曾立圻

（200000 上海里格律師事務(wù)所 上海）

關(guān)于用人單位以嚴重違紀為由解雇吸煙職工的案例研究
——兼談最嚴禁煙令下，用人單位如何加強管理

曾立圻

（200000 上海里格律師事務(wù)所 上海）

吸煙有害健康。近年來，國家及地方不少政府部門通過出臺一系列的法律規(guī)定加大了公共場所控制吸煙的管理力度，并設(shè)定了相應(yīng)的違法責(zé)任。另一方面，一些用人單位在內(nèi)部規(guī)章制度中也明確了相關(guān)要求，對于違規(guī)吸煙的職工可以進行紀律處分，情節(jié)嚴重者甚至?xí)獬齽趧雍贤?。是否只要單位?nèi)部有具體規(guī)章制度規(guī)定，就可以處分違紀吸煙職工？單位在對職工進行紀律處分的時候，應(yīng)當(dāng)注意哪些方面？如果單位內(nèi)部沒有規(guī)定，是否還可以對違紀吸煙職工進行處分？這些都成為非?，F(xiàn)實的問題。筆者將通過對中國裁判文書網(wǎng)公開的裁判文書中相關(guān)案例的檢索和實證研究，歸納出若干具體問題，并進行相應(yīng)的解答。原則上，用人單位要對違紀吸煙職工進行處分，必須有相應(yīng)的規(guī)章制度；并且，該規(guī)章制度的內(nèi)容及制定程序需符合現(xiàn)行法律法規(guī)的要求；在特殊情況下，職工負有更重的安全責(zé)任，用人單位即使缺乏規(guī)章制度的規(guī)定，也可以對違紀吸煙的職工進行處分。

控制吸煙；規(guī)章制度；解除勞動合同

《上海市公共場所控制吸煙條例》（以下簡稱《條例》）從2017年3月1日起開始正式實施。根據(jù)《條例》第六條規(guī)定：“室內(nèi)公共場所﹑室內(nèi)工作場所﹑公共交通工具內(nèi)禁止吸煙。”對此，有人形象的說，就是有屋頂?shù)牡胤蕉疾蛔屛鼰熈耍@話雖然不完全正確，倒也容易理解?！稐l例》第九條﹑第十條還進一步規(guī)定了禁止吸煙場所所在單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，以及個人可以享有的權(quán)利。同時，《條例》第十八條﹑第十九條還規(guī)定了單位及個人違法時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

盡管《條例》的這些規(guī)定很明確，但筆者也不得不承認，其實際執(zhí)行效果其實挺讓人擔(dān)憂的。筆者覺得，要完全實現(xiàn)“室內(nèi)禁煙”，不管是大家的意識增強﹑還是執(zhí)法水平的提高，可能都還需要一個漸進的過程（比如北京﹑廣州目前從法律層面對工作場所都還只是“限制吸煙”），只是筆者個人特別希望這個過程能夠短一點。關(guān)鍵還是在于，各單位到底如何看待和處理這個問題。有的單位，領(lǐng)導(dǎo)帶頭吸煙，下面的群眾自然也就更加無所謂；有的單位，辦公室﹑會議室內(nèi)倒是撤掉煙灰缸了，但洗手間及樓道里卻烏煙瘴氣。諸如此類問題，比比皆是。

如果單位較起真來呢？不僅嚴格執(zhí)行“室內(nèi)禁煙”的規(guī)定，對違令者也“殺無赦”﹑“斬立決”，是否就太平無事了？或許禁煙效果達到了，但這也可能引發(fā)另外的問題。本文將從實證角度研究勞動者因為在禁煙場所吸煙而被用人單位解除勞動合同的那些案例。

一、案例素材

2017年3月5日，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上（http://wenshu. court.gov.cn/）以“禁止吸煙”+“解除勞動合同”為關(guān)鍵詞進行檢索，共獲得91個結(jié)果。考慮“一裁兩審”制下一審判決可能被改判，筆者決定僅以經(jīng)過二審判決生效的案件（包括再審）為研究對象，故從結(jié)果中剔除了基層法院審理的59個案件。對剩下的32個結(jié)果，筆者在簡單閱覽后又進行了適當(dāng)?shù)暮Y選（重復(fù)的，以及不涉及勞動爭議或并非爭議焦點的，均予以排除），最終得到21個相關(guān)案例，涉及包括北上廣深在內(nèi)的多個省市，14家用人單位和20名勞動者。這些案例所反映出來的問題及思路有一定的代表性，以下予以詳述。但是，考慮案件數(shù)據(jù)樣本并不夠充分，本文不作比例分析。

二、基本情況及裁判結(jié)果

這些案例，均涉及勞動者因為在禁煙場所吸煙而被用人單位解除勞動合同（個別案件中，用人單位解除勞動合同的理由不僅僅涉及“禁煙場所吸煙”這一個違紀行為）。從法律依據(jù)上看，用人單位所引用的條款是《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的：勞動者“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”，用人單位可以解除勞動合同。而勞動者則是依據(jù)《勞動合同法》第四十八條﹑第八十七條的規(guī)定，以用人單位違法解除勞動合同為由，要求按經(jīng)濟補償標準的二倍支付賠償金。21個案例中，無一名勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同。從最終裁判結(jié)果看，用人單位勝訴的案例有15個（包括1個一審敗訴﹑二審勝訴），用人單位敗訴的6個（包括1個一審勝訴﹑二審敗訴）。表面看來，在這個問題上，用人單位勝訴率高于勞動者。但用人單位不可忽視其中的相關(guān)問題點。

三、相關(guān)問題點

（1）用人單位可以在規(guī)章制度對吸煙管理進行規(guī)定，并規(guī)定勞動者在禁煙場所吸煙的，可以解除勞動合同。上述21個案例中，幾乎全部用人單位的規(guī)章制度中均有規(guī)定，勞動者在禁煙場所吸煙的，可以解除勞動合同。例如，在王某與昆山某有限公司勞動合同糾紛一案中，公司的《工作規(guī)則》規(guī)定，在公司禁煙區(qū)吸煙或其他可造成嚴重消防安全事故隱患之行為者，予以解雇處分。又如，中山某有限公司與謝某勞動合同糾紛中，公司員工手冊第7.2.7第17條規(guī)定“攜帶火種或違禁物品（如火柴﹑火機﹑手機﹑傳呼機﹑外露釘鞋等一切易產(chǎn)生明火的物品）進入生產(chǎn)廠區(qū)或在生產(chǎn)廠區(qū)﹑實驗室吸煙，在廠區(qū)燃放煙花爆竹的”，屬于嚴重違紀行為，公司給予解除勞動合同不作任何經(jīng)濟補償?shù)奶幜P，造成損失者，依法追究賠償責(zé)任。簡而言之，規(guī)章制度針對吸煙管理的該等規(guī)定，不違反國家法律﹑行政法規(guī)及政策規(guī)定，就其內(nèi)容的合法性本身是可以得到認可的。

（2）用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)明確具體，既要起到懲戒作用，也要起到防范作用，使得勞動者對自身違紀后果有清晰的認識，否則用人單位的處理決定可能不被認可。如，上海浦東某超市有限公司與王某勞動合同糾紛一案中，員工手冊第8章8.1總則中規(guī)定：“禁止在上班時間和在工作場所飲酒﹑在禁煙區(qū)吸煙﹑或者吸毒。”8.2.7規(guī)定：“吸煙或使用煙草制品的行為只被允許在指定區(qū)域內(nèi)進行，員工不得拖長休息時間用于吸煙或使用煙草制品，您所在場所對于使用煙草制品有特別的規(guī)定，請熟悉這些規(guī)定。若未遵循這些規(guī)定，將導(dǎo)致紀律處分，嚴重者將直接導(dǎo)致解聘?！狈ㄔ赫J為，這雖然規(guī)定了員工在禁煙區(qū)吸煙，將導(dǎo)致紀律處分，嚴重者將直接導(dǎo)致解聘。但對于何種情形為“不嚴重”，僅會導(dǎo)致紀律處分，何種情形為“嚴重”，將直接導(dǎo)致被解聘的后果，并未作出具體明確的規(guī)定。同時法院了解到，之前并無員工在禁煙區(qū)吸煙被直接開除的先例，王某對其被發(fā)現(xiàn)在禁煙區(qū)一次吸煙就會被直接開除無法預(yù)見，顯然也不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。因此，好又多超市直接解除王某的勞動合同，在適用規(guī)章制度上過于嚴苛。最終法院未支持公司的決定，而要求公司支付賠償金。

（3）用人單位的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)通過民主程序制定，并向勞動者公示或告知?！秳趧雍贤ā返谒臈l第二款規(guī)定，“用人單位在制定﹑修改或者決定有關(guān)勞動報酬﹑工作時間﹑休息休假﹑勞動安全衛(wèi)生﹑保險福利﹑職工培訓(xùn)﹑勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！痹摋l第四款規(guī)定，“用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉屢嘁?guī)定，“通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律﹑行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！?/p>

（4）對于消防安全重點單位，規(guī)章制度內(nèi)容和程序上的瑕疵，不影響規(guī)章制度本身的有效性。在某些工作場所，“禁止吸煙”本身不僅僅是“消除和減少煙草煙霧的危害，保障公眾身體健康，創(chuàng)造良好的公共場所衛(wèi)生環(huán)境，提高城市文明水平”的需要，更是“預(yù)防火災(zāi)和減少火災(zāi)危害”的必要。特別是“發(fā)生火災(zāi)可能性較大以及發(fā)生火災(zāi)可能造成重大的人身傷亡或者財產(chǎn)損失的”的消防安全重點單位，嚴禁煙火的要求更應(yīng)該成為勞動者的基本職業(yè)規(guī)范和安全準則。

（5）在禁煙場所吸煙的違紀行為是否客觀存在，如何予以證明，是此類案件的焦點和難點。此類案件中，除對規(guī)章制度本身的合法性（內(nèi)容及程序）提出質(zhì)疑外，有的勞動者直接否認自己在禁煙場所吸煙，不承認發(fā)生過該等事實。根據(jù)有關(guān)法律及司法解釋的規(guī)定，因用人單位作出解除勞動合同決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責(zé)任。因此，當(dāng)勞動者否認違紀行為時，用人單位應(yīng)當(dāng)提交相應(yīng)的證據(jù)。在檢索出來的這些案例中，對于勞動者在禁煙場所吸煙的違紀行為，有的是通過監(jiān)控拍攝到的﹑有的是被同事舉報的﹑有的是被巡查發(fā)現(xiàn)的，有的勞動者是當(dāng)場承認并寫下檢討的﹑也有的是事后公司有關(guān)人員進行調(diào)查談話時確認的。則，公司需要提交視頻錄像﹑談話錄音﹑員工檢討﹑證人證言等相應(yīng)的證據(jù)材料及/或請證人出庭。問題是，如果這些證據(jù)材料都不能直接證實“吸煙”這一行為本身，可能會使違紀行為處于“真假未定”的狀態(tài)，那么將由法官結(jié)合案情進行認定。違紀行為的事實可能被認可，也可能不被認可。在勞動爭議案件保護勞動者的傾向下，后者意味著公司的風(fēng)險。

四、綜合意見

綜合以上，筆者認為，對用人單位而言：應(yīng)當(dāng)加強單位控?zé)煿芾?，制定?guī)章制度；規(guī)章制度對禁煙行為及后果應(yīng)當(dāng)明確具體；規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)通過民主程序制定并公示或告知；加強對勞動者的教育，增強監(jiān)管設(shè)備條件和人員水平，規(guī)范日常管理；及時發(fā)現(xiàn)并處理違法違紀行為，也要注意防范。對勞動者而言，筆者認為：其有吸煙的權(quán)利，但也請尊重他人不吸二手煙的權(quán)利；對于確實違反單位控?zé)熞?guī)定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

[1]謝增毅著.《勞動法的改革與完善》,社會科學(xué)文獻出版社·社會政法分社,2015年4月第1版