張國偉 孔靜靜

（150000 黑龍江大學法學院 黑龍江 哈爾濱）

論犯罪預備行為的處罰根據(jù)

張國偉 孔靜靜

（150000 黑龍江大學法學院 黑龍江 哈爾濱）

在刑事立法領域，對犯罪預備行為的處罰存在較大差異，主要包括不予處罰、原則上予以處罰和對個別犯罪的預備行為進行刑事處罰三種立法模式。我國刑事立法中原則上承認犯罪預備行為的可罰性。本文通過對犯罪預備概念與特征的梳理，結合理論界關于對犯罪預備行為刑罰依據(jù)，分析我國刑法對犯罪預備行為進行處罰的根據(jù)。

犯罪預備；立法原則；處罰根據(jù)

我國刑法第22條規(guī)定: “為了犯罪, 準備工具﹑制造條件的,是犯罪預備?！?“對于預備犯, 可以比照既遂犯從輕﹑減輕處罰或者免除處罰。”該條文指明了犯罪預備的概念以及我國對犯罪預備行為處罰的一般原則,此規(guī)定是否具有科學性，需要深入探究進行刑事處罰的理論根據(jù)。

一、犯罪預備的概念

犯罪預備，是指犯罪分子為了實施犯罪，準備作案工具，創(chuàng)造作案條件，但由于意志以外的原因未能實施犯罪實行行為的犯罪未完成形態(tài)。作為一種犯罪未完成形態(tài)，其與犯罪中止的最大區(qū)別，在于行為人停止犯罪行為的原因不同。犯罪中止是行為人主動停止實施犯罪行為，而犯罪預備則是行為人在實行行為開始前，由于客觀條件不予許，而被迫中止實施犯罪行為。

二、犯罪預備的特征

1.犯罪預備的客觀特征

犯罪預備的客觀特征主要表現(xiàn)為兩個方面：第一，開始為實施犯罪做準備，即為實施犯罪“準備犯罪工具，創(chuàng)造犯罪條件”。“準備犯罪工具”，如為了殺人而準備匕首﹑毒藥；“創(chuàng)造犯罪條件”，如為了殺人而調(diào)查殺害對象的行蹤。第二，尚未著手犯罪實行行為。如購買毒藥后尚未實施投放毒藥的行為。第一方面特征有助于區(qū)分犯罪起意，為犯罪準備工具﹑創(chuàng)造條件就意味著行為人已不屬于單純的“思想犯”；第二方面特征區(qū)別于未遂犯，實行行為開始后的被迫中止屬于犯罪未遂。

2.犯罪預備的主觀特征

犯罪預備的主觀特征也表現(xiàn)為兩個方面：第一，必須是為了實施犯罪，也就是說內(nèi)心存在實施犯罪行為的愿望。只有在心存犯罪之念的情形下，“準備工具﹑制造條件”的行為才具有刑法評價的意義；第二，尚未著手犯罪實行行為并非出于犯罪人的主觀意志，而是意志以外的原因?qū)е?。即行為人主觀上想“著手犯罪實行行為”，但天不遂人愿，客觀因素阻礙了其犯罪行為的進一步發(fā)展。

三、對犯罪預備行為進行處罰的根據(jù)

刑事責任的理論根據(jù)，是指刑法將侵犯法益的不法行為規(guī)定為犯罪，并對實施此種犯罪行為的行為人施以刑事處罰的理由。從刑法理論界對這一問題的認識上來看，不同學者之間存在著一定的分歧：

1.客觀責任論

此觀點最早是由刑事古典學派所提出，持該觀點的學者認為，對刑法所保護的法益實施侵害是犯罪行為的本質(zhì)特征。所以，尋找行為人承擔刑事責任的根據(jù)就必須考慮行為的法益侵害性。行為人在實施犯罪預備行為時，尚未著手實施實行行為，其實質(zhì)上并未侵害任何法益。因而，預備犯不具有可罰性。在犯罪論上持客觀主義的學者認為，未遂在本質(zhì)上表現(xiàn)為，行為人在主客觀上均沒有發(fā)生具有構成要件符合性的外部世界的改變。距離既遂狀態(tài)的時間越長，行為人在主觀上中斷實施犯罪的意志越早，行為的法益侵害性越難證明，其所具有的客觀危險性也就也難認定。所以，將離犯罪既遂更遠的預備行為與離犯罪既遂較近的未遂行為進行區(qū)分就顯得非常必要，前者不予處罰，而后者則需要處罰。

2.主觀責任論

新派學者一般持該觀點。這部分學者主要從刑法防衛(wèi)社會的基本任務出發(fā)，認為犯罪是行為人危險性格的征表，行為人負刑事責任的根據(jù)就在于其主觀惡性。根據(jù)該派觀點，刑事責任的根據(jù)主要在于行為人的危險性格，與行為人實施的具體行為無關。犯罪人一般天生具備實施危害社會行為的危險性格。為了降低其危害社會的風險，刑法必須將具有這種危險性格的人予以分離，對其實施特殊防衛(wèi)。如果將主觀責任論徹底貫徹，不難發(fā)現(xiàn)對于不具備刑事責任能力的人如嚴重精神病患者，由于其帶有強烈的社會危險性，所以也必須施以刑事處罰。對于為實施犯罪而準備工具﹑制造條件的行為人，其在主觀惡性上與未遂犯﹑既遂犯﹑不能犯并實質(zhì)的差別。因此，更應受到刑法的否定評價。

3.犯罪構成論

目前大陸法系多采用此種學說，同時理論界對該學說也存在一些分歧：第一，基本構成要件齊備說。此種觀點認為追究行為人刑事責任的根據(jù)只能是犯罪構成，只有滿足了犯罪構成基本要件的行為才屬于犯罪行為，而對于犯罪行為以外的行為刑法是無權進行評價的。犯罪預備行為在構成要件符合性上，已經(jīng)具備了成立犯罪的基本犯罪構成要件要素，其實質(zhì)上已經(jīng)屬于犯罪行為。因此，需要接受刑罰的否定評價，承擔相應的刑事責任。第二，修正構成要件齊備說。該說認為犯罪既遂是刑法分則規(guī)定的成立具體犯罪的基本模式，而犯罪預備﹑犯罪未遂和犯罪中止等犯罪的未完成形態(tài)均屬于犯罪行為的特殊狀態(tài)，其基本構成要件是在具體罪名成立既遂要件的基礎上進行了適當?shù)男拚?，犯罪預備行為符合修正后的構成要件，刑法應當對其進行否定評價。第三，刑法擴張原因說。此觀點認為，刑法原則上只處罰既遂行為，但在一些嚴重犯罪中也處罰犯罪預備行為。

目前我國刑法對犯罪預備行為持“原則上應當處罰”的立場，但在具體量刑中又采取“得減主義”的原則，即根據(jù)案件的具體情況，一般可以考慮從寬處罰。結合我國刑法理論界關于犯罪構成理論的通說觀點，不難發(fā)現(xiàn)我國在犯罪預備的處罰根據(jù)這一問題上更傾向于基本構成要件齊備說。

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[4]尹明燦.對我國預備犯立法模式之反思[J].福建法學,2009,(3):6-8.

張國偉（1991～），男，漢族，河南鹿邑人，刑法學碩士，單位：黑龍江大學法學院刑法學碩士2015級研究生，研究方向：中國刑法學。

孔靜靜（1990～），女，漢族，河南商丘人，刑法學碩士，單位：黑龍江大學法學院刑法學碩士2015級研究生，研究方向：中國刑法學。