同時還要承擔專利復審委決定的司法審查工作，其可行性存疑，何況這需要同時修改民事訴訟法和專利法，時間耗費的修法難度不言而喻。本文認為，應當通過針對知識產(chǎn)權專門法院的特別立法，將專利等技術性民事案件的事實審理之職能僅賦予各個擬設的知識產(chǎn)權專門法院，減少擬設的知識產(chǎn)權上訴法院對這些案件所涉及之事實進行全面重新審理的壓力，使其將精力放在專利申請駁回復審和無效宣告程序裁決的司法審查、專利等技術性案件的疑難法律適用問題以及民事侵權訴訟程序與行政訴訟程序的協(xié)調之上。

建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權上訴法院，集中受理各知識產(chǎn)權專門法院的技術性案件之上訴，同時受理不服專利申請駁回復審和無效復審裁決的專利授權確權訴訟案件，無疑更有利于統(tǒng)一專利案件的裁判尺度，簡化優(yōu)化程序。當然，目前我國法院司法改革中實行的巡回法院制度，以及目前北上廣知識產(chǎn)權專門法院嘗試運行的技術調查官制度等，都可加以完善并充分推廣利用，以盡量統(tǒng)一專利授權確權案件各個程序中的裁判尺度，提高當事人的預期。

結 論

專利權有效性爭議的解決是專利法實施中的難題，在世界建立專利制度的國家莫不如此。對照美國和日本專利法對專利申請駁回復審、專利權授權后的異議和無效復審的詳盡規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)他們的制度選擇是盡量將專利權有效性爭議交由復審機構解決，并對不服復審機構裁決的當事人提供由專門法院進行的司法審查。這一制度設計對今后可能面對日益增多和日益復雜的專利有效性爭議的我國具有參考意義。我國目前的專利授權確權程序設計遠不如美日那么精細，特別是各界對SIPO及其專利復審委以及法院在授權確權程序中的角色定位以及各自在相關程序中應當發(fā)揮的作用認識不清，使得我國目前的專利授權確權程序仍然存在諸多不利于保障相關當事人權益、提高效率的問題。面對日益增長的專利授權確權爭議，有必要研究如何理順SIPO之專利局的審查活動、專利復審委員會的駁回和無效復審以及法院的司法救濟等各個階段各相關程序參與者的權利義務和職能職責，一方面更加詳細地對專利授權確權相關程序規(guī)范加以明確，提高專利的穩(wěn)定性，避免程序被濫用，另一方面再進一步簡化優(yōu)化我國的專利授權確權程序，減少當事人的訴累和加快糾紛解決。顯然，相對于這樣宏大的制度完善目標，本文的研究僅僅是一己之見。

It's helpful to improve the quality of patent if the power of initiative examination by the Board of Patent Appeals and Interferences could be written in laws or regulations explicitly, provided that this power is exercisedwithin legal limits. The patent invalidation litigation should be more scientifically perceived as a proceeding between the right owner and the applicant of invalidation, considering that the Board's decision is an administrative verdict. In order to simplify procedures, the litigations against the Board’s decisions on patent review and invalidation should be conducted before a high court and appealed to the Supreme Court. As a step of judicial reform, setting trans-administrative districts specialized intellectual property court can centralize jurisdiction of patent infringement cases, and the introduction of patent invalid defense in these courts can effectively reduce unnecessary procrastination caused by overlapping procedures.

patent review and invalidation proceedings; Board of Patent Appeals and Interferences; patent administrative litigation; patent invalid defense

管育鷹，中國社會科學院法學研究所研究員