劉鐵光

商標(biāo)共存干預(yù)制度的體系化解釋與改造

劉鐵光

商標(biāo)共存可導(dǎo)致消費者混淆，應(yīng)根據(jù)商標(biāo)共存的不同類型采取不同的干預(yù)政策。協(xié)議商標(biāo)共存的干預(yù)應(yīng)以防止混淆為原則與限度，非協(xié)議商標(biāo)共存的干預(yù)應(yīng)契合相關(guān)的制度體系。應(yīng)以防止混淆為原則與限度，對《商標(biāo)法》第5條、第42條以及相關(guān)的制度體系進行改造。非協(xié)議共存應(yīng)對相同性同類商標(biāo)共存與相似性同類商標(biāo)共存采取不同的干預(yù)政策，前者以無需混淆可能性為干預(yù)的前提條件，而后者應(yīng)以混淆可能性為干預(yù)的條件，以此為原則對《商標(biāo)法》第13條、第30條、第32條進行改造。

商標(biāo)共存干預(yù) 類型化 混淆可能行

商標(biāo)權(quán)是一種私權(quán)，這得到了《TRIPS協(xié)定》宣言式的確認。作為一種私權(quán)，其是否可以為不同的主體所共有或共存，法律一般應(yīng)該選擇尊重當(dāng)事人的意思自治，不予干預(yù)。然而，商標(biāo)作為私權(quán)的同時，還承載了消費者對商品進行“來源識別”的任務(wù)。如果作為私權(quán)的商標(biāo)共存可導(dǎo)致混淆，便損害消費者利益。為此，商標(biāo)法必然適當(dāng)?shù)馗深A(yù)作為私權(quán)的商標(biāo)共存。我國《商標(biāo)法》通過不同制度對商標(biāo)共存進行規(guī)范，其第5條規(guī)定允許自然人或法人共有一個商標(biāo)；《商標(biāo)法》第42條禁止轉(zhuǎn)讓人保留與其所轉(zhuǎn)讓相同商品上的近似商標(biāo)以及類似商品上的相同與近似商標(biāo)。而其第59條第3款通過商標(biāo)侵權(quán)的抗辯制度，允許基于商標(biāo)先用權(quán)而產(chǎn)生的商標(biāo)共存。這表明，我國商標(biāo)法的不同制度對商標(biāo)共存采取不同的態(tài)度。為此，有必要基于商標(biāo)共存立法干預(yù)的本質(zhì)，以應(yīng)然干預(yù)為標(biāo)準(zhǔn)，反思我國商標(biāo)法對商標(biāo)共存干預(yù)的制度體系，并改造其中不符合共存干預(yù)本質(zhì)的相關(guān)制度。

一、商標(biāo)共存及其類型化

當(dāng)前國家和世界組織對商標(biāo)共存的英語稱謂并不一致，WIPO的報告稱之為“trademark coexistence”，而美國判例則稱之為“concurrent use of trademark”。aSee Hanover Star Milling Co. v. Metcalf, 240 U.S. 403 (1916).不過，理論上對商標(biāo)共存的界定卻基本一致，比如WIPO報告認為，商標(biāo)共存是指不同主體在商業(yè)經(jīng)營中共同使用相同或近似的商標(biāo)，并不侵害彼此的商業(yè)經(jīng)營。bIP and Business: Trademark Coexistence, WIPO Magazine, Nov. 2006, http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2006/06/article_0007.html, 2016/10/9.而美國最高法院在判例中發(fā)展出的商標(biāo)共存，是指在后使用人不知曉在先使用人商標(biāo)的前提下，在一個遠方的獨立市場對該在先使用人商標(biāo)的使用。cSee Hanover Star Milling Co. v. Metcalf, 240 U.S. 403 (1916).雖然，美國從判例發(fā)展出的商標(biāo)共存與WIPO報告所界定的商標(biāo)共存存在一定的差異，但本質(zhì)上都是指兩個及其以上主體對相同或近似商標(biāo)的使用，并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的情形。從該界定可以看出，商標(biāo)共存必然需要滿足三個條件：其一，為兩個及以上的主體；其二，為所使用的商標(biāo)必須是相同或近似商標(biāo)，如果不構(gòu)成相同或近似商標(biāo)，主體之間互不干涉，其無需討論共存問題；其三，不被認定為商標(biāo)侵權(quán)，否則兩個及以上主體對相同或近似商標(biāo)無法共存。

商標(biāo)共存可以基于不同的標(biāo)準(zhǔn)進行類型化，類型化的意義在于商標(biāo)法是否應(yīng)該承認或拒絕某種類型的商標(biāo)共存，并為其確立具體的規(guī)則。首先，根據(jù)商標(biāo)共存產(chǎn)生的原因，可以分為協(xié)議商標(biāo)共存與非協(xié)議商標(biāo)共存；協(xié)議商標(biāo)共存又分為共同申請產(chǎn)生的商標(biāo)共存、專門共存協(xié)議以及商標(biāo)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的商標(biāo)共存。其中，共同申請主體之間必然對共同申請有協(xié)議約定；而專門的共存協(xié)議是基于當(dāng)事主體對于共同商標(biāo)的使用達成協(xié)議而形成的商標(biāo)共存，國際商標(biāo)協(xié)會（INTA）認為，商標(biāo)共存協(xié)議是指由擁有近似且不會產(chǎn)生混淆可能性的共存商標(biāo)的雙方或三方達成的協(xié)議，并允許不同主體之間為共存商標(biāo)設(shè)定規(guī)則。dINTA Glossary, http://www.inta.org/info/glossary.html，2016/10/11.商標(biāo)轉(zhuǎn)讓是商標(biāo)人與受讓人通過協(xié)議約定，在轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的同時，將與所轉(zhuǎn)讓商標(biāo)近似的商標(biāo)予以保留，使得商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間存在對近似性商標(biāo)的共存。而非協(xié)議的商標(biāo)共存，又可以根據(jù)其產(chǎn)生原因的不同分為：（1）商標(biāo)先用權(quán)所產(chǎn)生的商標(biāo)共存。在注冊取得商標(biāo)權(quán)的體制下，實際使用人可能在他人申請注冊之前，便已經(jīng)開始使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，則產(chǎn)生以商標(biāo)侵權(quán)抗辯為目的的商標(biāo)先用權(quán)，允許具有先用權(quán)的商標(biāo)繼續(xù)存在，必然使享有先用權(quán)的商標(biāo)與已經(jīng)注冊的商標(biāo)形成共存商標(biāo)。（2）在后申請所致的商標(biāo)共存。如果在后申請的商標(biāo)與已注冊或已經(jīng)使用的商標(biāo)相同或近似，則由此產(chǎn)生商標(biāo)共存。（3）美國最高法院通過“Tea Rose”商標(biāo)糾紛案確立了商標(biāo)共同使用（concurrent use of trademark）規(guī)則，使在后的善意使用人可以在分隔的獨立市場繼續(xù)使用該商標(biāo)。eSee Hanover Star Milling Co. v. Metcalf, 240 U.S. 403 (1916).這便是在后善意使用產(chǎn)生的商標(biāo)共存。其次，根據(jù)商標(biāo)共存產(chǎn)生的結(jié)果，可分為同類商標(biāo)共存與跨類商標(biāo)共存，前者是指相同或近似商標(biāo)共存于相同或類似商品，后者是指相同或近似商標(biāo)共存于不類似商品。同類商標(biāo)共存可以根據(jù)商品與商標(biāo)之間是兩相同還是兩相似，再分為相同性同類商標(biāo)共存與相似性同類商標(biāo)共存，前者是指相同商標(biāo)共存于相同的商品；而后者是指相同或近似的商標(biāo)共存于相同或類似的商品，商品與商標(biāo)兩個要素，或者兩者相似，或“一似一同”。

二、商標(biāo)共存的應(yīng)然干預(yù)

正如論者所言，作為附帶結(jié)果的消費者利益保護和作為商標(biāo)法重要價值目標(biāo)的消費者利益保護二者是不同的，前者充其量只是一種事實上的結(jié)果，而后者則包含著商標(biāo)法應(yīng)然的價值判斷。f王太平著：《商標(biāo)法：原理與判例》，北京大學(xué)出版社2015年版，第37頁。而商標(biāo)法對商標(biāo)共存的干預(yù)正是這種應(yīng)然價值判斷的體現(xiàn)，商標(biāo)法干預(yù)基于協(xié)議產(chǎn)生的商標(biāo)共存，正是為了防止消費者誤認與被欺騙，這種干預(yù)使消費者權(quán)益保護從商標(biāo)權(quán)保護的副產(chǎn)品中得以獨立出來。對商標(biāo)共存的干預(yù)，必然基于不同類型的商標(biāo)共存采取不同的干預(yù)制度安排。

（一）協(xié)議商標(biāo)共存的干預(yù)：防止混淆可能性

商標(biāo)共存協(xié)議主體通過協(xié)議安排的市場分割方式獲取各自的利益，在滿足各自利益之后，消費者混淆的利益被退而其次。所以，立法上對協(xié)議商標(biāo)共存進行適當(dāng)干預(yù)確實必要。而干預(yù)的基本原則便是防止混淆可能性，亦應(yīng)以防止混淆可能性為必要限度。

跨類商標(biāo)共存并不可能導(dǎo)致混淆，對于非馳名商標(biāo)，商標(biāo)法不提供跨類保護，非馳名商標(biāo)的跨類原本可以合法共存，立法自然不應(yīng)干預(yù)。雖然馳名商標(biāo)應(yīng)獲得跨類保護，馳名商標(biāo)的跨類商標(biāo)共存并不一定能合法共存。但是，由于馳名商標(biāo)跨類共存，并不會導(dǎo)致混淆，不關(guān)涉當(dāng)事主體之外的消費者利益，馳名商標(biāo)的權(quán)利人通過協(xié)議產(chǎn)生的馳名商標(biāo)共存，屬于自主安排。因此，立法不應(yīng)干預(yù)因協(xié)議而生的跨類商標(biāo)共存。

由于同類商標(biāo)共存可能導(dǎo)致混淆。為此，即便同類商標(biāo)共存協(xié)議的主體，允許該種混淆可能性的產(chǎn)生，但為保護消費者利益，商標(biāo)立法亦應(yīng)強制干預(yù)，以防止出現(xiàn)混淆可能性。外國有學(xué)者認為，應(yīng)該審查商標(biāo)共存協(xié)議的內(nèi)容是否會導(dǎo)致混淆可能性，以判斷商標(biāo)共存協(xié)議是否可以防止混淆可能性，該學(xué)者列還列舉了具體應(yīng)該予以審查的內(nèi)容。gJanet E. Rice, Concurrent Use Application and Proceedings, 72 Trademark Rep. 408(2007).但僅以列舉的方式規(guī)定同類商標(biāo)共存協(xié)議審查的內(nèi)容，對于導(dǎo)致混淆的內(nèi)容難免掛一漏萬。因此，商標(biāo)立法對同類商標(biāo)共存協(xié)議的干預(yù)，應(yīng)以嚴(yán)厲的法律后果作為干預(yù)的基本準(zhǔn)則，即將混淆作為共存協(xié)議關(guān)涉商標(biāo)被撤銷與無效宣告的法定理由，商標(biāo)行政主管部門要求當(dāng)事主體在一定期限采取措施避免混淆，而在當(dāng)事主體仍無所作為或其作為無法有效避免混淆可能性，可以基于共存協(xié)議所致的混淆撤銷共存協(xié)議所關(guān)涉之商標(biāo)或宣告該商標(biāo)無效。由于混淆可損害消費者利益，任何人可以基于該共存協(xié)議所致的混淆申請宣告關(guān)涉商標(biāo)無效。以此促使當(dāng)事人更為謹(jǐn)慎地考慮是否通過協(xié)議共存同類商標(biāo)，即便是已形成同類商標(biāo)共存協(xié)議，當(dāng)事主體亦應(yīng)通過各種措施避免所共存的商標(biāo)導(dǎo)致消費者產(chǎn)生混淆。

（二）非協(xié)議商標(biāo)共存的干預(yù)：契合相關(guān)的制度體系

非協(xié)議商標(biāo)共存的干預(yù)，要與商標(biāo)取得的制度體系以及商標(biāo)侵權(quán)的制度體系保持一致。鑒于不同原因產(chǎn)生的非協(xié)議商標(biāo)共存，相關(guān)主體基于商標(biāo)制度體系具有不同的可歸責(zé)性，立法所進行的干預(yù)亦應(yīng)不同。

首先，對于在后使用所產(chǎn)生的商標(biāo)共存，無論產(chǎn)生的是同類商標(biāo)共存，還是跨類商標(biāo)共存，都可能導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)。由于《TRIPS協(xié)定》第16條第1款規(guī)定，將相同商標(biāo)用在相同商品或服務(wù)上，推定為具有混淆可能性。所以一般國家商標(biāo)法對于相同性商標(biāo)，直接規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)，無需混淆可能性。對于相似性商標(biāo)，h即包括商標(biāo)、商品或服務(wù)兩者可以一為相似，另一為相同，或兩者皆為相似，但排除兩者皆為相同的情形。則應(yīng)以混淆可能性為商標(biāo)侵權(quán)的前提性條件。對于在后使用所致同類商標(biāo)共存的干預(yù)，應(yīng)該與商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)則保持一致，即對于相同性的同類共存，應(yīng)該直接禁止在后商標(biāo)的使用；對于相似性的同類共存，應(yīng)該以混淆可能性為前提條件禁止在后商標(biāo)的使用；對于以馳名商標(biāo)為對象產(chǎn)生的跨類商標(biāo)共存，則應(yīng)該以對馳名商標(biāo)構(gòu)成淡化為前提條件，禁止該種情形下的商標(biāo)共存。對源于美國商標(biāo)領(lǐng)域所謂在后善意使用所致的商標(biāo)共存，在采行注冊體制的我國商標(biāo)立法中，應(yīng)該拒絕承認。盡管我國有學(xué)者認為，在先使用權(quán)無法有效保護善意的在后使用人的合法市場商譽，無法應(yīng)對商標(biāo)異議與商標(biāo)撤銷程序適用期限的限制。這很可能使在后使用人無法收回投入的資金，也可能會違背當(dāng)事人的意思自治。i李雨峰、倪朱亮：《尋求公平與秩序：商標(biāo)法上的共存制度研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第6期，第15頁。從而認為應(yīng)該引進在后善意使用。在后善意使用所致同類商標(biāo)共存起源于美國由“Tea Rose”商標(biāo)所產(chǎn)生的兩個案例，美國最高法院對兩個巡回法院分別就Hanover Star Milling Co. v. Metcalf案與Allen＆Wheeler Company v．Hanover Star Milling Company案所進行的審理中，發(fā)展出“Tea Rose-Rectanus”規(guī)則，即商標(biāo)地理上的共同使用規(guī)則（geographic concurrent use）。美國最高法院認為，使用“Tea Rose”商標(biāo)的兩個主體都獨立地將相同商標(biāo)用于相同的商品，其商品分屬兩個相隔較遠的獨立市場，先占商標(biāo)問題沒有法律上的意義；除非，第二個使用該商標(biāo)的主體對第一個使用者的利益具有敵意，諸如故意利用其商品的商譽，或搶占其貿(mào)易的擴展，以及其他類似情況。jSee Hanover Star Milling Co. v. Metcalf, 240 U.S. 403 (1916).正如美國學(xué)者所言，美國最高法院在該案中所確立的“商標(biāo)地理上的共同使用”是指在后使用人在不知在先商標(biāo)的情況下，善意地在另一獨立地理市場使用在先商標(biāo)，則在先商標(biāo)無權(quán)排除在后商標(biāo)繼續(xù)使用的情形，即拒絕給在先使用人授予一個“具有全國范圍的排他權(quán)”，最高法院保護在一個獨立的遠方區(qū)域善意使用該商標(biāo)的權(quán)利。kRobert Nuppp, Concurrent Use of Trademarks on the Internet: Reconciling the Concept of Geographically Delimited Trademarks with the Reality of the Internet,. OHIO STATE LAW JOURNAL [Vol. 64:617,2003],p. 624.因此，“Tea Rose-Rectanus ”規(guī)則所確立的“商標(biāo)地理上共同使用”有兩個條件：其一為在后使用人為非敵意的使用者，即其對于在先商標(biāo)并不知情；其二為兩個商標(biāo)的使用分屬于獨立并相隔遙遠的地理市場（remote market）。盡管該規(guī)則被寫入美國1946年《蘭哈姆法》，而且發(fā)展成并存注冊規(guī)則與在后善意抗辯，l《蘭哈姆法》第1052條d款的規(guī)定，參見湯蔚譯，吳群審校：《美國蘭哈姆法》，載十二國商標(biāo)法翻譯組：《十二國商標(biāo)法》，清華大學(xué)出版社2013年版，第498–499頁。但該規(guī)則即便在以使用作為商標(biāo)取得體制的美國，也被認為是應(yīng)該廢除的規(guī)則。美國學(xué)者通過研究“Dawn Donut”商標(biāo)案mSee Dawn Donut Co. v. Hart's Food Stores, inc., 267 F.2d 358 (2d Cir. 1959).認為，在“Dawn Donut”案判決的1959年，商業(yè)市場也通常表現(xiàn)為以地方性現(xiàn)金式貨物交易為主。因此，當(dāng)時以市場地理區(qū)域分隔為基礎(chǔ)的地理上商標(biāo)共同使用規(guī)則具有合理性。然而，當(dāng)今世界，理論上的地理市場隔離會損害商業(yè)環(huán)境的真實性，我們在商業(yè)競技場上執(zhí)行法律通常沒有地理上的邊界。當(dāng)今電子高速路上的交易早已超越了地方、國家乃至國際邊界，市場覆蓋整個國家，甚至是覆蓋全世界。當(dāng)今北美有70%的人口可以使用互聯(lián)網(wǎng)，不存在地理市場劃分的互聯(lián)網(wǎng)搜索與購物已經(jīng)成為日常事務(wù)。因此以“Dawn Donut”案為基礎(chǔ)發(fā)展出的“在商標(biāo)地理上共同使用”已經(jīng)死亡，國會應(yīng)該重新審視該規(guī)則，修訂《蘭哈姆法》有關(guān)商標(biāo)共存的規(guī)則。nJessica Amber Drew, Death of Dawn Donut: The Demise of Concurrent Trademarks, Journal of Law, Technology & Policy ,[Vol. No. 1] 2007, p.103, 111.實際上，在后善意使用只是在以使用取得商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)法體制中，才有存在的可能性。由于通過使用取得商標(biāo)權(quán)的情況無法通過統(tǒng)一的公示制度進行公示，而在先使用人未進入在后使用人的“獨立的遠方市場”，才能滿足該種商標(biāo)共同使用中所必須具備的善意條件，即對在先使用人商標(biāo)的不知情。而我國采行注冊體制，商標(biāo)注冊及其效力狀態(tài)具有全國統(tǒng)一的公示制度，在后使用人不可能構(gòu)成不知情的善意。在采行注冊體制的我國，在后善意使用所導(dǎo)致的商標(biāo)共存，應(yīng)該繼續(xù)堅持現(xiàn)行立法予以否認的基本態(tài)度，對所有在后使用且具有混淆可能性的商標(biāo)共存，應(yīng)該判定為商標(biāo)侵權(quán)。

其次，對于在先使用所致的商標(biāo)共存而言，在采行注冊體制國家的商標(biāo)法中，在注冊商標(biāo)公告之前，實際使用人并未知曉其所使用商標(biāo)的申請注冊情況，這種情形所致的商標(biāo)共存中，在先實際使用人不具有可歸責(zé)性。即便該種情形所致的商標(biāo)共存存在混淆可能性，也應(yīng)該允許在先使用人繼續(xù)使用，其目的在于平衡注冊主體與使用主體之間的利益，也可遏制注冊體制必然附帶的商標(biāo)“囤積”與“搶注”現(xiàn)象。因此，在他人注冊之前已經(jīng)使用的商標(biāo)應(yīng)該有權(quán)繼續(xù)使用，如果繼續(xù)使用將導(dǎo)致混淆，損害消費者利益，應(yīng)該要求在先使用一方附加其他區(qū)別性標(biāo)識以防止混淆。

第三，在后申請所致的商標(biāo)共存，對于采行注冊體制的商標(biāo)法而言，在后申請人應(yīng)該通過國家商標(biāo)注冊系統(tǒng)查詢其所要申請商標(biāo)的注冊情況。這種情形所致的商標(biāo)共存，在后申請人具有可歸責(zé)性，立法應(yīng)該干預(yù)該種情形下的商標(biāo)共存，干預(yù)的規(guī)則應(yīng)該與商標(biāo)侵權(quán)規(guī)則體系保持一致。對于同類商標(biāo)共存，由于相同性商標(biāo)侵權(quán)無需認定混淆可能性，相同性同類商標(biāo)共存中的在后申請，立法應(yīng)該直接拒絕；而對于相似性同類商標(biāo)共存，則應(yīng)以混淆可能性為前提條件拒絕在后申請。如果在后申請所致的跨類商標(biāo)共存，則應(yīng)以構(gòu)成淡化侵權(quán)為前提條件拒絕在后申請，否則，應(yīng)該允許該種情形所產(chǎn)生的商標(biāo)共存。

三、商標(biāo)法中商標(biāo)共存干預(yù)制度的體系化解釋

我國《商標(biāo)法》中存在不同的法律規(guī)范直接或間接的調(diào)整商標(biāo)共存，第5條所規(guī)定的商標(biāo)共同申請、第13條有關(guān)未注冊與注冊馳名商標(biāo)的保護、第30條對近似商標(biāo)的拒絕注冊、第32條禁止搶注的規(guī)定、第42條第2款規(guī)定必須將同類商品或服務(wù)上的相同或近似商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓、第59條第3款規(guī)定的先用權(quán)以及第57條第1和2項所規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)，都直接或間接地調(diào)整商標(biāo)共存問題。通過體系化解釋可以發(fā)現(xiàn)，我國《商標(biāo)法》實際上已經(jīng)針對協(xié)議商標(biāo)共存與非協(xié)議商標(biāo)共存的區(qū)別，構(gòu)建了不同的制度體系。

（一）協(xié)議商標(biāo)共存干預(yù)的制度體系

對于不同原因產(chǎn)生的協(xié)議商標(biāo)共存，我國商標(biāo)法采取不同的態(tài)度。其一，對于共同申請所致的協(xié)議商標(biāo)共存，《商標(biāo)法》第5條未進行任何干預(yù)，無論該種商標(biāo)共存是否會導(dǎo)致混淆可能性。其二，對于轉(zhuǎn)讓所致的協(xié)議商標(biāo)共存，我國《商標(biāo)法》第42條采取完全禁止的態(tài)度，即拒絕基于該種原因產(chǎn)生的商標(biāo)共存。2013年《商標(biāo)法》對商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定進行了修改，第42條第2款要求轉(zhuǎn)讓人將在同一種商品上注冊的近似的商標(biāo)，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)必須一并轉(zhuǎn)讓，且并不允許不具混淆可能性的前提下，可以將同類商品上近似商標(biāo)、類似商標(biāo)上的相同或近似商標(biāo)予以保留，從而使商標(biāo)轉(zhuǎn)讓所致的同類商標(biāo)共存已經(jīng)不再可能。盡管根據(jù)該條第3款的規(guī)定，對容易導(dǎo)致混淆或者有其他不良影響的轉(zhuǎn)讓，商標(biāo)局不予核準(zhǔn)。但由于第2款已經(jīng)要求同一種商品上注冊的近似的商標(biāo)，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)必須一并轉(zhuǎn)讓。第3款所規(guī)定的“可導(dǎo)致混淆”，不應(yīng)再解釋為其是因為未將同一種商品上注冊的近似的商標(biāo)，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)必須一并轉(zhuǎn)讓所致，而是第2款規(guī)定之外的原因所導(dǎo)致的混淆。因此，第42條實際上禁止因轉(zhuǎn)讓所生的同類商標(biāo)共存，無論是否具備導(dǎo)致混淆可能性。其三，我國商標(biāo)法對于因為協(xié)議而產(chǎn)生的同類商標(biāo)共存，在立法上并未明確。有學(xué)者認為，由于我國商標(biāo)注冊制度中并未規(guī)定商標(biāo)共存協(xié)議，這即說明我國商標(biāo)法并不承認商標(biāo)共存協(xié)議在商標(biāo)注冊中的效力。o趙加兵：《論商標(biāo)共存協(xié)議在商標(biāo)注冊中的地位——以〈商標(biāo)法〉第30條為視角》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報》2016年第1期，第41頁。實際上，基于“法不禁止即可為”的私法理念，理論上導(dǎo)致同類商標(biāo)共存的協(xié)議應(yīng)當(dāng)有效，只要其符合合同法有關(guān)合同效力的相關(guān)規(guī)定，無論該種共存是否會導(dǎo)致混淆可能性，不存在不承認導(dǎo)致同類商標(biāo)共存協(xié)議的效力問題。

（二）非協(xié)議商標(biāo)共存干預(yù)的制度體系

對于非協(xié)議商標(biāo)共存，我國商標(biāo)法根據(jù)不同類型的商標(biāo)共存，進行不同的干預(yù)。第一，對于在后申請所致的同類商標(biāo)共存，《商標(biāo)法》第30條明確禁止這種條件下產(chǎn)生同類商標(biāo)共存。根據(jù)該條的規(guī)定，所申請注冊的商標(biāo)，同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。該條規(guī)定表明，拒絕與已經(jīng)注冊商標(biāo)或初步審定公告商標(biāo)產(chǎn)生同類商標(biāo)共存，無論是相同性同類商標(biāo)共存，還是相似性同類商標(biāo)共存，都無需混淆可能性。第二，對于在后使用所致的同類商標(biāo)共存，實際上便構(gòu)成我國《商標(biāo)法》第57條第1、2項所規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)。根據(jù)該條第1項規(guī)定，對于相同性同類商標(biāo)共存，立法直接予以禁止，無需混淆可能性；而該條第2項對于相似性的同類商標(biāo)，我國商標(biāo)法則在2013年修訂時增加了混淆可能性作為前提條件，也就是說，如果在后使用的商標(biāo)，與已注冊商標(biāo)不構(gòu)成混淆性近似，立法便允許該種同類商標(biāo)共存，即相似性同類商標(biāo)共存?！渡虡?biāo)法》第59條所規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)抗辯制度中并未規(guī)定在后善意使用可以成為侵權(quán)抗辯的理由，結(jié)合第57條第1、2項之規(guī)定，我國商標(biāo)法是禁止在后使用所致的商標(biāo)共存的，無論在后使用是否為善意。第三，對于在先使用所致的商標(biāo)共存，我國2013年修訂《商標(biāo)法》時在第59條第3款規(guī)定了先用權(quán)。根據(jù)該規(guī)定，我國商標(biāo)法允許在先使用所導(dǎo)致的同類商標(biāo)共存，無論是相同性同類商標(biāo)共存，還是相似性同類商標(biāo)共存。但該款所規(guī)定的“可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識”，是指商標(biāo)權(quán)人可以要求在先使用人附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識，這種表述可以解釋為商標(biāo)權(quán)人可以不要求在先使用人附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識，即便是存在混淆可能性。第四，對于非協(xié)議所致的跨類商標(biāo)共存，我國商標(biāo)法只對注冊馳名商標(biāo)提供跨類保護，所以只針對注冊馳名商標(biāo)非協(xié)議跨類商標(biāo)共存進行干預(yù)。根據(jù)《商標(biāo)法》第13條第3款的規(guī)定，在不具有誤導(dǎo)公眾、不對注冊馳名商標(biāo)人的利益造成損害的前提下，允許跨類商標(biāo)共存。對于未注冊馳名商標(biāo)而言，《商標(biāo)法》第13條第2款只提供混淆保護，僅對在后使用與在后申請所致的同類商標(biāo)共存進行干預(yù)。其中“復(fù)制未在中國注冊的馳名商標(biāo)”，便是相同性同類商標(biāo)共存，而“摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)”可以解釋為相似性同類商標(biāo)共存。因此，對于在后使用與在后申請所致的與未注冊馳名商標(biāo)的共存，無論是相同性同類商標(biāo)共存，還是相似性同類商標(biāo)共存，都必須以混淆可能性為前提條件。

四、商標(biāo)共存干預(yù)制度的體系化反思與改造

以商標(biāo)共存應(yīng)然干預(yù)的規(guī)則，對我國《商標(biāo)法》有關(guān)商標(biāo)共存干預(yù)的制度體系進行檢討可以發(fā)現(xiàn)，我國依然存在對特定可以導(dǎo)致混淆的同類商標(biāo)共存缺乏必要規(guī)制的情況，整個干預(yù)的制度體系未能堅持統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不但使商標(biāo)共存的干預(yù)制度之間相互矛盾，而且可能因為混淆而損害消費者利益。必須堅持商標(biāo)共存應(yīng)然干預(yù)的原則與規(guī)則，對相應(yīng)的制度體系進行改造。

（一）協(xié)議商標(biāo)共存干預(yù)制度體系的反思與改造

首先，《商標(biāo)法》只對其中轉(zhuǎn)讓所致同類商標(biāo)共存進行了干預(yù)，而對共同申請所致商標(biāo)共存以及其他協(xié)議所致的商標(biāo)共存，立法未進行干預(yù)。我國《商標(biāo)法》第5條對于共同申請所致的同類商標(biāo)共存，未附加任何條件，無視同類商標(biāo)共存所致混淆而損害消費者利益。而且整個商標(biāo)法中無任何規(guī)定對當(dāng)事主體協(xié)議所致同類商標(biāo)共存的干預(yù)。我國有學(xué)者認為，協(xié)議共存會導(dǎo)致消費者混淆的危險，可加注經(jīng)營者的其他信息來糾正。p李雨峰、倪朱亮：《尋求公平與秩序：商標(biāo)法上的共存制度研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第6期，第3–15頁。實際上加注經(jīng)營者的其他信息糾正消費者混淆，如果成為立法的強制性規(guī)定，就是立法所進行的干預(yù)。為此，第5條應(yīng)該修改為：兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以共同向商標(biāo)局申請注冊同一商標(biāo)，共同享有和行使該商標(biāo)專用權(quán)，但不得造成消費者混淆。并在規(guī)定商標(biāo)撤銷的第49條、無效宣告的第44條中，增加共同申請商標(biāo)、協(xié)議共同使用商標(biāo)所致混淆可能性作為商標(biāo)撤銷、無效宣告的理由之一。

其次，即便是《商標(biāo)法》對商標(biāo)轉(zhuǎn)讓所致的商標(biāo)共存協(xié)議進行了干預(yù)，但其干預(yù)的規(guī)則卻與《商標(biāo)法》所規(guī)定的侵權(quán)規(guī)則相悖。如前所述，由于該法第42條第2款要求轉(zhuǎn)讓人將在同一種商品上注冊的近似商標(biāo)，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)必須一并轉(zhuǎn)讓，這意味著并不存在商標(biāo)權(quán)人可以在相同或類似商品上保留相同或近似商標(biāo)的可能性，這實質(zhì)上導(dǎo)致第42條第3款所規(guī)定的混淆可能性審查沒有任何意義。這表明我國立法禁止商標(biāo)轉(zhuǎn)讓所致的商標(biāo)共存，無論這種共存是否會導(dǎo)致混淆可能性。這與商標(biāo)侵權(quán)判定的基本規(guī)則相悖：根據(jù)《商標(biāo)法》第57條第2項的規(guī)定，相似性商標(biāo)侵權(quán)無混淆可能性即無商標(biāo)侵權(quán)，在不具有混淆可能性的前提下，在后使用的近似性商標(biāo)可以繼續(xù)使用。這實際背離了相似性同類商標(biāo)共存以混淆可能性為限度的干預(yù)原則。為此，將第42條第2款修改為：轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，商標(biāo)注冊人對其可導(dǎo)致消費者混淆的商標(biāo)應(yīng)一并轉(zhuǎn)讓。這樣結(jié)合第3款可導(dǎo)致混淆可能性不予核準(zhǔn)的規(guī)定，便能有效地避免因為轉(zhuǎn)讓所致混淆而損害消費者利益。

（二）非協(xié)議商標(biāo)共存干預(yù)制度體系的反思與改造

首先，對于在后申請所致的商標(biāo)共存，我國《商標(biāo)法》第30條采取絕對拒絕的制度安排，無論導(dǎo)致相同性同類商標(biāo)共存，還是導(dǎo)致相似性同類商標(biāo)共存，都無需混淆可能性的限制條件。如此安排，不但不符合對同類商標(biāo)共存應(yīng)以防止混淆可能性為限度的應(yīng)然干預(yù)原則，而且還導(dǎo)致其與《商標(biāo)法》第57條第1、2項所規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)安排相矛盾。相似性商標(biāo)如果不具有混淆可能性，便不構(gòu)成侵權(quán)，可以繼續(xù)使用，但卻不得申請注冊為商標(biāo)。這實質(zhì)上是未將防止混淆可能性原則貫徹到所有商標(biāo)共存干預(yù)制度體系中所導(dǎo)致的必然后果。為此，第30條應(yīng)該修訂為：申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品已經(jīng)注冊的或初步審定的商標(biāo)相同，或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或近似的，并可能導(dǎo)致消費者混淆的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。

上述相同的問題也存在第13條第2款、第32條的規(guī)定，不過，相反的是，第13條第2款對未注冊馳名商標(biāo)的保護，無論是在相同商品上申請注冊或使用與該未注冊馳名商標(biāo)相同的商標(biāo)，q第13條第2款規(guī)定表述中的復(fù)制，實質(zhì)上應(yīng)該包括在相同商品上使用相同商標(biāo)。還是在相同或類似商品上申請注冊或使用與該未注冊馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，都需要混淆可能性方可提供保護。也就是說，第13條第2款為相同性同類商標(biāo)共存與相似性同類商標(biāo)共存，進行完全相同的干預(yù)，即都需有混淆可能性才進行干預(yù)，這又與第57條第1項所規(guī)定的相同性商標(biāo)侵權(quán)無需混淆可能性的規(guī)定相矛盾。為此，第13條第2款應(yīng)該修訂為：就相同商品申請注冊的商標(biāo)與未在中國注冊的馳名商標(biāo)相同，不予注冊并禁止使用；就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與未在中國注冊的馳名商標(biāo)相同或近似，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。第32條的立法目的在于規(guī)制搶注在先使用并產(chǎn)生一定影響的商標(biāo)，在解釋上，應(yīng)該是指在相同或類似商品注冊與他人已經(jīng)使用并產(chǎn)生一定影響商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，因為如果僅限于在相同商品上搶注他人在先使用并產(chǎn)生影響的相同商標(biāo)，必然導(dǎo)致該條遏制注冊體制下惡意搶注的目的無法實現(xiàn)。因此，該條必須做擴大解釋，其遏制的搶注應(yīng)該包括相同性商標(biāo)搶注與相似性商標(biāo)搶注。由于該條無需混淆可能性的前提條件，導(dǎo)致無論是相同性同類商標(biāo)搶注，還是相似性同類商標(biāo)搶注，都成為商標(biāo)異議與無效宣告的法定理由，同樣與第57條對相同性商標(biāo)侵權(quán)與相似性商標(biāo)侵權(quán)在構(gòu)成要件進行區(qū)分的規(guī)定相矛盾。為此，第32條修改為3款：第1款為申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利；第2款為：申請注冊商標(biāo)不得在相同商品上搶注與他人已經(jīng)使用并產(chǎn)生一定影響商標(biāo)的相同商標(biāo)；第3款為：申請人不得在類似商品上搶注與他人已經(jīng)使用并產(chǎn)生影響商標(biāo)相同或近似并可能導(dǎo)致混淆的商標(biāo)。

其次，我國《商標(biāo)法》對先用權(quán)所致同類商標(biāo)共存的調(diào)整較為合理，既考慮注冊體制可導(dǎo)致對實際使用人的不公平，又考慮對注冊體制下所導(dǎo)致的惡意搶注與囤積的規(guī)制，而且還通過附加適當(dāng)識別性標(biāo)識以防止混淆，保護消費者利益。不過，如前所述，由于立法表述要求附加適當(dāng)區(qū)別性標(biāo)識的權(quán)利授予商標(biāo)權(quán)人，也就是說，商標(biāo)權(quán)人也可以不要求附加適當(dāng)區(qū)別性標(biāo)識，即便是存在混淆可能性。為此，應(yīng)該將《商標(biāo)法》第59條第3款有關(guān)附加區(qū)別標(biāo)識的規(guī)定，變更為在先使用人必須承擔(dān)的強制性義務(wù)。

結(jié) 語

商標(biāo)共存可以根據(jù)產(chǎn)生的原因與導(dǎo)致共存的商標(biāo)類型，區(qū)分為不同類型的商標(biāo)共存，商標(biāo)法對不同類型的商標(biāo)共存應(yīng)進行不同的干預(yù)。對于協(xié)議商標(biāo)共存，以防止混淆可能性為基本準(zhǔn)則；對非協(xié)議商標(biāo)共存，應(yīng)該契合商標(biāo)取得與商標(biāo)侵權(quán)的制度體系。應(yīng)該以此為原則，對我國《商標(biāo)法》第5條、第13條第2款、第30條、第 32條、第42條第2款等對商標(biāo)共存干預(yù)的制度體系予以改造。

Coexistence of trademarks leads to confusion among consumers. Dif ferent intervention policies should be adopted according to dif ferent types of trademark coexistence. The intervention of trademark coexistence based on agreement should be con f ned to confusion prevention, and the intervention of trademark coexistence not based on agreement should be compatible to related institutional systems. With an aim to prevent confusion, improvement should be carried out regarding to article 5, 42 of the Trademark Law and the related institutional systems. With regard to non-agreement trademark coexistence, dif ferent intervention polices are to be adopted for the coexistence of identical trademarks of the same kind and the coexistence of similar trademarks of the same kind. The Pre-requisite for the coexistence of similar trademarks of the same kind is the probability of confusion, while the coexistence of identical trademarks of the same kind has no such requirement. And articles 13, 30 and 32 shall be improved based on the above-mentioned conditions.

trademark coexistence intervention; categorization; likelihood of confusion

劉鐵光，湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師，法治湖南與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員

本文是中國法學(xué)會2016年度部級法學(xué)研究課題《商標(biāo)法基本范疇制度的體系化解釋與改造》［CLS（2016）D133］的階段性成果。