張 弘

(遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036)

論行政權(quán)的謙抑性及行政法的相應(yīng)對(duì)待*

張 弘

(遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036)

與刑罰權(quán)同樣是公權(quán)力，行政權(quán)也應(yīng)當(dāng)具備謙抑性。人的自律性使行政權(quán)的他律性受到抑制，社會(huì)自發(fā)自生秩序與行政權(quán)的創(chuàng)造秩序產(chǎn)生互補(bǔ)，私權(quán)的私益性與行政權(quán)的公益性各得其所，公民權(quán)利程度的強(qiáng)化與政府行政權(quán)強(qiáng)制的弱化，都使行政權(quán)的謙抑性具備自然屬性。行政權(quán)如何謙抑性及行政法的相應(yīng)安排，包括轉(zhuǎn)變觀念、轉(zhuǎn)變角色、確立比例原則、推進(jìn)行政法與民法合理分工、確立適應(yīng)行政權(quán)謙抑性的行為方式等等。

行政權(quán)的謙抑性 自然屬性 確立比例原則

行政權(quán)與刑罰權(quán)同樣是公權(quán)力，理應(yīng)具備謙抑性。行政權(quán)謙抑性是指行政法應(yīng)秉持謙虛、收斂的立場(chǎng)，在可以采取其它社會(huì)管理的手段才是理想時(shí)，行政權(quán)應(yīng)讓位；或者在行政法最小、必要合理的維度內(nèi)有強(qiáng)度、力度更弱或更柔的手段可以實(shí)現(xiàn)目的時(shí)，選擇之。行政權(quán)謙抑性并非僅僅指對(duì)行政權(quán)的消極限制與規(guī)制，既“警察權(quán)力謙抑性理論也并非一味地限制行政活動(dòng)”，[1]還包括對(duì)行政權(quán)的積極鼓勵(lì)與發(fā)揮，如行政指導(dǎo)等。行政權(quán)謙抑性包括適用范圍謙抑性即廣度的謙抑性，也包括范圍內(nèi)程度的謙抑性即力度的謙抑性。對(duì)于前者，今后凡能夠由公民自行解決的社會(huì)管理、服務(wù)等問題，盡量交由公民、社會(huì)組織自行解決，政府只需做好宏觀把握與監(jiān)控；對(duì)于后者，應(yīng)充分實(shí)現(xiàn)“比例原則”，既以最小的代價(jià)，做最大的事，這同時(shí)要求將公民的感受及影響考慮在內(nèi)以及積極行政的充分發(fā)揮。可以說，行政謙抑是行政機(jī)關(guān)按照一定的規(guī)則，控制行政法的調(diào)控范圍、調(diào)控程度以及行政服務(wù)化，貫穿于整個(gè)行政領(lǐng)域的一種基本精神。

一、謙抑性是行政權(quán)應(yīng)有的屬性

有人否定“謙抑性”一詞，認(rèn)為“謙抑性”具有擬人化用語色彩，這種擬人化用語的內(nèi)在思維理論是將法律乃至人類社會(huì)的秩序認(rèn)作人之設(shè)計(jì)和建構(gòu)的產(chǎn)物，屬于哈耶克的建構(gòu)論唯理主義的思維方式。[2]對(duì)此觀點(diǎn)筆者不敢茍同，因?yàn)橹t抑性是法的自然屬性，從行政法的角度看謙抑性也是行政權(quán)應(yīng)有的自然屬性。然而，對(duì)于這類具有謙抑性本質(zhì)的權(quán)力規(guī)則“所具有的目的或起源，我們常常是不知道的，甚至對(duì)于這些規(guī)則的存在，我們也常常是不意識(shí)的。”[3](P28)謙抑性是行政權(quán)三個(gè)屬性之一，既“作為一種重要的行政執(zhí)法權(quán)，警察權(quán)具有積極性、擴(kuò)張性和謙抑性三個(gè)重要屬性。”[4]行政權(quán)的謙抑性可以從行政法哲學(xué)，特別是公法與私法的兩分上找到詮釋的理由，也可以從“有限政府”限制上覓得端倪，更可以從行政權(quán)的執(zhí)行性法律屬性上獲得理解，這些解釋既可以是哲學(xué)或道德層面的，也可以是法律或制度層面的使然。

(一)人的自律性使行政權(quán)的他律性受到抑制

人一方面需要“自律”既“自我管理”，自己管住自己的頭腦和手腳，盡量讓自己“多做好事少做錯(cuò)事不做壞事”，但這又如何可能？人有趨利避害的功利傾向，至少人是先利己后利他， 古往今來，自律、自省、自責(zé)的人有之，也少之。在這種情形下，原初民就希望通過成立政府，將一部分管理權(quán)尤其是涉及公共領(lǐng)域的管理權(quán)讓渡給政府，政府成立后開始行使行政權(quán)，管理國家和公共事務(wù)，這就是所謂的他治或他律。

一直以來，人的自律性與行政權(quán)的他律性其實(shí)都在成長。自律的原則是康德的最高原則。自律是為了自由意志能夠始終是自由意志而不淪為其他目的的手段。自律是意志的規(guī)律，是道德律令，其本質(zhì)就是意志的自律。如何才能夠真正地保持自由意志的一貫，使它真正成為一種自由意志？我們通常講的意志就體現(xiàn)在這一點(diǎn)上，就是說一個(gè)人有意志、有毅力，不受感性的誘惑，能夠使意志保持一個(gè)前后一貫的整體，而不是片斷地去使用這個(gè)意志，片斷地使用意志那是缺乏意志。一個(gè)前后一貫的人才有堅(jiān)定的人格，才有他自己的意志。[5]自律使人去魅又脫俗成為人。與此同時(shí)，行政權(quán)的他律性也在成長，一方面，在管理國家和公共事務(wù)的時(shí)候，開始尊重并遵守規(guī)則，立法至上、規(guī)則至上，不盲目地隨意處理任何人，依法行政開始大行其道；另一方面，在依法管理公民的同時(shí)，通過規(guī)則規(guī)范行政權(quán)，防止其泛濫，法治或行政法治盛行，甚至通過立法為私權(quán)和公權(quán)劃分各自的領(lǐng)地和活動(dòng)空間，美國憲法就是典型的分權(quán)法。而這后一方面正是行政權(quán)謙抑性的表現(xiàn)。時(shí)至今日，行政權(quán)在仍然肩負(fù)對(duì)人他治重任的同時(shí)，適當(dāng)縮小自己的領(lǐng)地范圍，改變行為方式、甚至對(duì)公民的態(tài)度，無疑是其謙抑性的高尚美德。

(二)社會(huì)自發(fā)自生秩序與行政權(quán)的創(chuàng)造秩序產(chǎn)生互補(bǔ)

秩序乃是一切事物按照一定的規(guī)則或規(guī)律呈現(xiàn)出來的和諧狀態(tài)。從人類可以觀察到的現(xiàn)象和經(jīng)驗(yàn)來看，不論在自然界、動(dòng)物世界還是人類社會(huì)，秩序都是普遍的、絕對(duì)的、衡長的、確定的和連續(xù)的，而無序狀態(tài)則是特殊的、相對(duì)的、暫時(shí)的、不確定的和非連續(xù)的，[6]P271反映著人類組織之間、個(gè)體之間的相互聯(lián)系、相互交往和相互作用的有序狀態(tài)。以上描述是秩序的結(jié)果狀態(tài)，而想要達(dá)成或?qū)崿F(xiàn)秩序化是要付出努力或代價(jià)的。秩序的達(dá)成通常有兩種模式，一是自發(fā)自生秩序，另一是創(chuàng)造秩序或秩序創(chuàng)造。自發(fā)自生秩序是F·A·哈耶克的理論。對(duì)自生秩序理論之要旨的最簡潔的表達(dá)方式就是：該理論關(guān)注社會(huì)中的某種規(guī)則性或事態(tài)的秩序，它們既不是(1)人們有意識(shí)設(shè)計(jì)創(chuàng)造的產(chǎn)物(比如成文法典或國家統(tǒng)制主義的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃)，也不是(2)純粹的自然現(xiàn)象(比如氣候，它們完全不受人的干預(yù)活動(dòng)之影響)。人們一直用“約定的”和“自然的”兩個(gè)詞來形容這兩類不同的規(guī)則性，自生秩序理論關(guān)注的則是“第三領(lǐng)域”，即社會(huì)的規(guī)則性，它是由某些制度和慣例構(gòu)成，它們是人的活動(dòng)之結(jié)果而非人的明確意圖之產(chǎn)物。哈耶克的自發(fā)自生秩序的提出，乃基于對(duì)社會(huì)秩序的分類的建構(gòu)，社會(huì)秩序的分類的知識(shí)基礎(chǔ)是哈耶克在知識(shí)無知觀基礎(chǔ)上的對(duì)自由主義的兩大分類，即進(jìn)化論的理性主義和建構(gòu)論唯理主義。進(jìn)化論的理性主義認(rèn)為，自發(fā)自生、強(qiáng)制的不存在是自由的本質(zhì)，主張?jiān)囧e(cuò)程序，主張有機(jī)的、緩進(jìn)的和并不完全意識(shí)的發(fā)展；建構(gòu)論唯理主義則認(rèn)為，自由只有在追求和獲致一絕對(duì)的集體目的的過程中方能實(shí)現(xiàn)，主張一種只有經(jīng)強(qiáng)制方能有效的模式，主張教條式的周全規(guī)劃。[7]亞當(dāng)·斯密的無形之手理論，正是自發(fā)自生秩序的一個(gè)最好例子。在他看來，這個(gè)過程不僅在政府關(guān)注缺席時(shí)能起作用，甚至當(dāng)政府的政策不對(duì)時(shí)，這個(gè)過程還能消除錯(cuò)誤政策的后果。[8]P21與自發(fā)的秩序相反的秩序，是一個(gè)由某個(gè)外在或內(nèi)在于該秩序中的分子所作的安排而造成的結(jié)果。軍隊(duì)這種組織是一個(gè)非自發(fā)的秩序最好的例子。這個(gè)秩序中的成員應(yīng)該做什么事及占據(jù)什么位置，并非由每個(gè)成員未經(jīng)協(xié)調(diào)的各自行動(dòng)所造成的，而是由一個(gè)統(tǒng)領(lǐng)的命令所造成的。

政府行使行政權(quán)去創(chuàng)造或建構(gòu)秩序是非自發(fā)的秩序中最為重要的一種，有些秩序沒有政府行使權(quán)力甚至動(dòng)用暴力是無法形成的?！霸谶@種狀況下，產(chǎn)業(yè)是無法存在的，因?yàn)槠涑晒环€(wěn)定。這樣一來，舉凡土地的栽培、航海、外洋進(jìn)口商品的運(yùn)用、舒適的建筑、移動(dòng)與卸除須費(fèi)巨大力量的物體的工具、地貌的知識(shí)、時(shí)間的記載、文藝、文學(xué)、社會(huì)等等都將不存在。最糟糕的是人們將不斷處于暴力死亡的恐懼和危險(xiǎn)中，人的生活將孤獨(dú)、貧困、卑污、殘忍而短壽?！盵9]P94-95在這種情形下，政府這只有形之手，就得擔(dān)當(dāng)起建立秩序的重任，與“槍桿子里面出政權(quán)”一樣，“槍桿子里面也出秩序”。相對(duì)于社會(huì)秩序，社會(huì)實(shí)體不是完全被動(dòng)的。社會(huì)實(shí)體是社會(huì)秩序發(fā)展變化的推動(dòng)力。社會(huì)實(shí)體在具體的社會(huì)實(shí)踐中，通過不斷提高自身的認(rèn)識(shí)能力和實(shí)踐能力，不斷形成適應(yīng)新的社會(huì)發(fā)展需要的交往關(guān)系，從而為新的社會(huì)秩序的產(chǎn)生做好準(zhǔn)備。[10]P42中國現(xiàn)代國家與社會(huì)秩序的形成與中國政府權(quán)力這只有形之手關(guān)系巨大。當(dāng)然，發(fā)展到今天，通過法律建立秩序則是絕大多數(shù)的選擇。法律之所以能帶來秩序，是因?yàn)橹刃虻恼鎸?shí)含義是社會(huì)中人們的行為是統(tǒng)一和合乎規(guī)則的，法律是由國家創(chuàng)制的行為規(guī)則，是統(tǒng)治階級(jí)以國家名義發(fā)布并為全社會(huì)人們所遵循的行為準(zhǔn)則，其目的正是為了規(guī)范和統(tǒng)一人們的行為。而“法律秩序是一種多維事物，只有把多種維度當(dāng)做變項(xiàng)，才能對(duì)法律進(jìn)行徹底的研究。我們不應(yīng)該空談法律與強(qiáng)制、法律與國家、法律與規(guī)則或法律與道德之間必要的聯(lián)系，而應(yīng)該考慮這些聯(lián)系在什么程度上和在什么條件下發(fā)生?！盵11]P10對(duì)于能夠自發(fā)自生秩序的，應(yīng)允許其自發(fā)自生，政府應(yīng)該讓位，如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的某些秩序；反之，對(duì)于不能夠自發(fā)自生秩序的，政府權(quán)力應(yīng)該挺身而出，如2009年發(fā)生的波及全世界的嚴(yán)重金融危機(jī)，靠市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的自發(fā)自生某些秩序已經(jīng)不可能實(shí)現(xiàn)調(diào)整，最后只能依靠政府權(quán)力“救市”調(diào)控，事實(shí)的確如此。

筆者認(rèn)為，自發(fā)自生秩序與行政權(quán)的秩序創(chuàng)造都是必要和不可或缺的，完全否定或夸大哪一個(gè)都是錯(cuò)誤的，甚至有人認(rèn)為：“盡管對(duì)自生自發(fā)的有序化力量的運(yùn)用能夠使我們促成一種我們永遠(yuǎn)也不可能在智識(shí)上加以把握或刻意安排的高度復(fù)雜(即要素?cái)?shù)量極大、種類繁多、條件極為不同)的秩序的形成，但是與我們對(duì)一種經(jīng)由安排而產(chǎn)生的秩序之細(xì)節(jié)所具有的控制力相比較，我們對(duì)上述那種復(fù)雜秩序的細(xì)節(jié)的控制力仍舊要弱得多。”[12]P19例如兩岸同樣遇到天災(zāi)時(shí)，大陸是絕對(duì)以政府為主體進(jìn)行救災(zāi)，臺(tái)灣當(dāng)局在救災(zāi)能力和動(dòng)員能力上遠(yuǎn)不如大陸政府，但由于臺(tái)灣已經(jīng)初步形成了一個(gè)有自發(fā)性、專業(yè)性、強(qiáng)目的性的公民社會(huì)及相關(guān)組織、專業(yè)團(tuán)體，他們平時(shí)參與日?；顒?dòng)，天災(zāi)后在當(dāng)局人員無法到達(dá)時(shí)積極組織自救，顯然臺(tái)灣地區(qū)公民社會(huì)的自治能力目前強(qiáng)于大陸。對(duì)自發(fā)自生秩序的承認(rèn)與讓位，正是行政權(quán)謙抑性的表現(xiàn)。

(三)私權(quán)的私益性與行政權(quán)的公益性各得其所

私權(quán)相對(duì)于公權(quán)，行政權(quán)是典型的公權(quán)。私權(quán)是公權(quán)的基礎(chǔ)，公權(quán)說到底也是為私權(quán)服務(wù)的。私權(quán)主要包括財(cái)產(chǎn)利益及人身利益兩個(gè)方面。私權(quán)的私益性包括目的的私益性和空間的私益性兩方面，公民私權(quán)的行使和義務(wù)的履行，維護(hù)了私人自主選擇的自由，有利于個(gè)人追求和自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)能夠促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展；另一方面，私權(quán)的擁有與享受具有空間的私益性，房屋、食品等的擁有與使用具有一定的隱蔽性，這樣能保障自由的實(shí)現(xiàn)。行政權(quán)具有公益性，政府正是通過行政來增量社會(huì)公共福利，甚至說行政權(quán)就是為公益而生也不為過。行政權(quán)的公益性也體現(xiàn)在兩個(gè)方面，包括目的的公益性和空間的公益性兩方面。

在社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，私權(quán)主體都是主張不同的具體利益要求的人，每個(gè)人都是自身利益的最佳判斷者和實(shí)踐者，都明了自己在社會(huì)生活中的所在和位置。如果政府為更高的價(jià)值或公共利益而對(duì)私人權(quán)利的行使和義務(wù)的履行施加強(qiáng)制或干預(yù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)要有適當(dāng)?shù)睦碛?，而這適當(dāng)?shù)睦碛烧切姓?quán)謙抑性的表現(xiàn)。在中國，涉及房屋拆遷的惡性案件屢屢發(fā)生就是行政權(quán)非謙抑性的表現(xiàn)。而其行為的目的有時(shí)很難說具有公益性，如為了建商品房的強(qiáng)制拆遷，可能是為了某些人的私利或小團(tuán)體利益；而“夫妻黃碟案”①的發(fā)生則表明，私人空間公權(quán)的進(jìn)入是必須有條件的，不可擅自。因此，行政權(quán)謙抑性的實(shí)現(xiàn)需要仰仗行政法的作為，并以責(zé)任的追究加以落實(shí)。行政法所維護(hù)的公共利益表現(xiàn)為各社會(huì)共同體之間的秩序、安全、公正、自由等人類基本的生存價(jià)值和制度環(huán)境，這種利益有時(shí)是超越私法上私主體的具體的和特殊的利益的，比如在維護(hù)國家安全、在國家而臨戰(zhàn)爭時(shí)，公民公法上的義務(wù)是高于公民私法上的權(quán)利的。但無論如何，他必須是具有正當(dāng)性與合理性的。私權(quán)優(yōu)先是行政權(quán)謙抑性的又一表現(xiàn)，那種認(rèn)為：“公共利益是為維護(hù)共同體之間的共存共處而存在的，是共同體之間的最高利益和根本利益?！盵13]P126的觀點(diǎn)值得商榷。

(四)公民權(quán)利程度的強(qiáng)化與政府行政權(quán)強(qiáng)制的弱化

公民權(quán)利內(nèi)容隨著社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化的進(jìn)步而進(jìn)步，公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式、救濟(jì)程度都發(fā)生了重大變化，原先公民權(quán)利主要集中在人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，后逐步擴(kuò)大到政治權(quán)利、社會(huì)權(quán)利。一些新的權(quán)利開始被承認(rèn)，如探視權(quán)、知情權(quán)等。人權(quán)概念的提出，使對(duì)公民權(quán)利的認(rèn)識(shí)提升到一個(gè)新臺(tái)階，國內(nèi)憲法的確立與國際法的承認(rèn)，都使公民權(quán)利的保護(hù)程度與力度日新月異。1997年10月27日和1998年10月5日，中國政府相繼簽署了兩個(gè)人權(quán)公約《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。2001年2月28日，第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》。而“人權(quán)入憲”揭開公民權(quán)利保護(hù)的新篇章。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，政府權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系經(jīng)過了三個(gè)重要發(fā)展階段：公民權(quán)利本位階段、公民權(quán)利范圍擴(kuò)張階段、公共管理階段。公共管理是處理政府權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系的新范式，它是以公民權(quán)利為本位、以切實(shí)保障和實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利為宗旨、公民權(quán)利主體成為公共權(quán)力主體的新階段。[14]這三個(gè)階段都將公民權(quán)利置于中心位置，并使保護(hù)趨向?qū)嵸|(zhì)合理性。

如前所述，具有暴力性質(zhì)的行政權(quán)需要謙抑，而這又得益于行政權(quán)自身的弱化。西方福利國家時(shí)代的到來，行政權(quán)的內(nèi)容、手段、方式皆發(fā)生變化，行政權(quán)已不僅僅限于傳統(tǒng)權(quán)力范圍，“政府越來越多地從事社會(huì)福利提供，越來越多地重視社會(huì)服務(wù)的提供”， 公民權(quán)利的多元化和自治化成為肢解公權(quán)力的根本動(dòng)因，迫使公權(quán)力聽命、服務(wù)于公民權(quán)利，并只能在必要、有限的維度內(nèi)行使，以滿足公民權(quán)利的訴求。孟德斯鳩設(shè)想的三權(quán)分立模式，已然受到很大程度的沖擊和修正。而中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)現(xiàn)，平等、公平競爭態(tài)勢(shì)影響了政府行政權(quán)的行使，非權(quán)力行政開始廣泛適用——行政機(jī)關(guān)實(shí)施的不具有強(qiáng)制命令性質(zhì)的非權(quán)力作用性的行政活動(dòng)方式，主要有：行政指導(dǎo)，行政契約，行政獎(jiǎng)勵(lì)，行政調(diào)查，行政公示，行政資助(扶助、補(bǔ)助)，政府采購，行政經(jīng)營，行政出讓(拍賣)，公共設(shè)施建設(shè)(開發(fā))與提供服務(wù)，以及在狹義行政指導(dǎo)范疇之外的非拘束性行政計(jì)劃，等等。[15]既傳統(tǒng)強(qiáng)制、暴力的行政行為開始謙抑，而非暴力、強(qiáng)制的行政行為開始活躍，符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)民主化要求的協(xié)商性、契約性、非權(quán)力強(qiáng)制性的管理手段日益受到青睞。

二、行政權(quán)謙抑性的行政法實(shí)現(xiàn)路徑

“治理人類不要用極端的方法。對(duì)于自然所給予我們領(lǐng)導(dǎo)人類的手段，應(yīng)該謹(jǐn)慎地使用?！盵16]P85雖然，筆者認(rèn)為從行政法的角度看謙抑性也是行政權(quán)應(yīng)有的自然屬性，但是，我們也不能否認(rèn)人的主觀能動(dòng)性，即當(dāng)行政權(quán)應(yīng)有的謙抑性自然屬性不足時(shí)，人是可以通過行動(dòng)來促成規(guī)則的形成或目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，這就是人的理性。行政法不單是對(duì)人們?cè)谛袆?dòng)秩序中進(jìn)化而來的具有謙抑性的規(guī)則的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)，還可以通過制度安排實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的謙抑性。1996年實(shí)施的《行政處罰法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰?！边@其中的“陳述和申辯”、“復(fù)核”、“采納”尤其是“不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰”②都是行政權(quán)謙抑性的表現(xiàn)?！秶型恋厣戏课菡魇张c補(bǔ)償條例》就在許多方面體現(xiàn)行政權(quán)謙抑性：強(qiáng)制搬遷應(yīng)先予以補(bǔ)償、補(bǔ)償金不得低于市場(chǎng)價(jià)、房屋征收應(yīng)廣泛聽取意見、七種公共利益可為征房前提、90%以上被征收人同意方可危房改造、非因公共利益拆遷應(yīng)自愿公平、實(shí)施搬遷禁斷水?dāng)嚯姅鄽?、將“拆遷”改為“搬遷”等，都折射出法治理念的進(jìn)步。

(一)轉(zhuǎn)變觀念：平等、自由、合作、公開

1．平等理念。 “法律面前人人平等”同樣也包括了行政主體和行政相對(duì)人的平等，這種平等應(yīng)該是深入骨髓的，而不應(yīng)該是流于形式的。“平等的要求已經(jīng)不再限于政治權(quán)利方面，它也擴(kuò)大到了個(gè)人的社會(huì)地位方面了；必須加以消滅的不僅是階級(jí)特權(quán)，而且是階級(jí)差別本身?！盵17]P21可以說，不平等的鬼魅一直阻礙中國法治化的進(jìn)程。在實(shí)際行政法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)與公民之間在事實(shí)上是不平等的，行政主體事實(shí)上也確實(shí)優(yōu)于行政相對(duì)人?；谶@種狀況，行政法就應(yīng)該在平等理念的指引和規(guī)范下，針對(duì)行政相對(duì)人的不利處境而賦予其更多的權(quán)利，對(duì)行政主體則應(yīng)該施加更多的義務(wù)，通過對(duì)相對(duì)人權(quán)利的保障來提升行政相對(duì)人的地位以實(shí)現(xiàn)雙方的真正平等。如果只是按照形式上的平等來要求，法律規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)對(duì)等，實(shí)則他們?nèi)圆黄降取１砻嫔蠈?duì)等的法律規(guī)定，會(huì)使形式上的平等掩蓋實(shí)質(zhì)上的不平等，其結(jié)果仍然是不平等或強(qiáng)弱對(duì)比更加懸殊，所以，我們需要的是一種實(shí)質(zhì)上的平等的理念支撐。在行政法律關(guān)系中，我們不宜故意人為地強(qiáng)調(diào)雙方主體地位的不平等，更不宜強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的單方面特權(quán)，而是應(yīng)該打破身份的標(biāo)識(shí)，確立行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人平等的理念。甚至平等理念在行政權(quán)如何謙抑性方面具有基礎(chǔ)性的地位，與前面所論一樣，是行政權(quán)的實(shí)質(zhì)謙抑。

2．自由理念。 自由是哲學(xué)和法學(xué)上的永恒命題，也是人類的一個(gè)追求目標(biāo)。自由意識(shí)一旦扎根于人腦，形成一種“固有精神實(shí)體”便成為“自由理念”。[18]“自由意味著人，主體的自我實(shí)現(xiàn)?！盵19]P178自由理念對(duì)于行政相對(duì)人而言，表明了行政相對(duì)人獨(dú)立自主地位的確立，同時(shí)，自由理念要求行政機(jī)關(guān)尊重行政相對(duì)人的意愿和權(quán)利。通過廣泛的個(gè)體自由的表述，在現(xiàn)實(shí)層面上起到了最大程度調(diào)動(dòng)積極性的作用，在價(jià)值層面上則促進(jìn)了個(gè)人自由與社會(huì)和諧統(tǒng)一的深層次的自由的發(fā)展。所以，自由理念，無論立于行政法還是整個(gè)法律體系，都大有裨益?？梢哉f，“自由是制度的某種結(jié)構(gòu)——最大限度地提高在一切人享有的平等自由的完整體系中的最少受益者的自由價(jià)值。這確定了社會(huì)正義的目的?！盵20]P192-195而且自律是自由前提下的自律，一個(gè)連自由的空間都沒有的人，何談空間內(nèi)的約束？政府對(duì)公民自由的“放任”，是一種謙抑性的讓渡，其實(shí)也是在“蓄水養(yǎng)魚”。雖然從時(shí)間上講，我們距離自由包括隨意追求自由還很遙遠(yuǎn)，但作為行政法真的應(yīng)該在目前權(quán)利保障的同時(shí)，適當(dāng)對(duì)公民的自由有所考慮與側(cè)重。而且，筆者還認(rèn)為，自治是自由應(yīng)有的內(nèi)容，體現(xiàn)自由的“度”，但這在中國當(dāng)下需要的不僅是制度建設(shè)，更多的是需要觀念的轉(zhuǎn)變。

3．合作理念。 政府要有效地實(shí)施行政管理，必須得到公民的配合和支持，需要公民積極地參與行政活動(dòng)。其實(shí)，“歷史上，任何一種成型的社會(huì)傳統(tǒng)都含有某種和諧成分，只是在謀求和諧的方法、和諧的程度以及價(jià)值傾向上有些差異?！盵21]P162在民主政治的發(fā)展趨勢(shì)下，行政法的運(yùn)作更加凸顯其與相對(duì)方的交涉性，行政主體與相對(duì)人之間的合作關(guān)系日趨明顯。而合作理念無疑是二者思想上溝通的橋梁。筆者認(rèn)為，行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系，是一個(gè)長期而且穩(wěn)定的關(guān)系，政府與人民之間存在著“復(fù)雜的相互依賴之網(wǎng)”，行政關(guān)系的順利運(yùn)作“需要團(tuán)結(jié)和一定程度的信任和信賴”，[22]行政過程是實(shí)現(xiàn)公共利益和個(gè)人利益的過程：行政主體只有在與行政相對(duì)人的合作中才能真正實(shí)現(xiàn)其行政職能；行政相對(duì)人也只有在與行政主體的配合中，在行政的參與中，方能保護(hù)自己的權(quán)益。現(xiàn)代行政法的發(fā)展表明，行政權(quán)的強(qiáng)制作用并不總是萬能的，它會(huì)由于相對(duì)一方有形無形的抵制而大大降低其功效；行政機(jī)關(guān)也不總是需要運(yùn)用行政權(quán)來強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)行政目的，它還可以運(yùn)用一些權(quán)力色彩較弱的行政手段來促使相對(duì)方主動(dòng)參與實(shí)現(xiàn)行政目的，或者自覺服從行政機(jī)關(guān)的意志。正是基于這種認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，在當(dāng)今的背景下，樹立合作理念是十分必要和必需的。以往的行政法研究中過分夸大了公益和私益的對(duì)立，夸大行政主體和行政相對(duì)人的對(duì)立，泯滅了雙方合作的潛質(zhì)，而這與民主政治是不相適應(yīng)的。為了適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要，行政權(quán)只有積極爭取相對(duì)方的配合與合作才能實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。甚至筆者認(rèn)為，其實(shí)公民與行政機(jī)關(guān)在行政法律關(guān)系中具有行政共同體③性質(zhì)。而事實(shí)上，在我國目前的行政管理活動(dòng)中，行政合同、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃等具有時(shí)代特征的非強(qiáng)制性的帶有合作色彩的行政行為已經(jīng)大量存在，筆者認(rèn)為，這正是合作理念在實(shí)踐中孕育的結(jié)晶。

4．信息公開。“規(guī)則和原則的公開性有時(shí)候被當(dāng)作檢測(cè)規(guī)則和原則是否道德的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)則的公開適用的意義在于讓人們目睹正義的實(shí)現(xiàn)。就像避免表明不正當(dāng)性一樣，公開的聽證有助于防止道德敗壞?！盵23]P52狹義行政信息公開作為行政程序法中的一項(xiàng)重要制度，是行政公開的主要內(nèi)容之一。它有兩方面的含義：一是行政權(quán)力運(yùn)作的過程和結(jié)果向社會(huì)和公眾公開；二是國家行政機(jī)關(guān)擁有和掌握的信息向社會(huì)和公眾公開。[24]之所以行政權(quán)具有特權(quán)，除其自身的“強(qiáng)力”之外，還在于政府可以通過權(quán)力獲得公民所不具有的信息，而這些信息一般都與利益息息相關(guān)，馬克思甚至認(rèn)為資本主義對(duì)無產(chǎn)階級(jí)的剝削是信息剝削。毛壽龍教授認(rèn)為，在一個(gè)信息迅速傳播的社會(huì)，當(dāng)信息掩蓋成為不可能時(shí)，以政府為主體所進(jìn)行的消息封鎖只能帶來恐慌。[25]行政信息公開作為現(xiàn)代政府的一項(xiàng)法定義務(wù)，可以從人民主權(quán)、知情權(quán)以及程序正當(dāng)上找到足夠的解釋理由。而就謙抑性而言，政府將所掌控的信息公之于眾，是行政權(quán)謙抑性使然。從經(jīng)濟(jì)角度看，信息公開的作用之一是從源頭上治理腐敗，這本身也是行政權(quán)謙抑性的表現(xiàn)。

目前在我國行政執(zhí)法實(shí)踐中，行政信息無法做到必要的公開化透明化，行政信息在行政主體與行政相對(duì)人之間呈嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，公民獲悉信息的權(quán)益即使被侵犯也得不到有效救濟(jì)。要想切實(shí)保障公民知情權(quán)的行使，矯正信息不對(duì)稱現(xiàn)狀，就必須建立一套完善可行的行政信息公開法律制度④。而從知情權(quán)入手更具針對(duì)性，換句話說，知情權(quán)方使公民明了獲得信息是自己的權(quán)利。其實(shí)，我國的信息公開已取得初步成效。例如“非典期間政府及時(shí)吸取了初期的教訓(xùn)，采納了世界衛(wèi)生組織的通行做法，建立了日?qǐng)?bào)告制度和零報(bào)告制度，強(qiáng)調(diào)任何單位和個(gè)人都不得隱瞞、緩報(bào)、謊報(bào)疫情。這一措施在一定程度上改變了那種無論在任何情況下都‘內(nèi)外有別’的信息披露做法，為今后的相關(guān)制度建設(shè)開辟了道路。”[26]P290-291政府信息公開法律制度應(yīng)建立在政府信息公開請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)之上，唯此，才能對(duì)公民的知情權(quán)予以充分的保障，也才能從根本上改變目前我國以政府依職權(quán)推動(dòng)政府信息公開的立法及實(shí)踐。

(二)轉(zhuǎn)變角色：從管理者到服務(wù)者

“行政權(quán)是管理權(quán)，進(jìn)而行政法是管理法”的觀點(diǎn)由來已久，其實(shí)這是對(duì)某一時(shí)期行政權(quán)及行政法的性質(zhì)的客觀定位，尤其在一國成立或建立之初，我國也不例外。建國之初，百廢待興，社會(huì)秩序的穩(wěn)定成為重中之重，此時(shí)行政權(quán)必然是握緊的“拳頭”，四面出擊，如果這時(shí)有行政法的話，也必然是確立行政權(quán)的管理職能，行政法是管理法。可以說，行政權(quán)作為管理權(quán)觀念在新中國暢行了60多年，但是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，政治體制改革的高漲，現(xiàn)代行政理念發(fā)生了重大的變化，政府的角色從管理者變成了服務(wù)者，服務(wù)行政要求政府拋棄治民的觀念樹立由民做主的觀念，將公眾置于行政的中心位置上，政府與公民的地位真正地趨于平等，政府將改進(jìn)服務(wù)質(zhì)量，高效率的為民服務(wù)作為其追求和目的。[27]而且政府就應(yīng)該為公民服務(wù)，因?yàn)椤靶姓?wù)是曾經(jīng)的約定”⑤。雖然管理仍然是行政權(quán)不可或缺的內(nèi)容，但性質(zhì)、內(nèi)容、范圍都已發(fā)生本質(zhì)性的變化，“行政服務(wù)中心”的高效、“社區(qū)服務(wù)站”的便捷，都使公民受益。在我國，包括大部制建設(shè)，其實(shí)也體現(xiàn)從管理者到服務(wù)者的角色轉(zhuǎn)變：因?yàn)?，管理以?qiáng)制或暴力為基本邏輯，因此，只需人的強(qiáng)悍和工具的先進(jìn)即可，所以，政府組織是可以做小的；而一旦政府需要為公民服務(wù)，那就是全方位的，人力、財(cái)力都需要加強(qiáng)，政府組織是需要做大的。其實(shí)政府大小與謙抑性與否無關(guān)，關(guān)鍵在于性質(zhì)，大的服務(wù)型政府同樣具有行政權(quán)謙抑性。

“社會(huì)角色作為與社會(huì)位置相聯(lián)系的行為模式，在法律所過問的范圍之內(nèi)，體現(xiàn)為與角色相聯(lián)系的法律規(guī)范，當(dāng)社會(huì)成員在法律規(guī)范的范圍內(nèi)扮演好了自己的社會(huì)角色時(shí)，整個(gè)社會(huì)就自然地運(yùn)行在法治的軌道上了?！盵28]P177-182但政府從管理者到服務(wù)者轉(zhuǎn)變角色是十分困難的，因?yàn)閭鹘y(tǒng)使然，因?yàn)楣ぞ咝允谷?，這就需要行政法發(fā)揮作用。因戶籍管理需要的收容審查，直到2003年3月17日，大學(xué)畢業(yè)生孫志剛，因?yàn)闆]有辦理暫住證被廣州警方強(qiáng)制收容，然后被活活打死在廣州收容人員救治站而告終結(jié)，取而代之的是具有服務(wù)性質(zhì)的《流浪乞討人員救助辦法》；目前，管理城市的主要機(jī)構(gòu)是“城市執(zhí)法局”，這是一個(gè)組織法依據(jù)不足的行政執(zhí)法主體，事實(shí)上卻行使著“管天管地管空氣”等大量的執(zhí)法權(quán)的組織。作為行政法真的應(yīng)該好好“管理”“城管”了，因?yàn)殚L期以來“大蓋帽”就是政府的觀念已沁入人心，使有些行政侵權(quán)行為披上 “合法主權(quán)的羊皮”，在侵害公民權(quán)利的同時(shí)殃及政府本身，甚至在當(dāng)下，“城管”服法就應(yīng)當(dāng)是政府行政權(quán)謙抑性最主要的對(duì)象目標(biāo)。

(三)將比例原則明確為行政法原則⑥

比例原則是針對(duì)行政機(jī)關(guān)的恣意裁量而提出的，其誕生的本身就體現(xiàn)了行政謙抑的精神。比例原則又稱最小損害原則，是指行政機(jī)關(guān)在采取行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)全面權(quán)衡有關(guān)的公共利益和個(gè)人權(quán)益，采取對(duì)公民權(quán)益造成限制或者損害最小的行政行為，并且使行政行為造成的損害與所追求的行政目的相適應(yīng)，也稱為禁止過度原則。而從行政權(quán)的謙抑性上看，比例原則或最小損害原則，恰恰使行政權(quán)的謙抑性有了可操作性，是實(shí)現(xiàn)行政權(quán)謙抑的一種工具。

比例原則調(diào)整的主要問題是：行政行為所造成的各種成本特別是對(duì)公民權(quán)益造成的限制或者損害與其收益特別是公共利益或者行政任務(wù)之間的關(guān)系。在這里，公共利益與公民權(quán)益之間、各種公共利益之間、各種公民權(quán)益之間存在著沖突，需要協(xié)調(diào)，比例原則正是為行政機(jī)關(guān)確立協(xié)調(diào)這些沖突的標(biāo)準(zhǔn)，從而使行政機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)考慮合法化，并且為審查行政行為合法性提供具體評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)行政法基本原則。

關(guān)于比例原則的法律地位大體上存在著三種做法：第一種做法是理論上將比例原則作為一般法理對(duì)待，認(rèn)為比例原則是法治原則的當(dāng)然結(jié)果，但是實(shí)踐中卻將該原則的適用范圍局限于警察法等特別行政法領(lǐng)域。[29]P59-60第二種做法是理論上將比例原則與依法行政原則聯(lián)系在一起，視前者為后者中的一個(gè)特殊問題，實(shí)踐中將比例原則適用于所有的行政行為，具有基本原則的地位。[30]P58-62第三種做法是學(xué)理研究和判例法明確宣稱比例原則是具有憲法階位的一般法律原則，是法治國家原則的要求之一，不但約束國家機(jī)關(guān)的立法和執(zhí)法行為，而且約束民事法律關(guān)系中公民個(gè)人的行為，甚至還約束國際關(guān)系中國家行為。⑦由于法律執(zhí)行的任務(wù)大多數(shù)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，而且行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)最為普遍，比例原則在行政法中具有特殊的重要性。德國是采取這種做法的典型。筆者基本上贊同德國的做法。為落實(shí)行政權(quán)謙抑性，應(yīng)將比例原則界定為行政法的基本原則，在行政裁量權(quán)如此擴(kuò)張的情形下，具體實(shí)現(xiàn)對(duì)其進(jìn)行具有可操作的控制，達(dá)到行政權(quán)的實(shí)質(zhì)謙抑。

根據(jù)我國行政法學(xué)的研究成果和行政法制的實(shí)際情況，借鑒外國特別是德國的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，比例原則包括如下三個(gè)方面的具體要求：其一，適合性(合目的性)；其二，必要性；其三，合乎比例(衡量性)。這個(gè)要求稱為狹義的比例原則，是指任何限制公民權(quán)利的手段或措施雖然是達(dá)成公共利益目的所必要的，但不可給人民施加過度的負(fù)擔(dān)。

(四)通過立法推進(jìn)行政法與民法合理分工

雖然，在當(dāng)今公法私法化的過程中，私法的原則和精神不斷地為行政法所吸收，私法中的意思自治和合意、協(xié)商精神向行政法的滲透，但兩者的分工是必須首先得到承認(rèn)的。因?yàn)椤靶姓ㄋ椒ɑ⒎呛翢o邊界”。“分工的來源就是人類持續(xù)不斷地追求幸福的愿望，分工的作用在于維持社會(huì)的平衡。”[31]P189任何分工或分權(quán)本身都有利于減少或減低事務(wù)成本，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)最優(yōu)化，而行政經(jīng)濟(jì)原則自然是行政權(quán)謙抑性的固有內(nèi)容。在體現(xiàn)行政權(quán)謙抑性的分工中，最重要的是行政法與民法的合理分工，也就是說，應(yīng)該歸民法調(diào)整的，行政法必須讓位于民法，否則就是行政權(quán)的非謙抑或廣義的越權(quán)。包括：公民能自律的、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)能解決的、行業(yè)組織能自治的等皆由民法調(diào)整。尤其在對(duì)違法行為的處理上，一定要分清民事違法與行政違法，前者適用民事責(zé)任予以追究；后者適用行政責(zé)任予以追究。“其中，憲法中的規(guī)范和純粹行政法的規(guī)范屬于前置型的強(qiáng)制性規(guī)范，不宜安排到民法典內(nèi)部，仍應(yīng)保留在憲法和行政法中；為實(shí)現(xiàn)特定公共政策目標(biāo)的強(qiáng)制性規(guī)范屬于外設(shè)型的強(qiáng)制性規(guī)范，應(yīng)安排于民事特別法和行政法規(guī)當(dāng)中，也不宜安排在民法典內(nèi)部；為自治的私法行為設(shè)定最低法律要求的強(qiáng)制性規(guī)范以及鋪設(shè)通往公法管道的強(qiáng)制性規(guī)范屬于內(nèi)設(shè)型的強(qiáng)制性規(guī)范，則應(yīng)安排在民法典內(nèi)部?！盵32]具體而言，(1)有些問題雖然是“私”的問題(民法問題)，但只有采用“公”的(行政法)手段才能解決(如賭博、嫖娼問題)；(2)有些問題雖然是“公”的問題，但只有通過“私”的方法方能妥當(dāng)處理(如政府發(fā)行國債)；(3)有些問題雖然是“私”的問題，但需要行政法規(guī)范來輔助(如民事登記)；(4)有些問題雖然是“公”的問題，但需要民法來協(xié)助(如行政合同)；(5)有些問題既是“私”的問題，也是“公”的問題，需要民法和行政法協(xié)同處理(如環(huán)境保護(hù)問題)。[33]

(五)確立適應(yīng)行政權(quán)謙抑性的行為方式

1．行政合同⑧因平等合意而謙抑。行政合同屬于一種雙務(wù)的行政行為。行政合同的“契約自由是公法與私法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，只有獨(dú)立的人格和意思選擇的自由才能保證作為主體的獨(dú)立法律地位。在公法私法化的過程中，對(duì)立主體地位主張?jiān)谛姓I(lǐng)域中，作為當(dāng)事人的雙方都是行政法律主體?！盵34]P220行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行公務(wù)時(shí)需要與相對(duì)方協(xié)商，相互意思表示一致后才能實(shí)施相應(yīng)行為。與其它行政行為相比，行政合同行為是通過契約的方式將國家所要達(dá)到的行政管理目標(biāo)固定化、法律化，并在合同中規(guī)范雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。相對(duì)于單方行政命令而言，行政合同較能發(fā)揮相對(duì)人的積極性和創(chuàng)造性，因而在現(xiàn)代行政管理中被國家行政機(jī)關(guān)越來越廣泛地運(yùn)用。行政合同是一種新型的合同制度，是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的結(jié)果，是國家行政管理從單純統(tǒng)治模式發(fā)展到為社會(huì)公眾服務(wù)模式的結(jié)果，是行政民主的表現(xiàn)。

行政合同的謙抑性表現(xiàn)在：他將傳統(tǒng)行政決定或行政命令的單方?jīng)Q定性轉(zhuǎn)換為雙方合意性，因而強(qiáng)力的程度弱化，引起反感或?qū)α⒌目赡苄越档?；同時(shí)，合同的平等性使政府與公民處于同一層位，其謙虛的姿態(tài)使合同的內(nèi)容更容易達(dá)成。行政合同謙抑性的行政法安排主要是應(yīng)通過立法盡量明確行政決定轉(zhuǎn)化為行政合同的范圍與效力。必要時(shí)可以制定統(tǒng)一的《行政合同法》或在《行政程序法》中規(guī)定一編。制定《合同法》時(shí)沒有行政合同內(nèi)容，既是一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)所致，也是受所謂專業(yè)槽限制拖累。

2．行政指導(dǎo)因溫和柔性而謙抑。行政指導(dǎo)屬于“積極行政”的范疇，是指行政主體在其職責(zé)、任務(wù)或其所管轄的事物范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對(duì)方的同意或協(xié)助下，適時(shí)靈活地采取非強(qiáng)制手段，以有效地實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。行政指導(dǎo)的產(chǎn)生和發(fā)展與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之間具有密不可分的關(guān)系。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促使經(jīng)濟(jì)理論的不斷更新，這無疑會(huì)影響政府管理經(jīng)濟(jì)的具體手段發(fā)生變化。行政指導(dǎo)可以說是“從主張完全排斥政府干涉到主張政府強(qiáng)硬干預(yù)再到主張政府進(jìn)行柔軟干預(yù)的產(chǎn)物”。[35]P315從學(xué)理分析，行政指導(dǎo)屬于積極行政與消極行政中的“積極行政”的范疇。行政指導(dǎo)的謙抑性表現(xiàn)在：他一改往日行政的暴力或強(qiáng)制的態(tài)勢(shì)，以一種溫和的柔性方式實(shí)現(xiàn)行政目的，且以公民的同意或配合為行為基礎(chǔ)，具有一種“天真討好心理”和“靈活便利心理”，[36]既有利于降低行政成本，也有利于降低社會(huì)成本。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家實(shí)施行政指導(dǎo)最引人注目的是日本。在日本行政指導(dǎo)具有五種功效：“應(yīng)急性、簡便性、溫情性、穩(wěn)當(dāng)性和隱蔽性”，[37]而成為替代傳統(tǒng)行政行為的主要方式，是一把“金鑰匙”，效果顯著，尤其是在處理日美貿(mào)易摩擦?xí)r被頻頻使用，甚至被美國效仿。

行政指導(dǎo)謙抑性的行政法安排主要是應(yīng)盡量加快行政指導(dǎo)法制化建設(shè)，尤其是責(zé)任追究。有人認(rèn)為應(yīng)從以下四個(gè)方面加以立法完善：“一是通過完善行政訴訟法律規(guī)范將行政指導(dǎo)納入司法審查范圍；二是在行政程序法典中專門設(shè)置行政指導(dǎo)行為約束條款；三是在條件成熟之際適時(shí)制定出專門的行政指導(dǎo)行為法典；四是在各層次制定和完善配套的相關(guān)法律規(guī)范?！盵38]P168

3．行政獎(jiǎng)勵(lì)因積極激勵(lì)而謙抑。行政獎(jiǎng)勵(lì)是指行政主體依照法定條件和程序，對(duì)為國家和社會(huì)作出重大貢獻(xiàn)的單位和個(gè)人，給予物質(zhì)和精神鼓勵(lì)的具體行政行為。其目的是表彰先進(jìn)，鞭策后進(jìn)，充分調(diào)動(dòng)和激發(fā)人們的積極性與創(chuàng)造性。[39]P299行政獎(jiǎng)勵(lì)雖然是針對(duì)特定個(gè)人、組織頒發(fā)的，但它對(duì)一般公眾有普遍的激勵(lì)作用。首先，行政獎(jiǎng)勵(lì)的適用范圍、對(duì)象和條件通常通過法律、法規(guī)向社會(huì)公開，人們欲獲得相應(yīng)獎(jiǎng)勵(lì)，即會(huì)自覺努力創(chuàng)造條件，去實(shí)現(xiàn)法律、法規(guī)規(guī)定的要求；其次，受獎(jiǎng)的先進(jìn)模范人物及其事跡通常會(huì)通過新聞媒介或行政文件向社會(huì)公布，這對(duì)廣大社會(huì)公眾無疑會(huì)起到相應(yīng)的宣傳教育作用，激發(fā)他們向先進(jìn)模范人物學(xué)習(xí)，從而積極做出相應(yīng)獎(jiǎng)勵(lì)設(shè)立者欲鼓勵(lì)人們做出的某種行為，達(dá)到行政管理的相應(yīng)目的。很顯然，這種管理方式相較于行政命令、行政強(qiáng)制、行政處罰的方式，淡化了權(quán)力色彩，體現(xiàn)了對(duì)相對(duì)人的尊重，更多地體現(xiàn)了民主性。當(dāng)然，行政獎(jiǎng)勵(lì)并不能代替行政命令、強(qiáng)制、處罰等傳統(tǒng)的管理手段，作為一種新的管理手段，它只能是傳統(tǒng)管理手段的補(bǔ)充。[40]

行政獎(jiǎng)勵(lì)的謙抑性表現(xiàn)在：獎(jiǎng)勵(lì)與懲罰本是社會(huì)管理中的一對(duì)范疇，但在傳統(tǒng)行政法中以懲戒為主要目標(biāo)手段，獎(jiǎng)勵(lì)似乎可有可無。行政獎(jiǎng)勵(lì)因?yàn)榧?lì)作用而達(dá)到行政目的，建立行政獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制是改進(jìn)管理方式、提高行政效率的一項(xiàng)重要內(nèi)容?！靶姓?jiǎng)勵(lì)是順應(yīng)民主政治和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)而勃興的一種新型行政模式，它能夠克服傳統(tǒng)的命令——服從模式的不足，最大限度地調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的主動(dòng)性和創(chuàng)造性，既提高了行政效率，又使公民的主體地位受到尊重，體現(xiàn)了深厚的人文主義精神。”[41]行政獎(jiǎng)勵(lì)實(shí)際上是行政激勵(lì)機(jī)制中的一種或一個(gè)環(huán)節(jié)，激勵(lì)機(jī)制是指既激勵(lì)行政主體積極行政、為公眾謀求更多的公益，又激勵(lì)相對(duì)方積極實(shí)踐法定權(quán)利、參與行政，以實(shí)現(xiàn)私益的遞增。現(xiàn)代行政法正是通過制約機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制的協(xié)調(diào)運(yùn)作，形成最佳的資源配置格局，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代行政法的價(jià)值目標(biāo)。[42]

行政獎(jiǎng)勵(lì)實(shí)現(xiàn)行政權(quán)謙抑性的行政法安排主要是應(yīng)該加強(qiáng)行政獎(jiǎng)勵(lì)立法，尤其是因獎(jiǎng)勵(lì)而被侵權(quán)的法律保護(hù)。行政獎(jiǎng)勵(lì)在我國作為一種新型的施政手段，已深刻影響到了行政相對(duì)人的利益，特別是政府發(fā)布的舉報(bào)有獎(jiǎng)，如稅務(wù)、工商、公安的舉報(bào)有獎(jiǎng)，不兌現(xiàn)獎(jiǎng)勵(lì)的現(xiàn)象已屢屢發(fā)生。但由于行政獎(jiǎng)勵(lì)制度混亂，當(dāng)行政相對(duì)人利益受到侵害時(shí)，救濟(jì)道路舉步維艱。因而在我國規(guī)范行政獎(jiǎng)勵(lì)制度并為行政相對(duì)人提供法律救濟(jì)途徑顯得十分重要。[43]

4．行政服務(wù)因恭敬服務(wù)而謙抑。服務(wù)型行政體現(xiàn)的是在新的歷史條件下政府與管理相對(duì)方之間的一種新型合作關(guān)系，要求政府行為應(yīng)以作為被服務(wù)對(duì)象的公眾的滿意為目標(biāo)，賦予了行政管理在當(dāng)前歷史條件下新的內(nèi)涵。這種管理是與以往的管理不同的，它是建立在為社會(huì)服務(wù)的原則基礎(chǔ)上的，管理是手段，服務(wù)是目的。由于它把為社會(huì)提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)作為至上原則，于是產(chǎn)生了遵循“服務(wù)為目的”這一主導(dǎo)思想的行政服務(wù)行為。作為一種新型行政行為，行政服務(wù)內(nèi)容十分廣泛，甚至許多傳統(tǒng)約束行為都可以轉(zhuǎn)換為行政服務(wù)行為，這既有必要，又有可能。行政服務(wù)的謙抑性表現(xiàn)在：行政服務(wù)讓政府及其公務(wù)員在公民面前俯下身子，成為仆人，回歸人們當(dāng)初讓渡權(quán)利的本意，也使實(shí)際上長期存在的不平等行政權(quán)力關(guān)系趨向?qū)嵸|(zhì)平等。不但確立公民的“主人”意識(shí)，也確立政府及其公務(wù)員的“公仆”意識(shí)，假以時(shí)日，養(yǎng)成習(xí)慣，真乃公民之幸事。

行政服務(wù)實(shí)現(xiàn)行政權(quán)謙抑性的行政法安排主要是：第一，建立行政服務(wù)的績效管理評(píng)估機(jī)制；第二，建立嚴(yán)格的責(zé)任追究制度，責(zé)任追究重點(diǎn)應(yīng)是行政服務(wù)不作為，它不但傷民心，還損害政府形象。

三、結(jié)束語

行政權(quán)謙抑性與行政權(quán)的正當(dāng)性是緊密相連的，謙抑的行政權(quán)才是正當(dāng)?shù)?，而正?dāng)?shù)男姓?quán)必須是謙抑的。在傳統(tǒng)行政法理論下，代表民意的立法機(jī)關(guān)授權(quán)是行政機(jī)關(guān)獲得和行使行政權(quán)正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)。但在現(xiàn)代行政國家的語境下，面對(duì)日趨復(fù)雜的高技術(shù)性的規(guī)制事項(xiàng)，行政權(quán)的正當(dāng)性理論發(fā)生變遷，行政機(jī)關(guān)“專家統(tǒng)治論”興起。但行政機(jī)關(guān)的專業(yè)性理論同樣存在缺陷，主要問題在于經(jīng)專業(yè)機(jī)關(guān)作出的決定未必為大眾所接受和認(rèn)同，專家介入行政還容易引起利益連結(jié)而犧牲公益。[44]P23于是，行政權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)“參與模式”理論誕生。由于利害關(guān)系人可以參與行政決定過程，影響行政決定的制成，行政權(quán)自然就謙抑了，當(dāng)然也就正當(dāng)了，顯然兩者互為前提與結(jié)果。政府行政權(quán)謙抑性反映的是一種現(xiàn)代政府的處事哲學(xué)，它首先體現(xiàn)為政府和公務(wù)員面對(duì)民眾的謙遜心態(tài)。在其實(shí)施行政權(quán)時(shí)注重公民意志的表達(dá)，積極鼓勵(lì)發(fā)展社會(huì)治理主體，抱有社會(huì)自治的治理思維，放權(quán)于民，鼓勵(lì)公民參與。與此同時(shí)，應(yīng)通過行政法弱化行權(quán)權(quán)優(yōu)先性，改變“特別權(quán)力關(guān)系”，謹(jǐn)慎適用“不停止執(zhí)行”原則，將行政模式從規(guī)制轉(zhuǎn)變到給付、從消極轉(zhuǎn)變到積極、從管理轉(zhuǎn)變到服務(wù)，讓非強(qiáng)制化行政成為普遍、非懲罰化行政落到實(shí)處，然后在越權(quán)無效的最低標(biāo)準(zhǔn)下做到責(zé)任追究，做到依法行政。

注釋：

① 2002年8月18日發(fā)生的轟動(dòng)全國的陜西延安“夫妻看黃碟”案最終以延安市寶塔區(qū)公安分局賠償當(dāng)事人張某夫婦人民幣29137元以及處罰執(zhí)法干警而于2002年的最后一天塵埃落定。有人認(rèn)為此事的“圓滿解決”使得遺憾沒有帶入新的一年，值得大書特書，還有人認(rèn)為“在中國的法治建設(shè)進(jìn)程中，‘延安夫妻看黃碟’事件必將載入史冊(cè)，成為中國當(dāng)代文明發(fā)展史上的一個(gè)標(biāo)志性和符號(hào)性的事件之一”。朱達(dá)志：《“夫妻看黃碟”責(zé)任僅在派出所？》，載《江南時(shí)報(bào)》2003年1月16日。

② 即“申辯禁止不利變更原則”，是繼刑法“上訴不加刑”的第二次立法確定。

③ “行政共同體”概念是筆者的首創(chuàng)，并有所論述，詳見張弘：《公民行政法主體性地位解讀》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009第6期，并另將有完整的論文闡釋。

④ 值得慶幸的是，《中華人民共和國政府信息公開條例》已經(jīng)2007年1月17日國務(wù)院第165次常務(wù)會(huì)議通過，自2008年5月1日起施行。2009年12月2日最高人民法院通過中國法院網(wǎng)、法制網(wǎng)公布《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》，向全社會(huì)公開征求修改意見和建議。因信息不公開請(qǐng)求訴訟救濟(jì)幾成現(xiàn)實(shí)。

⑤ 筆者認(rèn)為，行政服務(wù)參見是政府在履行曾經(jīng)的約定，既當(dāng)公民在原初轉(zhuǎn)移權(quán)力給政府的時(shí)候，其實(shí)也將政府為自己服務(wù)一并轉(zhuǎn)移，不可能只轉(zhuǎn)移權(quán)利不轉(zhuǎn)移義務(wù)。對(duì)此參見筆者：《你就該為我服務(wù)因?yàn)槲覀冊(cè)?jīng)有約——行政服務(wù)契約意義解讀》，載張弘：《公共行政與服務(wù)行政下中國行政法的結(jié)構(gòu)性變革》，法律出版社，2010年版，第189-198頁。

⑥ 以往我國學(xué)者多適用“行政合理”原則，而使用“比例原則”是近些年的事，有人認(rèn)為應(yīng)以“比例原則”代替“行政合理”原則，如鄭英：《論行政合理性原則在司法審查中的運(yùn)用》，載《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2006第5期。筆者不完全贊同，因?yàn)椤靶姓侠怼北取氨壤瓌t”的適用范圍更廣泛。

⑦ uergen Schwartz，European Administrative Law，Sweet & Maxwell 1992，p．677-707．有關(guān)比例原則的地位和適用范圍，德國學(xué)者存在著爭議。Ress認(rèn)為，比例原則的適用范圍超過了可能接受的限制，而Forsthoff也認(rèn)為，比例原則從行政法的級(jí)別之所以上升到了憲法水平，是因?yàn)閷?duì)該原則地位變化必要性的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，以及立法在某些方面對(duì)行政的非法屈從。

⑧ 2015年頒施的修訂后的《行政訴訟法》將行政合同稱謂行政協(xié)議，可以行政訴訟，雖然范圍有限但是進(jìn)步，行政協(xié)議被司法審查本身就是一種謙抑性。

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(責(zé)任編輯：唐艷秋)

Research on Tolerant Rule of Administrative Power and Theory Preparation of Administrative Law

ZhangHong

(Law School of Liaoning University, Shenyang Liaoning 110036)

To be a kind of public power, administrative power should also have similar tolerant rule as criminal law. Heteronomy of administrative power is restrained by self-discipline of people. Spontaneous social order is supplied with creative order of administrative power. Private good of private interest and public welfare of administrative power should have their own places. There must be a trend that civil rights have been strengthening and administrative powers of governments have been weakening. Thins all above make tolerant rule of administrative power has certain natural attributes. How to keep tolerant rule of administrative power and theory preparation of administrative law are also discussed in this essay(including changing ideas, converting the role, establishing principle of proportionality, promoting rational divisions of Administrative Law and Civil Law, formulating acts which fits for tolerant rule of administrative power).

tolerant rule of administrative power; natural attributes; establishing principle of proportionality

1002—6274(2017)03—090—10

本文系遼寧省社科基金重大項(xiàng)目“行政執(zhí)法問題與對(duì)策研究”(L13AFX002)的階段性研究成果。

張 弘(1962-)，男，遼寧岫巖人，遼寧大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)。

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