張國偉 孔靜靜

（150000 黑龍江大學(xué)法學(xué)院 黑龍江 哈爾濱）

論犯罪預(yù)備行為的處罰根據(jù)

張國偉 孔靜靜

（150000 黑龍江大學(xué)法學(xué)院 黑龍江 哈爾濱）

在刑事立法領(lǐng)域，對犯罪預(yù)備行為的處罰存在較大差異，主要包括不予處罰、原則上予以處罰和對個別犯罪的預(yù)備行為進(jìn)行刑事處罰三種立法模式。我國刑事立法中原則上承認(rèn)犯罪預(yù)備行為的可罰性。本文通過對犯罪預(yù)備概念與特征的梳理，結(jié)合理論界關(guān)于對犯罪預(yù)備行為刑罰依據(jù)，分析我國刑法對犯罪預(yù)備行為進(jìn)行處罰的根據(jù)。

犯罪預(yù)備；立法原則；處罰根據(jù)

我國刑法第22條規(guī)定: “為了犯罪, 準(zhǔn)備工具﹑制造條件的,是犯罪預(yù)備?！?“對于預(yù)備犯, 可以比照既遂犯從輕﹑減輕處罰或者免除處罰?！痹摋l文指明了犯罪預(yù)備的概念以及我國對犯罪預(yù)備行為處罰的一般原則,此規(guī)定是否具有科學(xué)性，需要深入探究進(jìn)行刑事處罰的理論根據(jù)。

一、犯罪預(yù)備的概念

犯罪預(yù)備，是指犯罪分子為了實施犯罪，準(zhǔn)備作案工具，創(chuàng)造作案條件，但由于意志以外的原因未能實施犯罪實行行為的犯罪未完成形態(tài)。作為一種犯罪未完成形態(tài)，其與犯罪中止的最大區(qū)別，在于行為人停止犯罪行為的原因不同。犯罪中止是行為人主動停止實施犯罪行為，而犯罪預(yù)備則是行為人在實行行為開始前，由于客觀條件不予許，而被迫中止實施犯罪行為。

二、犯罪預(yù)備的特征

1.犯罪預(yù)備的客觀特征

犯罪預(yù)備的客觀特征主要表現(xiàn)為兩個方面：第一，開始為實施犯罪做準(zhǔn)備，即為實施犯罪“準(zhǔn)備犯罪工具，創(chuàng)造犯罪條件”?！皽?zhǔn)備犯罪工具”，如為了殺人而準(zhǔn)備匕首﹑毒藥；“創(chuàng)造犯罪條件”，如為了殺人而調(diào)查殺害對象的行蹤。第二，尚未著手犯罪實行行為。如購買毒藥后尚未實施投放毒藥的行為。第一方面特征有助于區(qū)分犯罪起意，為犯罪準(zhǔn)備工具﹑創(chuàng)造條件就意味著行為人已不屬于單純的“思想犯”；第二方面特征區(qū)別于未遂犯，實行行為開始后的被迫中止屬于犯罪未遂。

2.犯罪預(yù)備的主觀特征

犯罪預(yù)備的主觀特征也表現(xiàn)為兩個方面：第一，必須是為了實施犯罪，也就是說內(nèi)心存在實施犯罪行為的愿望。只有在心存犯罪之念的情形下，“準(zhǔn)備工具﹑制造條件”的行為才具有刑法評價的意義；第二，尚未著手犯罪實行行為并非出于犯罪人的主觀意志，而是意志以外的原因?qū)е?。即行為人主觀上想“著手犯罪實行行為”，但天不遂人愿，客觀因素阻礙了其犯罪行為的進(jìn)一步發(fā)展。

三、對犯罪預(yù)備行為進(jìn)行處罰的根據(jù)

刑事責(zé)任的理論根據(jù)，是指刑法將侵犯法益的不法行為規(guī)定為犯罪，并對實施此種犯罪行為的行為人施以刑事處罰的理由。從刑法理論界對這一問題的認(rèn)識上來看，不同學(xué)者之間存在著一定的分歧：

1.客觀責(zé)任論

此觀點(diǎn)最早是由刑事古典學(xué)派所提出，持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，對刑法所保護(hù)的法益實施侵害是犯罪行為的本質(zhì)特征。所以，尋找行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)就必須考慮行為的法益侵害性。行為人在實施犯罪預(yù)備行為時，尚未著手實施實行行為，其實質(zhì)上并未侵害任何法益。因而，預(yù)備犯不具有可罰性。在犯罪論上持客觀主義的學(xué)者認(rèn)為，未遂在本質(zhì)上表現(xiàn)為，行為人在主客觀上均沒有發(fā)生具有構(gòu)成要件符合性的外部世界的改變。距離既遂狀態(tài)的時間越長，行為人在主觀上中斷實施犯罪的意志越早，行為的法益侵害性越難證明，其所具有的客觀危險性也就也難認(rèn)定。所以，將離犯罪既遂更遠(yuǎn)的預(yù)備行為與離犯罪既遂較近的未遂行為進(jìn)行區(qū)分就顯得非常必要，前者不予處罰，而后者則需要處罰。

2.主觀責(zé)任論

新派學(xué)者一般持該觀點(diǎn)。這部分學(xué)者主要從刑法防衛(wèi)社會的基本任務(wù)出發(fā)，認(rèn)為犯罪是行為人危險性格的征表，行為人負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)就在于其主觀惡性。根據(jù)該派觀點(diǎn)，刑事責(zé)任的根據(jù)主要在于行為人的危險性格，與行為人實施的具體行為無關(guān)。犯罪人一般天生具備實施危害社會行為的危險性格。為了降低其危害社會的風(fēng)險，刑法必須將具有這種危險性格的人予以分離，對其實施特殊防衛(wèi)。如果將主觀責(zé)任論徹底貫徹，不難發(fā)現(xiàn)對于不具備刑事責(zé)任能力的人如嚴(yán)重精神病患者，由于其帶有強(qiáng)烈的社會危險性，所以也必須施以刑事處罰。對于為實施犯罪而準(zhǔn)備工具﹑制造條件的行為人，其在主觀惡性上與未遂犯﹑既遂犯﹑不能犯并實質(zhì)的差別。因此，更應(yīng)受到刑法的否定評價。

3.犯罪構(gòu)成論

目前大陸法系多采用此種學(xué)說，同時理論界對該學(xué)說也存在一些分歧：第一，基本構(gòu)成要件齊備說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為追究行為人刑事責(zé)任的根據(jù)只能是犯罪構(gòu)成，只有滿足了犯罪構(gòu)成基本要件的行為才屬于犯罪行為，而對于犯罪行為以外的行為刑法是無權(quán)進(jìn)行評價的。犯罪預(yù)備行為在構(gòu)成要件符合性上，已經(jīng)具備了成立犯罪的基本犯罪構(gòu)成要件要素，其實質(zhì)上已經(jīng)屬于犯罪行為。因此，需要接受刑罰的否定評價，承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。第二，修正構(gòu)成要件齊備說。該說認(rèn)為犯罪既遂是刑法分則規(guī)定的成立具體犯罪的基本模式，而犯罪預(yù)備﹑犯罪未遂和犯罪中止等犯罪的未完成形態(tài)均屬于犯罪行為的特殊狀態(tài)，其基本構(gòu)成要件是在具體罪名成立既遂要件的基礎(chǔ)上進(jìn)行了適當(dāng)?shù)男拚?，犯罪預(yù)備行為符合修正后的構(gòu)成要件，刑法應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行否定評價。第三，刑法擴(kuò)張原因說。此觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法原則上只處罰既遂行為，但在一些嚴(yán)重犯罪中也處罰犯罪預(yù)備行為。

目前我國刑法對犯罪預(yù)備行為持“原則上應(yīng)當(dāng)處罰”的立場，但在具體量刑中又采取“得減主義”的原則，即根據(jù)案件的具體情況，一般可以考慮從寬處罰。結(jié)合我國刑法理論界關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的通說觀點(diǎn)，不難發(fā)現(xiàn)我國在犯罪預(yù)備的處罰根據(jù)這一問題上更傾向于基本構(gòu)成要件齊備說。

[1]刑志人.犯罪預(yù)備研究[M].中國檢察出版社,2001.

[2]邱興隆.關(guān)于刑法的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論[M].法律出版社,2000.

[3]王志祥,郭健.論犯罪預(yù)備行為的處罰范圍[J].政治與律,2005,(5):8-9.

[4]尹明燦.對我國預(yù)備犯立法模式之反思[J].福建法學(xué),2009,(3):6-8.

張國偉（1991～），男，漢族，河南鹿邑人，刑法學(xué)碩士，單位：黑龍江大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士2015級研究生，研究方向：中國刑法學(xué)。

孔靜靜（1990～），女，漢族，河南商丘人，刑法學(xué)碩士，單位：黑龍江大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士2015級研究生，研究方向：中國刑法學(xué)。