●景光強(qiáng)

《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！边@是我國第一次在民事基本法中全面承認(rèn)習(xí)慣的法律淵源地位，必將對今后人民法院司法實務(wù)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。但由于立法過于原則宏觀，對習(xí)慣的具體適用問題沒有作出明確規(guī)定，致使司法實務(wù)產(chǎn)生了一些爭論和困惑。本文擬就民事習(xí)慣的司法適用問題談?wù)勛约旱臏\見，以期對司法實務(wù)有所裨益。

一、習(xí)慣的意涵與發(fā)展脈絡(luò)

習(xí)慣是指在一定地域、行業(yè)范圍內(nèi)長期為一般人確信并普遍遵守的民間習(xí)慣或者商業(yè)慣例。①李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第35頁根據(jù)王利明教授的總結(jié)，習(xí)慣作為人們生產(chǎn)生活實踐的一種慣行，具有長期性、區(qū)域性、慣行性的特點。所謂長期性，是指習(xí)慣是在人們長期的生產(chǎn)生活實踐中形成的一種規(guī)則。所謂區(qū)域性，是指習(xí)慣是生活在一定范圍內(nèi)的人們形成的一種行為規(guī)則，習(xí)慣體現(xiàn)了不同民族、不同地區(qū)生產(chǎn)生活方式之間的差異。所謂慣行性，也稱反復(fù)適用性，是指習(xí)慣是人們行為中自覺或不自覺地受其約束的一種規(guī)則。②王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論——以民法為視角》，法律出版社2009年版，第533頁。

從民法法源發(fā)展史的角度看，習(xí)慣曾長期是民法的主要淵源。伴隨著大規(guī)模編纂成文法典的運(yùn)動，多數(shù)習(xí)慣轉(zhuǎn)換為成文法，習(xí)慣發(fā)揮作用的空間亦被大大擠壓。東羅馬皇帝優(yōu)士丁尼編纂民法大全，對習(xí)慣進(jìn)行系統(tǒng)整理，沒有被編入民法大全的習(xí)慣不再有效。18—19世紀(jì)，國家中央權(quán)力的強(qiáng)大與自然法的隆盛，促成了大規(guī)模編纂民法典的運(yùn)動。受當(dāng)時理性主義思潮和概念法學(xué)影響，人們普遍認(rèn)為能夠制定出包羅萬象、完美無缺的民法典，民法典能夠解決社會生活中的一切問題，自然強(qiáng)烈排斥習(xí)慣的適用。19世紀(jì)歷史法學(xué)派的登場在逐漸推翻了自然法學(xué)派學(xué)說的同時，也否定了將制定法作為唯一法律淵源的思想，習(xí)慣的地位重新得到了承認(rèn)。由于學(xué)界關(guān)于習(xí)慣法源地位的爭論非常激烈，《德國民法典》對這個問題作了回避。20世紀(jì)的《瑞士民法典》則在其第1條中明言給予習(xí)慣法以補(bǔ)充成文法的補(bǔ)充效力。這樣19世紀(jì)歷史法學(xué)派學(xué)說的隆盛，結(jié)果實現(xiàn)了從習(xí)慣法的否定到明言其補(bǔ)充效力的進(jìn)步。③【日】我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第17頁。日本、韓國、西班牙、我國臺灣地區(qū)民法或者施行民法的條例均承認(rèn)習(xí)慣作為法律淵源的補(bǔ)充效力，我國《民法總則》第10條就是承襲此種立法例而來。

時至今日，成文法的完美自足和邏輯自洽已經(jīng)成為“美麗的神話”，凡成文法皆有漏洞已為法學(xué)界所公認(rèn)。成文法不可能窮盡對豐富多彩的社會生活規(guī)范的列舉，且成文法的出臺也不能阻止社會實踐中發(fā)展出新的習(xí)慣。因此，習(xí)慣的法源地位越來越受到學(xué)界和司法實務(wù)界的重視。“現(xiàn)今各國法制，在民事方面，不論其法典本身有無明文規(guī)定，幾無不承認(rèn)習(xí)慣為法源之一種，成文法自足至上的觀念，再無存在的可能了?！雹芡醪骸督伤汲迸c中國固有文化》，清華大學(xué)出版社2005年版，第306頁?；谶@種認(rèn)識，很多學(xué)者甚至不滿足于習(xí)慣的補(bǔ)充性法律淵源地位，認(rèn)為應(yīng)賦予習(xí)慣與制定法相同的地位，新的習(xí)慣法可以使老的制定法失效。⑤【德】卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第18頁。我國也有學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)與制定法具有同等效力，制定法之所以在法律適用時先于習(xí)慣法得到考慮，并非因為前者效力高于后者，而是因為前者的確定性高于后者，更符合法律安全的要求。若對法律安全無所妨礙，習(xí)慣法亦可能優(yōu)先得到適用。⑥朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第41頁。

新中國成立后，廢除國民黨六法全書，在民事領(lǐng)域幾乎處于無法可依的狀況，國家政策和習(xí)慣在調(diào)處民事糾紛方面發(fā)揮了重要作用。僅有的少數(shù)法律由于都是原則性規(guī)定，很多問題尤其是婚姻家庭領(lǐng)域的問題也不得不委諸習(xí)慣解決。如1950年《婚姻法》第5條第1款：“為直系血親，或為同胞的兄弟姊妹和同父異母或同母異父的兄弟姊妹者，禁止結(jié)婚；其他五代內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚的問題，從習(xí)慣。”以《民法通則》的出臺為標(biāo)志，我國民事立法步入快車道，但《民法通則》并沒有一般性地承認(rèn)習(xí)慣的法源地位，卻在第6條承認(rèn)了國家政策的補(bǔ)充性法源地位。但此后的單行立法卻明確規(guī)定了一些習(xí)慣為民法法源?！段餀?quán)法》第85條和第116條規(guī)定相鄰關(guān)系和孳息取得可以適用“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”，《合同法》有9個條款規(guī)定了“交易習(xí)慣”，《民族區(qū)域自治法》《老年人權(quán)益保障法》《全國人民大表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國民法通則〉第九十九條第一款、〈中華人民共和國婚姻法〉第二十二條的解釋》規(guī)定了“風(fēng)俗習(xí)慣”，《海商法》規(guī)定了“習(xí)慣”，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第10條規(guī)定了“習(xí)俗”。多年來，我國民事單行法已經(jīng)明確承認(rèn)習(xí)慣作為民法的法源地位。⑦沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》（上），人民法院出版社2017年版，第160頁。此次《民法總則》進(jìn)一步明確規(guī)定習(xí)慣作為整個民法的一般法源。

二、習(xí)慣與習(xí)慣法

《民法總則》第10條之習(xí)慣，是法源意義上的習(xí)慣，也就是學(xué)界通常所稱的習(xí)慣法。關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分、如何區(qū)分習(xí)慣和習(xí)慣法，學(xué)界有較大爭議。

一種非常有代表性的觀點認(rèn)為，習(xí)慣經(jīng)國家認(rèn)可即為習(xí)慣法，但習(xí)慣須經(jīng)何種國家機(jī)關(guān)認(rèn)可才具有法源效力仍有不同認(rèn)識。立法機(jī)關(guān)認(rèn)可說認(rèn)為習(xí)慣只有經(jīng)立法機(jī)關(guān)認(rèn)可方為習(xí)慣法，但國家立法機(jī)關(guān)如何認(rèn)可習(xí)慣法卻語焉不詳。有學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法》第85條授權(quán)法官在處理相鄰關(guān)系時適用當(dāng)?shù)亓?xí)慣的規(guī)定，就是對處理相鄰關(guān)系的習(xí)慣的認(rèn)可，因此處理相鄰關(guān)系的習(xí)慣就變成了習(xí)慣法。⑧前引②，第537頁。但是，這種認(rèn)可沒有任何具體的指向，尚不能認(rèn)為任何處理相鄰關(guān)系的各地習(xí)慣都具有習(xí)慣法的性質(zhì)，哪種處理相鄰關(guān)系的習(xí)慣可以認(rèn)為是習(xí)慣法仍然不清晰，還需要法官在司法實務(wù)中具體判斷。但是，如果立法對習(xí)慣的認(rèn)可一旦有具體指向，那么這種習(xí)慣就不是習(xí)慣法而是成文法了。司法機(jī)關(guān)認(rèn)可說認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)在司法實務(wù)中認(rèn)可并適用的習(xí)慣就是習(xí)慣法。但是，不同法院對同一習(xí)慣會有不同看法并導(dǎo)致同案不同判的隱憂姑且不論，既然習(xí)慣經(jīng)法院認(rèn)可方為習(xí)慣法并具有法律的效力，那么何以拿事后的法律約束事前的行為？其法律效力是來源于習(xí)慣本身還是司法機(jī)關(guān)的權(quán)威？司法機(jī)關(guān)認(rèn)可的習(xí)慣既然具有法律的性質(zhì)，是否對以后的案件具有拘束力？是否對其他地區(qū)的法院有拘束力？誠然如此，則法院便具有造法的權(quán)力，不當(dāng)侵入了立法權(quán)的空間，模糊了判例法和成文法的界限；若認(rèn)可的習(xí)慣法只是在本次裁判中發(fā)生效力，那又不符合法律的基本要求了。可見，這種區(qū)分表面上看十分清晰，但在理論上解釋不清楚，在司法實務(wù)中不具有任何實益。

還有學(xué)者根據(jù)是否具有拘束力、是否形成法的確信等實質(zhì)要件來區(qū)分習(xí)慣和習(xí)慣法。如拉倫茨教授認(rèn)為，某種習(xí)慣必須為特定區(qū)域內(nèi)的社會成員普遍認(rèn)可，因此形成了一種“法的確信”，成為社會成員的共同法律信念，才可稱之為習(xí)慣法。交易習(xí)慣的要求不具有法律要求的意義，不遵守交易慣例者可能會因此遭受損害，然而違反交易慣例還不足以使某項行為“違法”，因此交易慣例和商業(yè)習(xí)慣不是習(xí)慣法。⑨參見前引⑤，第17—18頁。但是，根據(jù)實質(zhì)要件來區(qū)分習(xí)慣和習(xí)慣法也存在問題。習(xí)慣的家族是效力強(qiáng)弱不一并逐漸流動的譜系結(jié)構(gòu)，在何者具有“法的確信”上沒有明確邊界，一種習(xí)慣被認(rèn)可到何種程度始為“法的確信”不具有直觀性，需要法官進(jìn)行裁量。不可否認(rèn)，很多習(xí)慣特別是婚姻家庭領(lǐng)域的習(xí)慣對當(dāng)事人的拘束力甚至超過了成文法的拘束力，如很多農(nóng)村地區(qū)禁止同宗結(jié)婚的習(xí)慣至今還頑固而普遍地存在，但不被《婚姻法》所承認(rèn)，因而也不具有法的效力。另一方面，交易慣例和商業(yè)習(xí)慣也并非不具有約束力，慣常的交易規(guī)則在當(dāng)事人之間仍然具有拘束力，就像合同在當(dāng)事人之間具有法的效力一樣。如果硬要把具有強(qiáng)制力的習(xí)慣冠以習(xí)慣法的名稱，那么隨之而來的追問就必須回答：正如法律規(guī)范分為任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范，習(xí)慣也同樣可以分為有強(qiáng)制力的習(xí)慣和沒有強(qiáng)制力的習(xí)慣，我們既然承認(rèn)任意性規(guī)范也是法律，我們?yōu)槭裁床怀姓J(rèn)沒有強(qiáng)制力的習(xí)慣為“習(xí)慣法”呢？

實質(zhì)上，作為法源意義上的習(xí)慣，不論國家認(rèn)不認(rèn)可，也不論是否冠以法的名稱，它的拘束力是客觀存在的，它發(fā)揮作用的機(jī)制是不變的，“你愛或者不愛，它就在那里，不增不減?！彼炔皇橇⒎▌?chuàng)造的，也不是司法賦予效力的，其拘束力來自于習(xí)慣本身。作為法源的習(xí)慣，來源于普通民事習(xí)慣，其與民事習(xí)慣有著無法割舍的親緣關(guān)系；同時，它又在特定的地域或群體間具有實質(zhì)拘束力，在成文法的空隙間發(fā)揮著類似于制定法的效力，但不能據(jù)此認(rèn)為習(xí)慣就是法，更不能把所有具有約束力的規(guī)范都冠以法的名稱?！拔覀儾粦?yīng)把各種規(guī)范隨意地、人為地、想當(dāng)然地把它‘加冕’為法，更不應(yīng)當(dāng)把法作為商標(biāo)任意貼在各種名稱上，這種做法的結(jié)果只能是泛法律主義，使法律無處不在，無孔不入，而相反地這個社會可能倒真的變成沒有法律了?！雹馓锍捎校骸丁傲?xí)慣法”是有的嗎？》，載《云南法學(xué)》2000年第3期。

深究學(xué)者迷戀習(xí)慣法這個概念的根本原因，無非是要區(qū)分作為法源的習(xí)慣和作為事實的習(xí)慣，從而提高法律適用的確定性。如果習(xí)慣法同制定法一樣具有客觀性、直觀性，法官在法律適用中就可以直接適用習(xí)慣法，無須調(diào)查亦無須論證習(xí)慣的合法性，[11]參見前引②，第547、553頁。這就大大減輕了法律適用負(fù)擔(dān)。但是，正如上所述，作為事實的習(xí)慣和作為法源的習(xí)慣之間沒有涇渭分明的界限，不存在客觀單一的劃分標(biāo)準(zhǔn)；習(xí)慣本身也處于不斷變動之中，現(xiàn)在的習(xí)慣也許會被將來的實踐否定，而現(xiàn)在還沒有形成確信的習(xí)慣經(jīng)過時間的推移也可能形成堅如磐石的確信。這就需要司法實務(wù)中法官針對個案具體甄別、自由裁量。而如果所有的習(xí)慣都需要法官在司法中鑒別，習(xí)慣法這個概念的價值就大大降低了。正如有學(xué)者正確指出的，民事習(xí)慣(事實上的習(xí)慣)也是由一定的強(qiáng)制力保障其實施的，與習(xí)慣法一樣都具有規(guī)范效力且在我國司法審判中都可作為裁判規(guī)范對案件的結(jié)果產(chǎn)生影響。實際司法審判中，不必追問什么是民事習(xí)慣以及什么是習(xí)慣法之類純粹概念性的問題，法官關(guān)注的通常只是確認(rèn)民事習(xí)慣是否存在及是否可行的問題。[12]謝嫻婧：《論民法淵源之民事習(xí)慣》，載《前沿》2011年第19期。那種認(rèn)為習(xí)慣只有經(jīng)過國家認(rèn)可方為習(xí)慣法并作為法源適用的觀點，不僅不具有現(xiàn)實可操作性，而且也體現(xiàn)了深深的國家威權(quán)主義思想，實質(zhì)上就是強(qiáng)化了國家對法律淵源的壟斷地位，不僅與社會現(xiàn)實相距甚遠(yuǎn)，也與當(dāng)下通行的學(xué)理觀點背道而馳。《民法典》制定過程中，對于第二位階法源表述為習(xí)慣還是習(xí)慣法，社科院、人民大學(xué)和法學(xué)會等多數(shù)建議稿均主張表述為“習(xí)慣”，最終出臺的《民法總則》第10條采納了“習(xí)慣”的表述。[13]陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第71—72頁。

三、習(xí)慣的法律功能

(一)習(xí)慣的立法功能

習(xí)慣在立法方面的功能，集中體現(xiàn)在習(xí)慣是成文法的重要來源。成文法絕對不是立法者憑借理性空想出來的，也不是要生造出一套與傳統(tǒng)習(xí)慣完全不同的規(guī)范體系，一部優(yōu)秀的成文法，一定是廣泛吸收、忠實記載了本民族的優(yōu)良傳統(tǒng)習(xí)慣，是民族文化的傳承和印記，是民族精神的復(fù)印機(jī)。清末和北洋政府民事立法過程中，先后開展了兩次聲勢浩大的民事習(xí)慣調(diào)查，南京國民政府編纂民法典之時，將兩次民事習(xí)慣調(diào)查成果歸類整理，輯成《民商事習(xí)慣調(diào)查報告錄》，對民間習(xí)慣有了全面把握和系統(tǒng)認(rèn)識，其中相當(dāng)一部分習(xí)慣被編入民法典。[14]參見前南京國民政府司法行政部編：《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，序言部分。成文法如果脫離了一個民族的習(xí)慣，要么會導(dǎo)致民族傳統(tǒng)的斷裂，要么就不能得到很好的執(zhí)行。如近來學(xué)界廣泛討論的，我國《婚姻法》在破除舊的宗法制度的同時，也拋棄了傳統(tǒng)親屬領(lǐng)域的良好傳統(tǒng)，當(dāng)下家庭觀念缺失、親情斷裂、道德淪喪莫不與此相關(guān)，向傳統(tǒng)倫理和習(xí)俗的適度回歸、將親倫傳統(tǒng)有機(jī)融入當(dāng)下立法之中是必由之路。[15]參見金眉：《婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形態(tài)與財產(chǎn)法律結(jié)構(gòu)為中心》，載《法學(xué)研究》2017年第4期；李擁軍：《當(dāng)代中國法律對親屬的調(diào)整：文本與實踐的背反及統(tǒng)合》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第4期。在制定民法典的過程中，應(yīng)該克服急功近利思想，廣泛收集民間習(xí)慣，將普遍性習(xí)慣上升為法律。習(xí)慣還是成文法修改的重要推動力量。社會生活變動不居，成文法制定之時就已經(jīng)開始落后于社會實踐。當(dāng)人民的生活和交易習(xí)慣發(fā)生變化，從而使得成文法原本的規(guī)定不合時宜時，就必須修訂法律、吸收新的社會習(xí)慣入法。如此往復(fù)，生生不息。

(二)習(xí)慣的司法功能

主要體現(xiàn)在四個方面：首先，習(xí)慣有利于司法調(diào)解的成功進(jìn)行。民事習(xí)慣是千百年來人們生活經(jīng)驗的總結(jié)和沉淀，在其心中具有較高的威信。運(yùn)用民事習(xí)慣處理問題，有時較之法律，會起到事半功倍的效果。[16]姜大偉：《論民事習(xí)慣在民事立法中的合理定位》，載《學(xué)術(shù)交流》2013年第1期。法官如果能夠嫻熟地運(yùn)用民事習(xí)慣，會大大提高調(diào)解的效率和成功率。其次，習(xí)慣是解釋法律的重要參考。法諺云：習(xí)慣乃法律之最佳的說明。受立法者認(rèn)知、語言表達(dá)、立法技術(shù)等條件局限，法律規(guī)范詞不達(dá)意、語義不清、相互矛盾等情形在所難免，需要法官在司法適用中通過解釋技術(shù)闡明法律規(guī)范的本真含義。因法律多自習(xí)慣而來，故法律之意義，有不明了時，習(xí)慣乃其最好的說明者，可見習(xí)慣在法律上之重要性。[17]鄭玉波：《法諺》（一），法律出版社2007年版，第43頁。其三，習(xí)慣是法律行為解釋的重要方法。法律解釋與法律行為解釋不同，法律解釋側(cè)重法律文義的客觀性和安定性，法律行為解釋則重在探究當(dāng)事人之內(nèi)在真實意思，而當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣是解釋意思表示的重要考量因素。楊仁壽先生認(rèn)為，法律行為之解釋方法，應(yīng)以當(dāng)事人所欲達(dá)到之目的、習(xí)慣、任意法規(guī)及誠信原則為標(biāo)準(zhǔn)，其中目的列為最優(yōu)先，習(xí)慣次之，任意法規(guī)又次之，至誠信原則則自始至終介入其間，作為修正或補(bǔ)足目的、習(xí)慣或任意法規(guī)等標(biāo)準(zhǔn)所決定之表示內(nèi)容，庶不至失當(dāng)事人之真意。[18]楊仁壽：《法學(xué)方法論》（第二版），中國政法大學(xué)出版社2013年版，第234頁。楊仁壽先生將習(xí)慣放在了法律行為解釋很重要的位置。我國《民法總則》第142條基本上也是持此種觀點。[19]《民法總則》第142條規(guī)定：“有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思?！逼渌模跊]有法律規(guī)定時，習(xí)慣作為法律淵源可以直接援用。又可以分兩種情況：如果法律對某種社會關(guān)系主動讓位于習(xí)慣調(diào)整，法官應(yīng)當(dāng)直接援引習(xí)慣裁判民事糾紛，此時習(xí)慣取得了與成文法同等的法源效力。如果法律對某項法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)規(guī)定而沒有規(guī)定，構(gòu)成法律漏洞，此時可以依照習(xí)慣填補(bǔ)法律漏洞。薩維尼指出，如果一個法問題完全缺乏制定法的相關(guān)規(guī)定，或者對于一個已被認(rèn)識到的法律制度的某迄今未被注意到的具體方面缺乏規(guī)定，可以根據(jù)習(xí)慣進(jìn)行補(bǔ)充，由此導(dǎo)致全新法律制度的產(chǎn)生和法體系本身的擴(kuò)展。[20]【德】薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系Ⅰ》，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第124頁。在這里，薩維尼實質(zhì)上承認(rèn)了習(xí)慣填補(bǔ)成文法漏洞的功能。在德國，一些重要的法律制度如締約過失責(zé)任、積極侵害債權(quán)等制度都是法官基于習(xí)慣進(jìn)行法律續(xù)造的成果，我國臺灣地區(qū)也采取了以判例發(fā)展習(xí)慣法的路徑，我國最高法院的指導(dǎo)案例制度事實上也逐漸發(fā)展出這種傾向。

四、習(xí)慣的具體適用

(一)習(xí)慣的補(bǔ)充性及其例外

在當(dāng)今文明社會，國家制定法無可置疑地成為了首要法源，習(xí)慣只能退居次要地位。盡管有學(xué)者認(rèn)為，并不能因此認(rèn)為習(xí)慣的法律效力低于國家制定法，但是習(xí)慣的補(bǔ)充性地位是無可置疑的，這從各國民法規(guī)定都可以看出。根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，習(xí)慣是作為補(bǔ)充性法源予以適用的，也就是說，處理民事糾紛，首先應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，才可以適用習(xí)慣。

成文法規(guī)范可以分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。《民法總則》第10條之“法律”，首當(dāng)屬強(qiáng)制性規(guī)定。強(qiáng)制性規(guī)定體現(xiàn)著一個社會的重要價值和立法者的重要判斷，是維護(hù)社會的生存和秩序所必需，不能通過當(dāng)事人的約定而排除適用，也不允許社會發(fā)展出與強(qiáng)制性規(guī)定不一致的習(xí)慣。有時候，立法者有意通過法律的強(qiáng)制性規(guī)定達(dá)到移風(fēng)易俗的效果，這時更排除了習(xí)慣的適用余地。如我國《婚姻法》以登記婚代替?zhèn)鹘y(tǒng)的儀式婚，不承認(rèn)事實婚姻的效力。盡管儀式婚的生命力因傳統(tǒng)的強(qiáng)大慣性而經(jīng)久不衰，甚至儀式婚在有的地方至今仍然是唯一的婚姻形式，學(xué)界也呼吁在法律上給儀式婚和事實婚姻一席之地，[21]參見李擁軍：《當(dāng)代中國法律對親屬的調(diào)整：文本與實踐的背反及統(tǒng)合》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第4期。但立法上沒有給儀式婚留白，在立法者改變態(tài)度之前，司法上當(dāng)然不能因儀式婚的普遍性而承認(rèn)其法律效力。但是，如果實踐發(fā)展出了與法律強(qiáng)制性規(guī)定不一致的習(xí)慣，此時如何處理？根據(jù)薩維尼的觀點，此時，習(xí)慣法廢除了制定法規(guī)則，確立了一個代替制定法規(guī)則的新規(guī)則。[22]前引[20]，第124頁。薩維尼把習(xí)慣的地位置于比制定法更高的地位，在新的習(xí)慣產(chǎn)生時，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，新的習(xí)慣代替舊的制定法就無可厚非。然而，根據(jù)現(xiàn)代法治的普遍理念，在成文法成為主要法源后，習(xí)慣處于補(bǔ)充地位，立法和司法的職能又各有分工，如果社會普遍習(xí)慣發(fā)生變化從而導(dǎo)致舊有的制定法不合時宜時，修改制定法是立法者的任務(wù)，法院一般不能越俎代庖?！堵芬姿拱材敲穹ǖ洹返?條甚至明確規(guī)定：“習(xí)慣不可廢除立法?！盵23]《路易斯安那民法典》，婁愛華譯、胡雪梅校，廈門大學(xué)出版社2010年版，第1頁。《菲律賓民法典》第7條也規(guī)定：“法律只可由后來頒布的法律廢除，不應(yīng)以法律停止使用或者有相反的習(xí)慣或慣例作為違反或不遵守法律的理由?！盵24]《菲律賓民法典》，蔣軍洲譯，廈門大學(xué)出版社2011年版，第1頁。如果一個制定法與社會普遍習(xí)慣的沖突達(dá)到了不能容忍的程度，法院嚴(yán)格執(zhí)行制定法會造成重大不公，在適用體系解釋、客觀目的論解釋等解釋方法仍不能克服的情況下，法官可以根據(jù)誠實信用、公序良俗等民法基本原則和一般條款，校正具體法律規(guī)范的不足。但這種“向一般條款的逃逸”實為司法的例外狀態(tài)，法官須慎重為之并負(fù)充分說理論證之義務(wù)。此時，援引社會普遍遵守的習(xí)慣，就成了說理論證的重要方式。

根據(jù)《民法總則》第10條之文義，優(yōu)先于習(xí)慣而適用的，不僅包括強(qiáng)制性制定法規(guī)范，也包括任意性規(guī)范。法無禁止即自由，如果普遍性的習(xí)俗以及當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣與任意性制定法規(guī)范發(fā)生沖突，當(dāng)事人當(dāng)然可以通過約定排除任意性規(guī)范的適用。問題是，在當(dāng)事人沒有約定排除制定法規(guī)范適用的情況下，任意性規(guī)范是否一律先于習(xí)慣而適用呢？從理論上講，立法機(jī)關(guān)在制定法律時，應(yīng)該考察了通行的習(xí)慣，并對法律關(guān)系所涉利益進(jìn)行了充分衡量和論證，其科學(xué)性較強(qiáng)，一般符合社會需要和當(dāng)事人利益。在沒有相反證據(jù)的情況下，應(yīng)推定立法機(jī)關(guān)提供的任意性規(guī)范是解決此類問題的最佳方案。當(dāng)任意性法律規(guī)范與習(xí)慣發(fā)生沖突時，在當(dāng)事人沒有特別約定的情況下，一般應(yīng)優(yōu)先適用法律規(guī)定。如根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第78條規(guī)定動物致人損害采過錯推定責(zé)任原則，妥善衡平了受害人權(quán)利保護(hù)和動物飼養(yǎng)人的行為自由。如果受害人舉證證明，根據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)慣，動物致人損害即應(yīng)賠償，不考慮動物飼養(yǎng)人和管理人的過錯，這種情況下仍應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第78條的規(guī)定，否則不僅會損害對方當(dāng)事人對法律規(guī)范的合理信賴和對司法的合理預(yù)期，法律的指引功能也會喪失殆盡。但是，如果一個任意性法律規(guī)范具有很強(qiáng)的任意性且沒有倫理上的規(guī)范功能，只是法律為當(dāng)事人提供了一種參考方案，但不是唯一方案、甚至也不是最佳方案的情況下，立法者根本無意要求當(dāng)事人優(yōu)先適用該任意性規(guī)范，此時，如果普遍的習(xí)慣被證明較立法者提供的方案更合理，那么習(xí)慣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于任意性規(guī)范而適用。正是基于這種理念，《合同法》第61條規(guī)定：合同當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定，只有在沒有交易習(xí)慣的情況下，才按照法律提供的方案處理。特別是任意性制定法與具有強(qiáng)烈倫理屬性的習(xí)慣之間發(fā)生沖突時，習(xí)慣更有優(yōu)先適用的必要。如根據(jù)《婚姻法》第22條的規(guī)定，子女可以隨父姓，也可以隨母姓。但有的民族地區(qū)存在不同的姓氏傳統(tǒng)，這些傳統(tǒng)根植于民族的基因，成了一個民族的符號元素，且不違反公序良俗，有維持其存在的必要。因此，《全國人大常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國民法通則〉第九十九條第一款、〈中華人民共和國婚姻法第二十二條的解釋〉》規(guī)定：少數(shù)民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣。這里，習(xí)慣取得了優(yōu)先于制定法的效力。

(二)作為一般法的制定法與作為特別法的習(xí)慣

如果制定法對某類問題作了一般規(guī)定，針對此類問題的某個具體問題，習(xí)慣與此一般規(guī)定不一致，此時能否根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，優(yōu)先適用習(xí)慣？筆者認(rèn)為，對此不能一概而論，需要結(jié)合法律規(guī)范文義、立法者意圖、案件具體情形綜合判斷。一般而言，作為補(bǔ)充法源的習(xí)慣不能替代制定法的一般規(guī)定而優(yōu)先使用，但也不能完全無視習(xí)慣的存在，否則作出的司法裁判難以得到社會的認(rèn)同。如果能夠運(yùn)用法律解釋手段消弭制定法和習(xí)慣之間的沖突，那么應(yīng)當(dāng)對制定法文義作出與習(xí)慣不相沖突的解釋。如果制定法一般規(guī)定與習(xí)慣的沖突不能通過法律解釋方式消除，此時應(yīng)考察立法者意圖，如果立法者在立法時考慮到了此具體問題，但沒有作出特別規(guī)定，應(yīng)解為立法者無意對此具體問題設(shè)置特別規(guī)范，此時制定法的一般規(guī)定仍應(yīng)當(dāng)適用于該具體問題。如果立法者在立法時沒有考慮到該具體情況，導(dǎo)致制定法文義過寬，而將本應(yīng)排除的事項包括在內(nèi)，這就構(gòu)成了隱含法律漏洞。[25]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第257頁。此時，應(yīng)通過目的性限縮排除一般規(guī)定適用，根據(jù)習(xí)慣處理該具體問題。如果立法者無意將該一般規(guī)定適用于所涵蓋的所有問題，而是為處理此類問題提供兜底規(guī)定，此時如果某個具體問題的處理存在通用習(xí)慣時，亦應(yīng)優(yōu)先適用該習(xí)慣。這類制定法規(guī)范一般含有“法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外”等但書或排除適用的提示性語句。

處理商事案件時，會經(jīng)常遇到這個問題。根據(jù)學(xué)界通說，民法是市民社會的一般私法，商法相對于民法而言是特別法。商事案件法律適用的一般規(guī)則是：商法有規(guī)定的，優(yōu)先適用商法；商法沒有規(guī)定的，適用民法的相關(guān)規(guī)定；民法也沒有規(guī)定的，可以適用商事習(xí)慣。但是，商法學(xué)界也有學(xué)者對此法律適用順序提出質(zhì)疑。如錢玉林教授指出，商事特別法的事項常與商事習(xí)慣有關(guān)，而商事習(xí)慣又常有變易，商法的漏洞更是難以避免。當(dāng)司法實踐中出現(xiàn)商法規(guī)范缺失時往往意識不到是法律漏洞，直接地、當(dāng)然地援引民法規(guī)定予以補(bǔ)充適用。這種做法在大多數(shù)情況下確實沒有什么不當(dāng)，但果真出現(xiàn)需要商法作出特別規(guī)定而立法上暫付闕如時，假如不把這種現(xiàn)象視為商法的漏洞而直接援引民法的規(guī)定，一定會陷入法理不明的困境。他因此得出結(jié)論，有必要對沒有明文規(guī)定的商事特別法作出甄別，探究是否屬于商法漏洞問題，而不能簡單地適用民法的一般規(guī)則。如果商事特別法出現(xiàn)漏洞時，應(yīng)站在立法者的角度，用商法理念、原則、一般規(guī)定、習(xí)慣等作為法律淵源，配以法學(xué)方法去填補(bǔ)這一漏洞。[26]錢玉林：《民法與商法適用關(guān)系的方法論詮釋——以〈公司法〉司法解釋（三）第24、25條為例》，載《法學(xué)》2017年第2期。這種觀點，殊值重視。

(三)成文法缺位情況下適用習(xí)慣的類型化分析

《民法總則》第10條規(guī)定，只有在沒有法律規(guī)定的情況下，才能適用習(xí)慣。法律沒有規(guī)定，存在兩種情況：

一是法律有意的沉默。法律有意沉默又分兩種情況：其一，沉默本身表明了立法者的態(tài)度。如根據(jù)物權(quán)法定原則和商主體法定原則，法律沒有規(guī)定的物權(quán)類型和商主體類型，意味著法律對此作否定性評價，此時沒有習(xí)慣的適用余地。再比如，現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定，三代以內(nèi)旁系血親禁止結(jié)婚，改變了1950年《婚姻法》關(guān)于五代以內(nèi)旁系血親能否結(jié)婚從習(xí)慣的規(guī)定，意味著三代以外旁系血親結(jié)婚自由，因此有的地方禁止同輩宗親結(jié)婚的習(xí)慣便部分地失去法律效力。其二，法律對有的問題力有不逮或有意保持謙抑，留待司法自由裁量。此時，習(xí)慣有適用的空間。如《物權(quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣?！崩碛墒俏覈鶈T遼闊，各地各民族風(fēng)俗習(xí)慣不同，相鄰關(guān)系的種類繁多且內(nèi)容豐富，法律不可能將處理相鄰關(guān)系的規(guī)范一一列舉并作劃一規(guī)定。[27]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第198頁。在法律法規(guī)沒有就相鄰關(guān)系問題作出規(guī)定的情況下，法官可以適用當(dāng)?shù)亓?xí)慣裁決。

二是法律具有違反立法計劃的不圓滿性，也就是構(gòu)成法律漏洞。在法律存在漏洞時，法官裁判案件沒有制定法依據(jù)，但又不能拒絕裁判，此時必須彌補(bǔ)法律漏洞。根據(jù)學(xué)理通說，習(xí)慣是彌補(bǔ)法律漏洞的重要途徑。但是，習(xí)慣在彌補(bǔ)法律漏洞中的地位如何，卻不無疑問。王利明教授認(rèn)為，存在法律漏洞時，首先應(yīng)當(dāng)借助類推和目的性擴(kuò)張等方法，其次才能適用習(xí)慣，最后適用基于法律基本原則的漏洞填補(bǔ)方法。[28]前引②，第548—550頁。彌補(bǔ)成文法漏洞，首先應(yīng)當(dāng)試圖在成文法本身的框架范圍內(nèi)解決。類推適用的條件是，法律對某一具體問題沒有規(guī)定，但對類似問題作了規(guī)定，根據(jù)類似問題類似處理原則，將對某一問題的規(guī)定適用于該類似問題。可見，類推適用的邏輯起點仍然不離成文法其宗。目的性擴(kuò)張和目的性限縮的填補(bǔ)方法亦是如此。而依照習(xí)慣填補(bǔ)法律漏洞，完全脫離了成文法體系，因此只有在法律對類似問題完全沒有規(guī)定、沒有任何規(guī)范可供參照的情況下，方可依據(jù)習(xí)慣填補(bǔ)漏洞。與法律基本原則相比，習(xí)慣畢竟為當(dāng)事人提供了具體的行為規(guī)范，比法律基本原則更具體、更具操作性，因此基于習(xí)慣的漏洞填補(bǔ)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于基于法律基本原則的填補(bǔ)，向法律基本原則的逃逸只能是最后的漏洞填補(bǔ)方法。

(四)法官在習(xí)慣查明中的責(zé)任

法官是否有責(zé)任主動查明習(xí)慣？有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分習(xí)慣和習(xí)慣法，習(xí)慣是事實問題，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人主張并負(fù)舉證責(zé)任；但習(xí)慣法作為一種法律淵源，是一個法律適用問題，法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動查明。[29]前引②，第548—551頁。但該學(xué)者同時認(rèn)為，習(xí)慣上升為習(xí)慣法，必須經(jīng)過法官的審核認(rèn)定，確定其已基本具備了法律的內(nèi)在屬性時，才可以直接作為法律淵源裁判案件。[30]前引②，第553頁。既然習(xí)慣須經(jīng)法官審核才能上升為習(xí)慣法，在此之前只能作為事實上的習(xí)慣，而作為事實的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人主張并負(fù)舉證責(zé)任，如此一來，所有的習(xí)慣(包括經(jīng)法官審核后賦予法律效力的習(xí)慣法)都需要當(dāng)事人舉證，因此該學(xué)者的觀點是前后矛盾的。正如筆者上文指出的，作為事實的習(xí)慣和作為法源的習(xí)慣沒有涇渭分明的界限，都需要法官在審判中甄別判斷，習(xí)慣作為法源適用必定是已經(jīng)被提出并查明之后，而區(qū)分習(xí)慣和習(xí)慣法恰恰解決不了習(xí)慣由誰負(fù)責(zé)提出并查證的問題。這種“事后諸葛亮”式的區(qū)分，在實務(wù)中不具可操作性。

我國幅員遼闊，各地習(xí)俗不一，紛繁復(fù)雜，形態(tài)各異，法官沒有時間、精力去查明每一個案件所涉及的習(xí)慣，要求法官依職權(quán)主動調(diào)查習(xí)慣實在是勉為其難。而當(dāng)事人對他們之間適用的習(xí)慣最為明了，從司法成本的角度講，讓當(dāng)事人對習(xí)慣進(jìn)行舉證較為合理。如果當(dāng)事人對案涉習(xí)慣沒有主張，法官依職權(quán)主動調(diào)查，對適用習(xí)慣致其不利的另一方當(dāng)事人也不公平。因此，總體而言，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人對案涉習(xí)慣進(jìn)行主張并舉證。但如果法律明確規(guī)定某類案件應(yīng)當(dāng)適用習(xí)慣，或者法官需要依照習(xí)慣填補(bǔ)法律漏洞，此時對習(xí)慣的調(diào)查具有找法的性質(zhì)，在當(dāng)事人沒有主張并舉證時，法官有責(zé)任依職權(quán)主動調(diào)查。最高法院關(guān)于《民法總則》理解與適用指導(dǎo)用書也持類似觀點，認(rèn)為“無論是習(xí)慣法還是習(xí)慣，由于其為非成文法源，在訴訟中都應(yīng)當(dāng)作為一項事實由當(dāng)事人承擔(dān)舉證證明責(zé)任。同時，習(xí)慣法作為一項法源，亦屬于法官依法進(jìn)行調(diào)查取證的事項?！盵31]前引⑦，第166頁。

一旦當(dāng)事人對習(xí)慣進(jìn)行主張并舉證，法官就應(yīng)該對案涉習(xí)慣進(jìn)行調(diào)查，以確定該習(xí)慣能否適用于該案件。法官在對習(xí)慣進(jìn)行調(diào)查時，應(yīng)把握以下幾點：第一，應(yīng)當(dāng)對案涉習(xí)慣進(jìn)行全面調(diào)查，而不能僅局限于當(dāng)事人舉證的材料。在有多個習(xí)慣存在的情況下，法官應(yīng)查明和確認(rèn)與案件最相關(guān)聯(lián)的習(xí)慣。不僅要查明有文字記載習(xí)慣，更要查明沒有文字記載卻相沿成習(xí)的習(xí)慣。在對習(xí)俗慣例的調(diào)查中，特別要注意不能輕視在非法律人士之中的細(xì)致調(diào)查，在他們中，雖然缺乏科學(xué)素養(yǎng)，但是常常會得到對法律關(guān)系本身之本質(zhì)最為清晰的認(rèn)識。[32]前引[20]，第148頁。第二，在查明與案件最有聯(lián)系的習(xí)慣后，還要對習(xí)慣進(jìn)行認(rèn)真審核，包括積極要件和消極要件的審核。積極要件方面，主要審核是否符合習(xí)慣的本質(zhì)特征，在作為法源適用時，尤其要查明習(xí)慣是否得到了高度的認(rèn)可和普遍的遵守，也就是學(xué)者所說的“法的確信”。消極要件的審查包括是否違背了法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗。第三，法官對習(xí)慣的適用有說理論證的義務(wù)。由于對習(xí)慣的查明和審核都需要法官的自由裁量，因此法官應(yīng)當(dāng)對是否缺乏法律明確規(guī)定、是否構(gòu)成法律漏洞、習(xí)慣的查明和選取過程、習(xí)慣是否形成了“法的確信”、是否違背公序良俗等情況進(jìn)行充分的說理論證。