王夏昊

(中國政法大學法學院，北京 100088)

德沃金司法裁判方案的重構與批判
——以法律論證理論為基礎

王夏昊

(中國政法大學法學院，北京 100088)

德沃金認為司法裁判的本質是確定當事人享有什么權利。法官論證具體案件中當事人享有什么權利，不僅涉及法律規(guī)則、法律原則以及特定社會關于公平、正義的觀念，而且必須建構關于法律的整體或完整理論。這個司法裁判理論不能保證對原則以及法的范式的解釋是理性的，因為它是一種獨白式理論，以及關于法律命題的真理觀是傳統(tǒng)符合論的真理觀。道德原則只能在得到按照理性商談原則與規(guī)則所構建的立法程序的確認后方可成為法律原則。被證成為有效的法律原則適用于具體案件并導出正當法律決定的過程中，必須要再次經過理性商談或論證。

司法裁判 法律原則 整全法 法律商談

關于德沃金的法律理論，中國法學界的研究主要集中在他的法概念論與規(guī)范論部分。但是，德沃金是從司法的視角或法官的觀點切入到其規(guī)范論和概念論的。他在《法律帝國》一書中明確地指出，本書采取參與者的內在觀點，我們將從法官的觀點，研究正式的法律論證。原因在于，關于法律主張的司法論證，對于揭露法律實踐核心的命題性面向，是個有用的典范。[1]P15這樣，在邏輯上，我們要想明白德沃金的規(guī)范論和概念論，就必須首先探明他關于司法裁判的理論。那么，他的司法裁判理論的基本框架是什么、存在的缺陷是什么以及如何克服這些缺陷呢？本文圍繞這些問題而展開。

一、德沃金司法裁判方案的重構

德沃金認為無論是針對簡單案件還是疑難案件，法官做法律決定都是為了確定當事人享有什么權利。這就是德沃金所謂的權利命題。那么，權利具有什么特性呢？首先，權利的具體規(guī)定就是要求將機會、資源和自由賦予給個人或個體，也就是說權利是個人或個體化的政治目的。相反，目標是非個人或個體的政治目的，也就是說是一種事態(tài)，它的具體規(guī)定并不要求將特定的機會、資源或自由給予特定的個人或個體。其次，權利具有一定的界限分量。這就是說權利具有最低限度的對抗所有集體目標的分量，如果它不具有這個分量，它就不應該被稱為“權利”。任何社會目標都不可能壓倒權利。如果有人認為人們享有言論自由權，但是他又認為對共同體福利的衡量能夠證成廢止言論自由，那這樣的說法就是前后矛盾的。最后，權利必須被一致地分配，但是這并不能阻止共同體目標通過利益和負擔的不平等分配而得到實現。比如，為了使衰退的產業(yè)取得增長，可以通過補助某些廠商而不補助其它廠商而實現這個目標。如果某些廠商享有補助的權利，那么，政治責任就要求他們中的每一個都被分配相同的補助。在原則問題中，存在著一個要求即明確的一致性，而在政策問題不存在相同的要求。①既然法官針對疑難案件所做的法律決定是確認或否認當事人享有什么權利的，而且權利與目標不同，因此，法官針對疑難案件所做的司法裁判是典型地生于原則而不是政策。這是因為：原則是描述權利的命題，它作為論據是以確立個體權利為目的的論據；而政策是描述目標的命題，它作為論據是以確立集體目標為目的的論據。[2]P154

法官針對疑難案件所做的法律決定是確認或否認當事人享有什么權利，而且是運用法律原則的論據予以論證的。那么，法官如何運用原則作為論據論證當事人是否應該享有權利？我們要弄清這個問題，首先要知道法官所做的法律決定中確認或否認當事人享有的權利是哪一種類型的權利。按照德沃金的觀點，權利可以被區(qū)分背景權利和制度權利。前者是指為抽象意義上的社會所做的決定提供證成或正當化理由的權利，后者是指為某個特定政治機構所做的決定提供證成或正當化理由的權利，這個分類是一種性質分類。我們也可以對權利做程度的分類即抽象權利和具體權利，在這個意義上原則也可以區(qū)分為抽象原則與具體原則。抽象權利是一般的政治目標，它的語句或陳述并不指示下列問題：在特別情境中，特定的一般目的與其它政治目的之間怎樣被衡量或平衡。政治修辭中的那些偉大權利在這個意義上就是抽象的。具體權利是被確定的更精確的政治目的，以至于更精確地表達了在特定情境中該政治目的所具有的分量。例如，公民享有言論自由的權利是抽象權利；報紙享有出版被認為是秘密的國防計劃的權利，只要該出版對軍隊沒有造成即時的物理性危險，這個權利就是具體權利。針對下列兩項權利的沖突，原則理論提出了具體的解決方案：言論自由與士兵的安全或緊急國防需要之間的沖突。在這個方面，抽象權利為具體權利提供了論據，但是，具體權利比支持它的抽象權利更確定。[3]P93-94在這些權利區(qū)分的基礎上，德沃金認為法官是通過確認或否認具體權利而裁判疑難案件的，而法官所依賴的具體權利屬于制度權利而不是背景權利，法官裁判疑難案件所依賴的制度權利只是制度權利中的一種制度權利即法律權利，也就是說法律權利屬于制度權利。[3]P101

既然法官裁判疑難案件是確認或否認當事人享有制度權利或具體權利，那么，他或她在裁判疑難案件的過程中是否就不需要背景權利或抽象權利了？根據剛才所提到的“抽象權利為具體權利提供了論據”的原理，這個問題的答案是否定的。也就是說，法官裁判疑難案件需要背景權利作為論據論證當事人是否享有法律權利或具體權利的?，F在的問題是：法官在裁判疑難案件的過程中怎樣運用背景權利或抽象權利作為論據論證當事人是否享有法律權利或具體權利的？這個問題的實質是，法官怎樣運用原則作為論據論證疑難案件的法律決定的。

德沃金認為，在不同性質的制度中都能發(fā)現制度權利。有的制度是完全自治的，而有的制度是部分自治的。前者的例子是國際象棋，后者的例子是立法。所謂完全自治制度是指制度權利是由明顯屬于這個游戲或具體比賽的那些構成性和調整性規(guī)則所確定的，其所有參與者都理解，沒有人可以直接訴諸于一般性道德主張制度權利。部分自治制度是指雖然也有明顯屬于該制度的構成性和調整性規(guī)則，但是這些規(guī)則對于確定公民是否享有一項制度權利并不是充分的。也就是說，當公民主張某些制度權利時，他們被預期要訴諸于政治道德的一般考量。部分自治的制度就意味著一個政治理論所承認的制度權利與其背景權利之間可能是不一致的，但是制度權利是真正的權利。制度的自治性將官員的制度義務從其背景政治道德的大部分內容中隔絕，但是這種隔絕是不完全的。即使在國際象棋這種完全自治的制度下，在官員針對具體情形執(zhí)行某些規(guī)則之前，該規(guī)則還是要被詮釋和闡述。

德沃金用了國際象棋中的一個例子來說明前述原理。在國際象棋中有一條規(guī)則：如果一個游戲者在比賽過程中不合理地干擾另一個游戲者，那么，裁判就應該宣布該比賽無效。假設在一場國際象棋比賽中，一個游戲者不停地朝他的對手即另一個游戲者笑，從而使后者不耐煩，這個行為是否屬于規(guī)則所規(guī)定的“不合理干擾”呢？表達這個規(guī)則的語言自身并沒有告訴裁判。那么，裁判應該如何決定或論證它是否是“不合理干擾”呢？首先，裁判對這個無效規(guī)則的解釋應該是保障游戲特性的。因此，對這個無效規(guī)則的解釋就涉及到裁判如何理解和解釋游戲的特性。那裁判如何理解和解釋游戲的特性呢？裁判不能毫無約束地運用其背景信念，因為他所做的決定是關于制度權利的，而關于制度權利的決定是要受到制度支配的，這就要求裁判必須從每個人都知道的東西開始。每個制度都被它的參與者置于某種大概的制度范疇之中。在該案例中，每個國際象棋的參與者和相關者都會認為國際象棋不是宗教儀式也不是體育鍛煉更不是政治過程，而是一種游戲，且是一種智力游戲，而不是機會游戲。在態(tài)度、方式和歷史之中被展示的這些慣習對于理解和解釋國際象棋的特性是決定性的。但是，這些慣習是會被用盡的。這就是說，當裁判繼續(xù)理解和解釋作為國際象棋的特性的智力概念時，這些慣例是不能提供確定性界限的。同時，這些慣例是以一種特殊方式被用盡的，也就是說，它們不像缺了最后一頁的書那樣的具體不完整，而是抽象的不完整。因此，我們能夠在一個容納了不同理解或信念的觀念或原則中捕獲這些慣例的全部力量。裁判必須在這些不同理解或信念中選擇這個或那個理解或信念來執(zhí)行慣例而不是補充慣例。那么，裁判選擇哪個理解或信念呢？他必須通過將自己置于不同系列問題之中而建構游戲特性。如果國際象棋是一種智力游戲，那么，它是不是像撲克牌意義上的智力包括了心理威脅能力？還是像數學一樣不包括心理威脅能力？這些問題要求他必須更仔細地審視國際象棋游戲，從而決定國際象棋游戲的特性支持哪一種關于智力的理解或信念。但是，裁判也必須進一步地問問題：如果國際象棋是一種智力游戲，那么，在該游戲中哪一種行為算是一種合理行為呢？心理威脅能力或抵制如此威脅的能力，真正是一種智力品質嗎？這些問題都要求裁判更加仔細地審視關于智力自身的觀念或原則。如何審視呢？裁判首先要通過反思觀念或原則而確認不同的關于智力的理解。比如，他可能認為芭蕾舞中的形體優(yōu)雅是一種智力形式，但是，他必須針對游戲的規(guī)則和實踐而檢測這些不同的理解或信念。檢測將排除任何關于智力的形體理解，而且，這個檢測不可能辨別包括心理威脅的理解和不包括心理威脅的理解，因為這些理解中的任何一個都提供了關于規(guī)則與實踐的說明，而且這些說明之中的任何一個都不處于明顯的優(yōu)勢地位。因此，裁判必須自問，在這兩個說明中，哪個說明為“智力真正是什么”提供了更深層次或更成功的說明呢？這樣，裁判的建構或構思是在心靈哲學和他所闡述的具有那種特性的制度事實之間搖擺。②

從前述的分析可以看出，針對疑難案件，做決定者必須將其決定置于“就該制度來說規(guī)則為什么完全創(chuàng)立或毀滅某些權利”的一般理論之下，他必須說明這個一般理論要求什么樣的決定。制度權利的一般理由都是參與者默示同意或理解的，就像國際象棋，游戲者只要一進入游戲，他們就同意執(zhí)行并且只執(zhí)行那些規(guī)則，我們很難想象存在著任何其它假定他們享有制度權利的一般理由。因此，如果關于疑難案件的決定是關于當事人享有哪些權利的決定，那么，對于該決定的論證就一定是將一般理由適用于疑難案件。這樣，我們可以看到，疑難案件的裁判就提出了政治理論問題。該理論會問：怎樣解釋游戲者對無效規(guī)則的同意才是公平的呢？游戲特性的觀念或原則是架構這個問題的一個概念裝置。這個觀念或原則是備受爭議的，也就是說，不同的人對于該原則或觀念可以做出不同的理解和解釋，但是這個觀念或原則將制度的一般性正當理由內在化了，因此，使得它在制度自身范圍內的辨別成為可能。該觀念或原則假定，游戲者不僅同意了一系列規(guī)則，而且同意了具有自己特性的一項事業(yè)。那么，他們在同意它時究竟同意了什么？答案不僅僅來自于對規(guī)則的研究，而且來自于對作為整體事業(yè)的研究。[3]P104-105

至此，我們可以將德沃金關于疑難案件的裁判重構為：針對疑難案件，法官要證成當事人享有一項制度權利或法律權利，就必須訴諸證成該項權利或規(guī)定該項權利的規(guī)則的一般的正當化理由。這個一般的正當理由就是前述的“游戲特性的觀念或原則”。但是，該觀念或原則是有爭議的，也就是說，特定共同體的人們對其有不同的理解或解釋。因此，法官必須進一步訴諸一般理論或一般理由，在一般理論或一般理由的指導下，審視哪一種關于觀念或原則的理解和解釋是對該制度的構成性和調整性規(guī)則及其實踐的最佳理解和解釋。在這個意義上，法官關于疑難案件的決定一定是將一般理論適用于疑難案件。在這個過程中，觀念或原則是將法律權利和一般理論聯系起來的媒介。由此可見，在這個重構中，有三個關鍵要素：具體制度權利、觀念或原則和一般理論。觀念或原則是制度權利或規(guī)則的一般的正當化理由，從而將規(guī)則構建為一個體系，一般理論將抽象和具體原則構建為一個具有融貫性的框架。因此，法官在關于疑難案件的法律論證中，必須建構一個關于抽象和具體原則的框架或方案，該框架或方案為所有的普通法和在原則上被證成的憲法和制定法條款提供融貫性正當化理由。在該框架或方案中可以區(qū)分出垂直秩序和水平秩序。垂直秩序要求法官必須在這些不同層面上的每個層面上安排原則的正當化理由，這個正當化理由必須與在較高層面提供正當化理由的原則是一致的。水平秩序要求法官在某個層面證成某個決定的原則必須與為該層面的其它決定提供的正當化理由相一致。③總之，法官在面對疑難案件時，必須準備或建構一套關于法律的整體或完整理論，他對某個法律原則的解釋或證成，不僅要與比該原則所處的層面更高的層面上的原則相一致，而且與該原則處于相同層面上的其它法律決定的正當化理由是一致的。顯然，完成這樣任務的法官不是一般的法官，而是需要具有超人技術、學識、耐心和明智的法官，德沃金將這樣哲學型法官稱為“海格力斯”[3]P105。

德沃金的理論通過下列兩個方面來克服法律詮釋學的缺陷：一方面，它通過假定一個能夠理性地重構和體系化存在著的規(guī)范有機體的法律理論而克服法律詮釋學的循環(huán)；另一方面，在方法論上借助于建構詮釋學來克服法律詮釋學無法證成的歷史地形成的主流精神氣質的缺陷。法律解釋學強調在法律規(guī)范與案件事實之間、歷史與現在之間來回地循環(huán)。問題在于，這個循環(huán)什么時間結束？德沃金的回答是，在法律理論的指導下，哪種關于原則或觀念的理解和解釋是對作為整體的法律的最佳的理解和解釋。法律之所以是整體的，也是因為其是由法律理論所建構的。德沃金所謂的建構詮釋學是通過訴諸于一個范式或目的而闡明詮釋過程的理性。遵循這個建構詮釋學程序，每位法官能夠通過理論加固他的證成，能夠針對每個案件得到一個理想的有效的法律決定，從而彌補法律的不確定性。這個法律理論被假定能夠理性地重構特定法秩序或法體系，以至于，存在著的法律能夠在原則體系的基礎上得到證成，而且該法律是作為整體的有效法律的或多或少的例證性體現。④這就是說，歷史地形成的主流精神氣質是通過建構詮釋學程序得到證成的。具體來說，在以法律理論為基礎所構建的抽象原則與具體原則的體系中，如果歷史地形成的主流精神氣質能夠通過某個原則或觀念得到解釋和證成，而且該解釋和證成與該原則或觀念所處的層面更高層面上的原則或觀念是一致的，與該原則或觀念處于相同層面上的其它法律決定的正當化理由也是一致的，那么，歷史地形成的主流精神氣質就得到了證成；如果不一致，那么，歷史地形成的主流精神氣質就沒有得到證成。在這個意義上，德沃金指出：“海格力斯必須進一步發(fā)展他的理論，以包括下列觀念：適用這項概念要求時，他能將制度史的某個部分認定為錯誤?！盵3]P119

二、德沃金方案的缺陷

德沃金的司法裁判方案是一個企圖心很大的理論，即它保證司法裁判既具有確定性也具有合理性。如果法官針對具體案件所作的法律決定與其理性地重構的法體系相融貫，那么，該法律決定就既具有確定性也具有合理性。這就意味，德沃金的司法裁判方案首先要求法官對大量存在著的法律進行重構。那如何重構呢？他認為，法律原則以及與這些原則相容的立法者的政治政策為重構法律提供了論證方式。這就要求法官必須發(fā)現有效的原則和政策，然后根據這些原則和政策，將特定國家的大量存在著的法律重構為一個有機完整的法體系。在此基礎之上，如果法官針對特定案件尤其是疑難案件所做的具體法律決定能夠納入到被重構的作為整體的特定具體的法體系之中，即作為融貫整體的一部分，那么，該法律決定就是合理的或理性，而且與存在著的法律保持了一致性即實現了確定性。根據德沃金的理論，這個任務——將存在著的法律重構為具有融貫性的完整的整體即整全法以及在該整全法之中證成具體法律決定并使其與整全法相融貫——是由超人的或哲學型法官即“海格力斯”來承擔和完成的。德沃金之所以要假設一個完成如此任務的虛擬法官，是因為他所設定的理論處于強烈理想化的控制之中，也就是說，該法律理論提出了理想要求。德沃金的批評者認為，這些理想要求是一種虛假的理念，也就是說，法官選擇原則和政策并據此建構他們自己的法律理論，從而將其法律決定理性化，這隱藏了他們對其所補償的法律的客觀不確定性的偏見。但是，我們認為這些理想要求并不是虛假的理念或理想。因為如果法官想公正地處理或對待鑲嵌在所有現代司法裁判中的目的，即平等地尊重和關懷每一個人，那么，這些理想要求就表達了一種調整性觀念或理念，法官必須根據這個觀念或理念確定自己的方向。同時，這個所謂的“調整性觀念或理想”實質上是法官在理解和解釋特定法律原則或規(guī)則過程中的一種法的范式前理解。這個作為特定法律原則與規(guī)則理解和解釋過程中的前理解或先見的法的范式是用來彌補法律的不確定性。但是，特定法律共同體不可能只有一個法的范式，在特定時空下法官應該如何選擇哪個范式呢？我們如何保證法官不是隨意或武斷地選擇范式呢？即使特定法律共同體只存在著一個法的范式，但是不同時空條件下的人們或相同時空條件下不同的人們有可能對法的范式在特定時空下的具體意義有不同的理解和解釋。因此，我們如何保證法官對作為前理解的法的范式的理解和解釋是理性的呢？超人的或哲學型法官的海格力斯對法的范式的理解或解釋就一定是正確的嗎？很顯然，這些問題都不是德沃金的理論所能夠解決的。在這個意義下，我們可以說德沃金的理論缺陷不在于該理論所提出的理想要求是否是虛假的，而在于該理論未能解決如何保證對法的范式的理解和解釋是理性的問題，也就是說，該理論沒有提出如何證成法的范式的理解與解釋。

德沃金的理論之所以不能解決前述問題，是因為該理論是一種獨白式的理論。也就是說，無論是對原則的解釋還是對將原則構成為體系的那個更為根本的觀念或理念的解釋，都是由將海格力斯作為典范的現任法官完成的。更為重要的是，無論是對原則的解釋還是對觀念或理念的解釋，都存在著既可以這樣解釋也可以那樣解釋，哪一種解釋是正確的或合理的呢？這也是那個現任法官依據自己的意見而確定。這就是德沃金所謂的唯一正確的答案。這就意味著特定案件尤其是疑難案件能夠得到唯一正確的法律決定，完全取決于那個其德性、專業(yè)知識、技術與眾不同的哲學型法官。這與柏拉圖理想國中的哲學王是何其相似！如果說柏拉圖理想國的統(tǒng)治者是哲學王，那么，德沃金法律帝國的統(tǒng)治者就是哲學型法官。我們且不說現實生活之中有血有肉的法官不具有海格力斯超人的知識、技術、耐心和明智，即使海格力斯也會被德沃金理論中追求唯一正確答案的任務所壓垮的，至少說這個任務會壓得海格力斯透不過氣來。原因是，海格力斯針對疑難案件獲得唯一正確的法律決定，他必須具備下列兩種理想性知識：一方面，知道、了解所有對證成來說是必要的有效的原則和政策；另一方面，對存在著的法律中分散的成分聯結到一起的論據所組成的密集網絡有一個完整的瀏覽。雖然海格力斯的這兩種理想知識為理論建構設置了邊界，但是，存在著開放地帶——原則與政策的位階關系存在著變化的可能，即原則與原則之間、政策與政策之間以及原則與政策之間的位階關系并不是固定不變的而是開放；此外，必然要批判地詳查大量的實證法并且糾正其錯誤。[4]P212這就意味著海格力斯要獲得唯一正確的法律決定，他的超人的法律論證能力要涵蓋這兩個開放的地帶。但是，既然是開放的地帶，也就意味著他的超人論證能力在有時可能涵蓋不了。質言之，這意味著海格力斯有時是可能出錯的，即針對特定疑難案件所得到的法律決定有可能不是唯一的。既然不是唯一的，就意味著存在著兩種以上的答案，這樣，海格力斯選擇哪一種答案呢？他憑借自己的一己之力就能夠選擇嗎？而且每次選擇的答案是合理、正確的嗎？既然如此，德沃金為什么要主張獨白式的法律理論呢？為什么還要主張唯一正確法律決定呢？

我們認為，德沃金的理論之所以會導致這些問題以及不能解決這些問題是因為奠立該理論的那個更為根本的理論即真理觀。雖然德沃金在其關于疑難案件的裁判理論中主張融貫性，也就是法官關于特定的某個法律規(guī)則或法律原則的解釋必須與該法律規(guī)則或原則所屬的法體系中的其它規(guī)則或原則相融貫。但是，在根本上，他關于法律命題的真理觀仍然是一種傳統(tǒng)的符合論的真理觀。德沃金指出，所謂法律命題就是指人們對“法律允許、禁止或授權他們什么”所作的所有各種陳述和主張。每個人都會認為法律命題可以為真也可以為假。法律命題的真假依賴于更為人們所熟悉的命題，法律命題只是寄居于這些更為人們所熟悉的命題之中。德沃金將“這些法律命題寄居于其中的更為人們所熟悉的命題”稱為法律根據或法律理由。[1]P4-5這就是說，法律命題的真假依賴于法律根據或理由。根據我們前述的德沃金理論，法官關于法律規(guī)則或具體法律命題的解釋必須依據于證成該法律規(guī)則或具體法律命題的那些正當化理由，即法律原則。更進一步，法官在裁判疑難案件過程中對法律原則的解釋應該依據證成該法律原則的那個或那些正當化理由，即更抽象或更為根本的法律原則或觀念。這樣，有人就會提出下列問題：法官應該依據什么對那些更抽象或更為根本的法律原則或觀念進行解釋或詮釋？德沃金認為法官應該根據構成特定政治共同體的人們所共享的關于正義與公平的觀念或理念。在這個意義上，所有法官關于當事人應該享有什么權利和義務的法律命題即法律決定都應該與這個觀念或理念相一致，如果相一致就是正當的。正如德沃金所指出：法官裁判疑難案件，“只要有可能，就在下述預設下確認法律權利與義務，即它們皆由單一作者——人格化社群(人格化共同體-引者注)所創(chuàng)設，而這位作者表達了正義與公平的一個融貫概念觀。藉由把這個指示重述為關于法律根據的命題，我們形成了第三個法律概念觀。如果法律命題出現在，為社群法律實踐提供最佳建構性詮釋的正義、公平與正當程序等諸原則之中，或者從中推導出來，那么這些法律命題為真。”[4]P234這樣，我們就可以看到，德沃金的法律理論事先預設了存在著某種真理性的法律原則，也就是說將有效的法律原則理解為一種事實，只要關于法律的解釋與那些既成事實的關于法律權利與義務的法律原則相一致，該法律解釋就是適當的法律解釋。這就意味著德沃金并沒有將法律原則作為一種需要論證或商談的命題，因此，關于法律原則的理解或解釋也是一種不需要論證或商談的命題，只要該理解或解釋與該原則的同位階和上位階的原則相一致，最終只要與構成特定政治共同體的人們所共享的關于正義與公平的觀念或理解相一致，而這個最終的關于正義與公平的觀念或理念是一種事實存在即不需要辯護或論證的。這樣，德沃金的理論在最終上與其所批判的法實證主義一樣都主張符合論的真理觀。如果說法實證主義將法律決定即關于當事人享有什么權利的判斷或命題理解為尋找規(guī)則與事實的符合關系，那么，德沃金將法律決定也理解為尋找原則與事實的符合關系。⑤既然德沃金的法律命題的真理觀在最終上是一種符合論的真理觀，也就是說法律原則及關于該原則的理解或解釋的有效性是一種不需要論證或商談的命題，那么，他所構建的法律理論就不可能是參與者商談或論證的理論，而只能是一種獨白式的法律理論。因為，如果法律原則是作為事實而存在，那么，根據符合論的真理觀，法官獨自就可判斷關于當事人是否享有法律權利以及享有什么法律權利的命題是否與法律原則相一致。既然他的真理觀是一種符合論的真理觀，那么，疑難案件的法律決定或答案只可能存在著唯一正確的答案了。因為，根據符合論的真理觀，一個命題要么為真要么為假，只要與事實相一致或符合，該命題就是真，相反，就是假。根據這個原理：關于當事人是否享有法律權利的命題或判斷要么為真要么為假，只要其與作為事實存在的法律原則相一致或相符合，即為真，要么不一致或不符合，即為假。真假之間不可能存在著中間地帶。

三、德沃金方案缺陷的克服

如前所述，德沃金的真理符合論將原則理解為事實存在，即不需要商談或論證的命題。但是，德沃金理論中最終指向的那個最為根本的原則——構成特定政治共同體的人們所共享的關于正義與公平的觀念或理念要成為有效的法律原則，必須要通過按照理性商談原則與規(guī)則所構建的立法過程得到確認。如果沒有通過具有這種特性的立法過程對道德原則的商談和論證，道德原則就不可能成為有效的法律原則，而且違背了現代社會中道德和法律分離的特質。德沃金的理論就是因為缺少理性商談的環(huán)節(jié)，所以，對他來說，不僅道德原則是自明的，而且法律原也是一種侵染了自明的道德權利觀念的原則。德沃金的這個觀點在實質上將道德和法律相混淆。而且，這也違背邏輯規(guī)則，因為在邏輯上，我們可以主張法律原則是一種原則，但是我們不能主張原則是法律原則。即使在現實存在著的法律之中，也不是所有的法律都是具有道德內容的法律，至少有一部分法律在道德上是中立的。即使對于具有道德內容的法律規(guī)范，我們至少在邏輯上也不能說這部分法律就是道德，或者道德就是法律。法律和道德之間到底是什么關系呢？

根據商談理論，在現代社會中，道德規(guī)范與法律規(guī)范在商談原則層面上是相同的，但是它們各自所針對的對象與有效性條件是不同的：道德規(guī)范針對所有的理性人，是對理想共同體中道德上可負責的人們來說的，是在對所有人的不同利益作同等考量的基礎才是可證成的。法律規(guī)范針對的是那些想借助于法律來調節(jié)其共同生活的具體共同體的理性人，也就是說，是針對那些彼此承認他們作為他們自愿加入的一個聯合體的自由平等的成員的法律同伴，因此，法律規(guī)范針對的不是理想共同體的道德上可負責的人們，而是在具體歷史條件下的社會環(huán)境中維持自身的法律共同體的自由平等的成員。哈貝馬斯將前者稱為道德原則，將后者稱為民主原則。⑥在商談原則與民主原則下，具有合法性的有效性的法律規(guī)范是指那些想借助于法律來調節(jié)其共同生活的具體共同體的每一個自由平等的成員作為一個理性商談的參與者都能夠同意的法律規(guī)范。更為重要的是，有效的法律規(guī)范不僅僅要通過相關的道德商談，而且要通過倫理商談和實用商談。原因是，法律表達的是特殊法律共同體的政治意志，這種意志對行動來說不是虛擬的，因為這種意志不僅與道德洞見相符合而且表達了主體間共享的生活形式、存在著的利益立場和實用角度選擇的目標，這就是說在法律之中動機和價值交織在一起。政治問題的特性決定了以法律媒介對行為的規(guī)范調整對于集體目標的評價和追求是開放的。這就擴大了與政治意志形成相關的理由的范圍，即除了道德理由之外，還包括了倫理理由和實用理由。這就說明了，法律規(guī)范的合法性有效性不僅僅運用道德理由予以證成，而且能夠運用實用理由和倫理政治理由予以證成。總之，證成法律規(guī)范必須要運用全部范圍內的實踐理性。⑦因此，根據商談原則與民主原則，有效的法律是公民在商談地構成的政治意見與意志形成過程中運用實用理由、倫理政治理由和道德理由予以證成的法律規(guī)范。總之，我們認為，道德和法律是相互獨立又相互補充的，法律原則與道德權利原則的不同在于，法律原則是一種必須通過由理性商談原則與規(guī)則所構建的立法程序所確定的實質性權利原則。

也許有人會提出下列問題：道德權利原則為什么必須通過理性商談原則與規(guī)則所建構的立法程序才可能成為有效的法律原則呢？實質上，這個問題是可以被區(qū)分為兩個問題：第一，道德規(guī)范或原則為什么要轉換為法律規(guī)范或原則？第二，立法過程或程序為什么必須建構在理性商談原則與規(guī)則的基礎之上？第一個問題的實質是特定的共同體甚至人類社會為什么需要法律的問題。對于這個問題，人們可以從許多不同的角度回答，而且是許多學科都必須回答的問題。在此，我們無能力全面回答這個問題。就本文的立場來說，其理由是：道德是理性道德，因此，道德對人的行動只是虛擬的，所謂“虛擬”是指在現實生活之中人們并不一定按照道德而行動，只是理性指示人們應該按照道德而行動。因此，如果特定社會只有道德，那么，合作的社會秩序就有可能達不成。這就需要以國家強制力為支持的具有事實性的法律。而且正如前述，法律不僅需要得到道德理由的證成，而且需要得到倫理理由和實用理由的證成，這樣，法律之中價值與動機就交織在一起了。因此，法律對人的行動就不是虛擬的了。

關于第二個問題，我們首先要指出的是，現代社會即哈貝馬斯所謂的后習慣階段的社會，道德是原則性道德，這也就是德沃金所謂的原則模式的共同體或社群。任何共同體要成為共同體都需要共享的理解。那原則模式的共同體的人們共享的理解又是什么呢？德沃金指出：“只有當人們接受自己的命運以下述強有力的方式聯系在一起時，他們才是真正共同體的成員：他們承認或接受支配他們的是共同的原則，而不是在政治妥協中絞盡腦汁想出來的規(guī)則。每個人都試圖在盡可能大的權力或規(guī)則領域上，插上自己信念的旗幟?！盵1]P220我們認為德沃金這段話的意思是，現代社會是由構成該社會的人們所共享的原則整合為一個共同體的，但是，在特定時空下人們對他們所共享的原則意味著什么有著不同的意見和看法，也就是說，在特定時空下不同的人對他們所共享的原則有著不同的理解和解釋。在這些不同的理解和解釋之中，人們應該接受或承認哪一種或哪些理解和解釋呢？人們所接受或承認的理解和解釋一定是那些理性動機推動的由良好理由支持的達成共識的理解和解釋。這就是說在現代多元化社會中，人們只有通過理性商談才能達成關于共享原則的理解和解釋的共識。在這個意義上，哈貝馬斯指出：將自然人之間的相互承認關系擴展為法律上的人之間的相互承認的抽象的法律關系，是由一種反思的交往形式提供機制的。這種反思交往形式就是要求每個參與者采納每個其他人的視角的論證實踐。[4]P110, 223這就意味著我們必須要擺脫德沃金的唯我主義或獨白式的法律理論。

前述的分析表明：特定政治共同體的法律原則與該共同體的道德權利原則是有區(qū)別的，后者成為有效的法律原則必須要通過依照理性商談原則與規(guī)則所建構的立法過程或程序的確定?，F在的問題是，通過理性商談原則與規(guī)則所構成的立法過程或程序而被證成的有效的法律原則是否可以直接地適用于具體案件而獲得法律決定呢？也就是說，被證成的有效的法律原則在適用于具體案件獲得法律決定的過程中是否就不需要再次經過理性的商談或論證了？答案是否定的。原因在于，正如前述，法律原則在被適用于具體案件的這個具體語境之中時存在著既可以這樣理解和解釋也存在著那樣的理解和解釋。哪一種理解和解釋適用于該具體案件是適當的呢？這只有在理性商談或論證之中被證成。那么，有人就會問：德沃金就沒意識到這個問題嗎？我們在前述中已指出，德沃金確實也意識到或發(fā)現了這個問題。那他是怎么解決這個問題的呢？如前述，德沃金是通過訴諸法的范式的前理解來消除這個法律的不確定性的。這就意味著，只要關于特定法律原則的理解或解釋與法的范式的前理解是一致的或融貫的，那么，該理解或解釋就是適當的。因此，在這個意義上，德沃金的理論在最終的層面仍然主張下列命題：被證成的有效的法律原則在適用于具體案件獲得正當法律決定的過程中是不需要再次的理性商談或證成的。也就是說，判斷或衡量法律決定是否公正在最終意義上是一種簡單的符合關系。但是，德沃金沒意識到或認識到不同的人對法的范式有不同的前理解，不同的前理解必定會影響到法官所選擇的關于法律原則的理解和解釋，從而必然地影響到法律決定的做出。這樣，法官應該選擇哪一種前理解呢？他更沒有認識在特定社會存在著不同的法的范式，選擇不同的法的范式必然決定性導致不同的法律決定。因此，法官應該選擇哪個法的范式呢？根據德沃金的唯我主義或獨白式的法律理論，到底選擇哪一種法的范式的前理解或選擇哪一個法的范式，完全依賴于專業(yè)知識和德性與眾不同的法官的理想人格。這樣，德沃金的理論最終回到了他所批判的法實證主義的自由裁量權的老路上了。為了克服德沃金理論的缺陷，即為了法的范式前理解能夠消除受理論影響的法律決定的不確定性和確保足夠程度的法律的確定性，法的范式的前理解的選擇和法的范式的選擇必須得到理性商談或論證的原則與規(guī)則的調節(jié)，也就是說哪一種前理解或法的范式的選擇是正確的依賴于理性商談或論證?？傊挥心切┏蔀槔硇陨陶劵蛘撟C程序之結果的選擇才是正確的。

如前所述，被證成的有效的法律原則適用具體案件獲得正當法律決定的過程中必須要再次經過理性商談或論證的原因是，無論具體的法律原則還是抽象的法律原則在適用于具體案件的過程存在著既可能這樣理解和解釋也存在著可能那樣理解和解釋。既然在理性商談原則與規(guī)則所構建的立法過程或程序中被證成的法律原則具有普遍的有效性，為什么對有效的法律原則還存在著既可以這樣理解和解釋也可以那樣理解和解釋呢？這有兩方面的原因：

一方面，這是由被證成的具有普遍性的有效的法律規(guī)范的特性所導致的。哈貝馬斯指出：“經過了普遍化證成的規(guī)范的有效性主張具有時間和知識的指數。有效性主張因為這種限制而不可能完全地將公正性觀念表達出來，而只能根據普遍上大家都相互愿意承認的觀點來表明公正性的觀念。”⑧這就是說，被證成的有效的法律規(guī)范的普遍性是人們在特定時空下根據現有知識、信息和其它各種理由對公正觀念意味著什么所達成的一致性共識，因此，隨著時空的變換、知識、信息和理由的變化，人們會在新的時空下根據該時空下的所有的知識、信息和理由對公正觀念意味著什么要重新達成一致性共識。但是，這并不是說被證成的具有普遍性的有效的法律規(guī)范是無用的，而是在該有效法律規(guī)范的約束下或根據該有效法律規(guī)范考量新的情景(時空)、知識、信息和理由，從而判斷該有效法律規(guī)范對于新情景、知識、信息和理由是否是適當的或公正的。如果不適當，法官就得重新選擇別的有效的法律規(guī)范。如果選擇了新法律規(guī)范，并不意味著前一個法律規(guī)范是無效的，只是說新法律規(guī)范在此更適當而已。總之，被證成的具有普遍性的有效的法律規(guī)范受到有限時間和有限知識的限制以及由此所導致的不完全的公正性觀念說明了，當有效的法律規(guī)范被適用于具體案件時必須要考慮該案件的具體情況，或有效法律規(guī)范的適用不得不受制于特定案件的具體情況。

另一方面的原因是，有效的法律規(guī)范的適用特性。雖然被證成的具有普遍性的有效的法律規(guī)范在適用于具體案件的過程仍然指向所有可能相關的人的利益，但是，當前述的那個問題——哪一個有效的法律規(guī)范對特定案件是適當的問題出現時，那個普遍指向就讓位于直接相關的當事人的特殊利益指向。隨之出現的是，對情景的高度語境化的解釋，該解釋依賴于實際當事人不同的自我理解和世界觀。在法律規(guī)范的適用中，當事人必須要將他們各自關于相同情景的不同詮釋構建為關于情景的規(guī)范性描述，也就是說，將情景的不同詮釋建構為法律規(guī)范所規(guī)定的事實構成模式。因此，這個工作并不僅僅是從經驗上存在的差異中抽象出來的。這就產生了關于法律規(guī)范或法律原則的不同的理解和解釋的問題。如何解決這個問題呢？這是一個對不同詮釋視角進行協調的問題。如何協調呢？在法律適用中，具體的當事人的詮釋視角必須同時與在證成商談中被認為有效的法律規(guī)范的背后的普遍視角聯系到一起。這樣，根據融貫規(guī)范體系所形成的關于個案的詮釋，就依賴于商談的交往形式。而這個商談的交往形式的社會本體論構成要求：當事人的視角和共同體中無關的人(法官所代表的)的視角相互轉換。⑨總之，法律規(guī)范適用的特性不僅說明導致關于法律原則的不同理解和解釋的原因，而且說明法律原則適用具體案件獲得正當法律決定必須要經過理性商談或論證。

如前所述，德沃金的法律理論之所以產生那些問題以及其不能解決那些問題的根本原因在于，他主張傳統(tǒng)的真理符合論，而這種真理符合論的觀點導致了他的唯我論或獨白式的法律理論以及唯一正確法律決定的觀點。因此，要從根本上克服德沃金理論的缺陷，我們就必須指出他所主張的真理觀為什么是錯誤的以及應該主張的真理觀是什么？要回答這兩個問題，首先需要我們清楚有哪些真理觀。眾所周知，哲學中存在著不同真理觀的理論(這就意味著這個問題是非常復雜的，需要專門的論述)，在此，我們僅僅指出德沃金的真理觀的錯誤以及如何克服這些錯誤。筆者認為，德沃金之所以主張真理符合論，首先是因為他沒有區(qū)分不同命題以及這些命題的真理性要求。眾所周知，法律命題是一種規(guī)范命題或規(guī)范性語句，與規(guī)范命題相對的命題是描述性命題或描述性語句。描述性命題或語句表達的是自然事實和社會事實，或者說描述性命題或語句描述的是自然事實和社會事實；而自然事實和社會事實是什么，本身是通過命題或語句表達的。這樣，描述性命題或語句的內容就依賴于語句而存在，如果命題或語句不存在，命題或語句的內容就不存在。命題或句子的內容存在總是與命題或句子本身聯系在一起。人們表達描述性句子時，采取了一種客觀性態(tài)度，因此，論證描述性命題總是可以借助于客觀事實予以論證，也就是說，描述性句子中的真理性要求可以由客觀性事實證明或滿足。規(guī)范性命題或語句表達的是規(guī)范，規(guī)范既不是社會事實更不是自然事實而是觀念或理念，規(guī)范體現在人的行動或社會事實之中，或者說，規(guī)范表現在人的行動或社會事實之中。在現實生活之中，我們說“規(guī)范存在”實質上是說“規(guī)范是有效的”或“規(guī)范得到了人們的遵守”?！耙?guī)范得到人們的遵守”本身是以“規(guī)范是有效的”為前提的。因為如果規(guī)范是無效的，那人們就不可能遵守它；如果規(guī)范是有效的，即使人們不遵守它，那規(guī)范也是“存在的”，因此，論證規(guī)范性命題的有效性要求或主張是不能借助于社會事實的。而且規(guī)范性命題語句的內容也不依賴于規(guī)范性命題或語句自身，有沒有規(guī)范性命題或語句，規(guī)范性命題或語句的內容即規(guī)范總是“存在的”或有效的，也就是說，無論有沒有命題或語句，人們該遵守規(guī)范還是應該遵守規(guī)范。⑩在這些原理的基礎上，哈貝馬斯指出：“無論如何，人們不可能根據真理符合論來說明規(guī)范性判斷的正確性，因為權利是一種不能被實體化為事實的社會構造?！盵4]P226總之，規(guī)范性命題包括法律命題的有效性是不能建立在真理符合論的基礎之上的。

既然我們不能用真理符合論說明規(guī)范性命題的正確性或有效性，那么，規(guī)范性命題的正確性應該如何證成呢？欲回答這個問題，我們首先要明白下列問題：“規(guī)范是有效”的“有效的”是什么意思？實質上，這個問題可以轉換為下列問題：人們?yōu)槭裁醋袷剡@個規(guī)范或者人們?yōu)槭裁闯姓J或接受這個規(guī)范？任何人接受或承認或遵守某個規(guī)范都是有理由的，而且人所提出的理由一定是人的理性所承認或接受的理由，因為人作為人的根本特性在于人是理性的。在這個意義上，所謂的規(guī)范性命題的有效性或正確性是指由良好的理由所支持的理性可接受性。這就是說，如果一個規(guī)范性命題具有良好理由所支持的理性可接受性，那么，該規(guī)范性命題是有效的或正確的。但是，不同人們會提出不同的理由主張一個規(guī)范性命題的有效性，反對的人會提出理由反駁該規(guī)范性命題的有效性主張，支持該規(guī)范性命題的人會進一步提出理由反駁反對人并主張該規(guī)范性命題的有效性。這些實質性理由的鏈條沒有一個自然地終結，也就是說，我們不能排除下列可能性：新的信息和更好的理由被提出。有人會提出，我們是否可以根據邏輯推論規(guī)則或決定性證據來判斷規(guī)范性命題的正確性或有效性呢？答案是否定的，原因在于，一方面，邏輯推論只是保證結論與前提之間的有效性關系，只是揭示結論所依賴的前提是什么，而不能證成前提本身。另一方面，經驗證據只是在單稱直覺判斷方面才是可用，即使在這個領域，它也是成問題的。既然如此，我們如何證成規(guī)范性命題的正確性或有效性呢？我們只能訴諸于理性商談或論證理論了。理性商談或論證理論是一種程序理論，該程序是由一系列理性原則與規(guī)則所組成的。按照該理論，凡是一個規(guī)范性命題是理性商談原則與規(guī)則所構成的商談程序的一個結果，那么，該規(guī)范性命題就是正確的或有效的。[5]P261因此，如何克服德沃金方案的缺陷，就需要我們訴諸于法律商談或論證理論了。那法律商談或論證理論是如何克服德沃金方案的缺陷，即法律商談或論證理論如何保證法律決定的確定性和理性可接受的，這需要專門撰文論述。

注釋：

① 關于權利特性的說明，請參見：德沃金：《認真對待權利》，孫健智譯，五南圖書出版股份有限公司2013年版，第150-157頁。同時參見：J·W·Harris：Legal Philosophies .London Butterworths.1980, pp.178-179.

② Ibid，pp.102—103.在這段話中，我們所謂的觀念或原則是德沃金文中的“concept”，而我們所謂的“理解或信念”是德沃金文中的“conceptions”。中國臺灣所出版的德沃金著作中，往往將前者翻譯為“概念”，將后者翻譯為“概念觀”。

③ 關于疑難案件的法律適用模式的具體論述，ibid, pp.105 & 116-117.

④ 關于建構詮釋學程序的具體論述，請參見德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，時英出版社2002年版，第55-57頁。同時參見Jürgen Habermas: Between Facts and Norms-Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, translated by William Rehg, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts1996, pp.210-211.

⑤ 關于德沃金的原則與事實的符合關系的具體論述，請參見劉鋼：《哈貝馬斯與現代哲學的基本問題》，人民出版社2008年版，第327頁。

⑥ 關于商談原則以及道德原則、民主原則的具體說明，請參見Jürgen Habermas: Between Facts and Norms-Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, translated by William Rehg, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts1996, p.110. and.pp.151-152.

⑦ 關于立法過程的性質的具體說明，ibid, pp.151-152 & pp.155-156.

⑧ 轉引于劉鋼：《哈貝馬斯與現代哲學的基本問題》，人民出版社2008年版，第333頁。

⑨ 關于法律規(guī)范適用特性的具體論述，請參見：Jürgen Habermas: Between Facts and Norms-Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, translated by William Rehg, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts1996, p.229.

⑩ 關于描述性命題與規(guī)范性命題的不同的具體論述，請參見王曉升：《商談道德與商議民主-哈貝馬斯政治倫理思想研究》，社會科學文獻出版社2009年版，第87-89頁。

[1] [美]羅納德·德沃金.法律帝國[M].李冠宜譯.臺北：時英出版社，2002.

[2] [美]羅納德·德沃金.認真對待權利[M].孫健智譯.臺北：五南圖書出版股份有限公司，2013.

[3] Ronald Dworkin: Take Rights seriously (Cambridge ：Harvard University Press, 1979).

[4] Jürgen Habermas: Between Facts and Norms-Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. by William Rehg, (Cambridge: The MIT Press, 1996).

[5] Aarnio , Alexy & Peczenik, “The Foundation of Legal Reasoning”, Rechtstheorie Vol. 12 (1981) pp257-279.

(責任編輯：唐艷秋)

Reconstruction and Critiques on the Judicial Referee Scheme of Dworkin ——Based on the Legal Argument Theory

WangXia-hao

(Law School of China University of Political Science and Law, Beijing 100088)

In Dworkin’s opinion, the essence of judicial referee can be delineating the right circle of litigants. The process that judgers justified what rights are litigants entitled in specific cases is related to two sections, one of which can be the combination of legal rules, legal principles and the social concepts concerning the fairness and justice in the specific context, the other one of which can be the construction on the entirety theory or integrity theory of law. This judicial referee theory above can be a certain monologic theory and its view of truth about the legal statements can be equivalent to the one governed by the conventional correspondence theory, so that its interpretation for doctrines and legal paradigms cannot be guaranteed to be rational. The moral principles can be transformed into the legal principles only when the former has been recognized by the legislative procedure which is constructed by the reasonable discussing concepts and regulations. The rational discussions and arguments must be re-operated during the process that the legal principles which have been justified to be valid are applied to the specific cases, after which the reasonable legal decisions would be made with the guidance of them.

Judicial referee; Legal principles; Law as integrity; legal discussion

1002—6274(2017)03—108—10

王夏昊(1970-)，男，河南鄧州人，法學博士，中國政法大學法學院教授，研究方向為法學方法論。

DF0-051

A