劉 媛

歐美人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的專利適格性研究及其啟示

劉 媛

人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的研究涉及基本倫理道德，同時也具有巨大的醫(yī)療價值，其專利適格性歷來備受爭議，歐美和中國對此規(guī)定有較大不同。近年來，三者的立法和實踐發(fā)生了明顯變化，具體表現(xiàn)在對“人類胚胎”概念界定、人類胚胎的獲得和使用方式三個方面。當(dāng)前，中國干細(xì)胞產(chǎn)業(yè)亟待發(fā)展，但現(xiàn)有立法對人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的專利適格性限制過于嚴(yán)苛，建議把“人類胚胎”概念限定在擁有發(fā)育成人的內(nèi)在能力的胚胎范圍內(nèi)；把破壞人類胚胎作為認(rèn)定工業(yè)或商業(yè)目的的應(yīng)用的前提，把以診斷或治療為目的并對胚胎有益處的發(fā)明創(chuàng)造排除在“破壞”胚胎的范圍。

人類胚胎干細(xì)胞 專利適格性 專利法修改

胚胎干細(xì)胞是指一類起源于胚胎，處于未分化狀態(tài)，可以長期自我分化和自我更新，具有在一定條件下分化形成各種組織細(xì)胞潛能的細(xì)胞。a參見陸士新主編：《干細(xì)胞與腫瘤》，中國協(xié)和醫(yī)科大學(xué)出版社2009年版，第3頁。其具有重要的科研和臨床應(yīng)用價值。但在提取胚胎干細(xì)胞時極可能摧毀胚胎，而胚胎可以發(fā)育為個體的人，因此涉及到重大的倫理問題。

近幾年，在諸多復(fù)雜因素的影響下，歐美以及我國對人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的專利適格性的規(guī)定發(fā)生了變化，有些變化的走向甚至相反?？v觀三者立法和實務(wù)，產(chǎn)生較大差距和爭議的三個領(lǐng)域是人類胚胎的概念界定、人類胚胎的獲得和使用方式。我國處在《專利法》第四次修改時期，必須審慎思考并回應(yīng)此專利適格性問題。

一、“人類胚胎”概念的界定

生物學(xué)上，人類胚胎干細(xì)胞的概念本無太多爭議，但在專利適格性中，核心概念的界定卻成為首要亟待解決的難題。對比發(fā)現(xiàn)，歐、美、中對該詞的定義有較大不同。

（一）歐洲“人類胚胎”概念由“寬”變“窄”

歐洲專利制度非常強(qiáng)調(diào)倫理道德原則。98/44/EC生物技術(shù)專利指令（以下簡稱《生物技術(shù)指令》）明確排除了“為工業(yè)或商業(yè)目的對人類胚胎的使用”，但同時又允許為治療或診斷的目的而應(yīng)用于人類胚胎，且對人類胚胎有益的發(fā)明授予專利。實踐中，歐洲法院和歐洲專利局在對《歐洲專利公約》進(jìn)行解釋和適用時，也直接追溯至指令的內(nèi)容，甚至其立法目的和史料。

考慮到成員國對胚胎及使用的不同態(tài)度，法律條文沒有對“人類胚胎”進(jìn)行界定。但是為了保證歐洲專利制度的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，歐洲法院不斷調(diào)整，力求給出適當(dāng)?shù)摹叭祟惻咛ァ备拍睢?014年，“人類胚胎”概念從Brüstle案的“寬”陡然轉(zhuǎn)向國際干細(xì)胞公司案的“窄”，實現(xiàn)了歐洲給人類胚胎干細(xì)胞專利解鎖的目的。

2011年，德國最高法院以Brüstle v. Greenpeace e.V.案請求歐洲法院對3個問題進(jìn)行前置裁定（preliminary ruling），包括如何解釋“人類胚胎”。歐洲法院指出，考慮到《生物技術(shù)指令》對損害人類尊嚴(yán)的行為只是列舉了部分典型，沒有也無法做到窮盡列舉，因此必須把其他情形也涵蓋進(jìn)“人類胚胎”的概念中，即人類胚胎是那些擁有啟動人類發(fā)育進(jìn)程能力的細(xì)胞類型，包括人類受精卵，植入了成熟人類細(xì)胞的細(xì)胞核的未受精人類卵子，以及受到孤雌刺激而分裂和繼續(xù)發(fā)育的未受精人類卵子。bBrüstle v.Greenpeace e.V., C-34/10, Slg. 2011, I-9821.這一廣義界定對胚胎干細(xì)胞研究形成了壓制之勢，遭到了科學(xué)界的批評cSee European scientists rally for emybronic stem cell patents，Nature, Apr 27th ,2011. http://blogs.nature.com/news/2011/04/european_ scientists_rally_for.html.2016年3月1日訪問。，卻贏得了公益和宗教組織的歡迎。

但2014年12月，在對International Stem Cell Corporation v. Comptroller General of Patents, Designs and Trade Marks案的前置裁定中，歐洲法院解除了對孤雌未受精卵的禁止，承認(rèn)了其專利適格性，縮小了 “人類胚胎”概念的范圍dSee International Stem Cell Corporation v. Comptroller General of Patents, Designs and Trade Marks.,C-364/13,Slg.2014.。該案涉及國際干細(xì)胞公司的核心——人類孤雌胚胎干細(xì)胞（parthenogenetic embryonic stem cells, PESCs）的相關(guān)技術(shù)和產(chǎn)品。孤雌生育是單倍體動植物無性繁殖的一種方式，是指卵細(xì)胞不經(jīng)過受精也能發(fā)育成正常的下一代，單倍體只含有一套染色體，其簡潔性有利于遺傳學(xué)研究。人類和高等動物都是有兩套染色體的二倍體，其復(fù)雜結(jié)構(gòu)和內(nèi)部機(jī)制給遺傳分析造成了困難。如果能把二倍體動物的卵母細(xì)胞進(jìn)行孤雌激活，得到其孤雌胚胎干細(xì)胞，則對研究大有裨益。該公司通過特殊方法制造出了人類孤雌胚胎干細(xì)胞，在獲得美國專利后，又向英國知識產(chǎn)權(quán)局提出兩項專利申請，分別是“用于生產(chǎn)人胚胎干細(xì)胞的孤雌活化卵母細(xì)胞”和“從視網(wǎng)膜干細(xì)胞合成角膜”。

英國知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為，受孤雌刺激的人類卵子就像受精卵發(fā)育成胚胎那樣，屬于“人類胚胎”的一種，是《生物技術(shù)指令》禁止的內(nèi)容，遂予以駁回。該公司不服，向英格蘭和威爾士高等法院提起上訴，高等法院認(rèn)為，這種沒有精子的孤雌胚胎，雖然能夠分裂和發(fā)育，但根據(jù)當(dāng)前的科學(xué)知識，哺乳動物孤雌胚胎由于缺乏胚外組織發(fā)育所需的父系DNA，它不能發(fā)育至足月，人類孤雌胚胎已證實只能發(fā)育至胚泡期，約五天左右。由于問題非常復(fù)雜，高等法院決定中止訴訟程序，向歐洲法院請求前置裁定，它提呈的問題是：未受精的人類卵子受到孤雌激活而進(jìn)行分裂和發(fā)育，與受精卵相比，只含有多能性干細(xì)胞，沒有能力發(fā)育成為完整的人類，是否屬于《生物技術(shù)指令》第6（2）（c）條的“人類胚胎”？

歐洲法院審議后指出，Brüstle案中把未受精卵子列入“人類胚胎”的條件是，其擁有啟動人類發(fā)育進(jìn)程的能力。但為達(dá)到對“人類胚胎”進(jìn)行正確區(qū)分歸類的目的，此情況下該詞語必須被理解為，未受精人類卵子必須具有發(fā)育成為人類的內(nèi)在能力，而并非事實上僅僅只是開始了發(fā)育的進(jìn)程。所以，從目前科學(xué)知識來看，如果自身不具有發(fā)育成為人的內(nèi)在能力，受到孤雌刺激而分裂和繼續(xù)發(fā)育的未受精人類卵子就不屬于“人類胚胎”。借此，歐洲法院縮小了“人類胚胎”的范圍，對此條款進(jìn)行了重新解釋，認(rèn)可了這類特殊的人類胚胎干細(xì)胞的專利適格性。這一裁決，受到了科學(xué)界和產(chǎn)業(yè)界的熱烈好評，《Nature》贊賞其“清除了干細(xì)胞專利在歐洲的道路”。eSee Ewen Callaway, Alison Abbott,“European court clears way for stem-cell patents,”Nature. http://www.nature.com/news/european-courtclears-way-for-stem-cell-patents-1.16610. 2016年9月20日訪問。

（二）美國模糊不明的“人類有機(jī)體”概念

美國專利制度的立法理念是，專利法應(yīng)該只考慮技術(shù)問題，道德問題應(yīng)留給其他法律，這種去倫理化做法，為美國極其寬松開放的專利主題定下基調(diào)。直到2011年韋爾登修正案被添加到《美國發(fā)明法案》，包括人類胚胎、胎兒在內(nèi)的客體才真正在法律意義上被否定適格性。該修正案現(xiàn)已成為《美國發(fā)明法案》第33條第1款，即“盡管有其他法律規(guī)定，但不能對指向或包含人類有機(jī)體的申請授予專利”，fAIA § 33 (Related to 35 U.S.C. 101) —Limitation on issuance of patents. (a) LIMITATION.—Notwithstanding any other provision of law, no patent may issue on a claim directed to or encompassing a human organism.這一禁令適用于在法律頒布之日處于待審階段或法律頒布日當(dāng)天或之后遞交的專利申請。

令人疑惑的是，此條款采用了“人類有機(jī)體”（human organism）這一少見的詞匯，而不是常見的“人類胚胎”。該詞在之前的判例中很少被提到，而且只有一次是最高法院在一個墮胎案件的判決書中，寫了一句“在胎兒成為人類有機(jī)體的時候”。gUnited States v. Vuitch, 402 U.S. 62, 79 n.2 (1971).韋爾登本人曾在國會演講中解釋了干細(xì)胞與人類有機(jī)體的關(guān)系，以及后者的內(nèi)涵。他表示，干細(xì)胞可以在每一個發(fā)育階段的人類有機(jī)體中找到，但它們本身不是人類有機(jī)體，人類有機(jī)體是狹義的，以下內(nèi)容應(yīng)該排除，即細(xì)胞、組織、器官、或其它身體組件本身不是人類有機(jī)體（包括但不限于干細(xì)胞、干細(xì)胞系、基因和活的或合成的器官）；激素、蛋白質(zhì)或由人類有機(jī)體產(chǎn)生的其它物質(zhì)等。hSee Congressional Record ,Congressman Dave Weldon, M.D. (R-Fla.) explains the meaning and scope of his amendment,http://www.nrlc.org/ federal/killingembryos/humanpatenting/weldonremarks110503/. 2016年11月3日訪問。國會記錄還附錄了一份冗長的不應(yīng)受到該條影響的生物技術(shù)專利清單，包括干細(xì)胞專利、組織培養(yǎng)專利、研究工具、基因?qū)＠推渌勺匀祟惿眢w的發(fā)明。i157 CONG. REC. E1183 (daily ed. June 23, 2011) (statement of Rep. Lamar Smith).USPTO顯然低估了核心概念模糊不明的危險，它向?qū)＠麑彶椴块T發(fā)了一個備忘錄，指出韋爾登修正案是把該局一直以來的政策法典化，沒有改變現(xiàn)有法律jSee Memorandum from Robert W. Bahr, Senior Patent Counsel & Acting Associate. Commissioner for Patent Examination Policy, to Patent Examining Corps (Sept. 20, 2011), http://www.uspto.gov/aia_implementation/human-organism-memo.pdf. 2016年10月23日訪問。。2015年，《美國專利審查程序手冊》指出，在拒絕指向或包含人類有機(jī)體的專利申請時，應(yīng)審查涉及可專利性相關(guān)的所有問題，應(yīng)適用手冊第706.03（a）款（不可專利主題和實用性），以及《美國專利法》第102條（新穎性）、第103條（非顯而易見性）、第112條（說明書規(guī)格）。

但除了這些闡述，幾乎很難找到具有法律意義的對于“人類有機(jī)體”的明確解釋。面對這種局面，美國學(xué)者對該法案的立法目的能否實現(xiàn)表示擔(dān)憂，建議對“人類有機(jī)體”概念進(jìn)行狹義解釋。kSee Yaniv Heled,“ On Patenting Human Organisms or How the Abortion Wars Feed into the Ownership Fallacy”, Cardozo Law Review, Vol. 36,(2014),p.290.還有人提出“指向”（direct to）一詞也過于寬泛，使第33條對基因等專利形成威脅，應(yīng)當(dāng)刪除。lSee Ava Caffarini,“ Directed To or Encompassing a Human Organism: How Section 33 of the America Invents Act May Threaten the Future of Biotechnology, 12 J.MARSHALL REV. INTELL. PROP. L. (2013), p.784.

在美國已經(jīng)授予的人類胚胎干細(xì)胞專利中，最著名的是威斯康星校友研究基金會（Wisconsin Alumni Research Foundation，WARF）所持有的三項專利，包括指向靈長類胚胎干細(xì)胞的780號專利和其后明確指向人類胚胎干細(xì)胞的806號專利，以及延續(xù)806號專利的913號專利。2006年7月，美國公共專利基金會和納稅人及消費(fèi)者權(quán)利基金會Customer Watchdog聯(lián)合提出申請，請求重新審查并無效以上三項專利。USPTO最終決定無效了913號專利，維持780號專利和806號專利。2014年初，該兩原告向聯(lián)邦巡回上訴法院提起上訴，但法院認(rèn)為Customer Watchdog不是適格的原告。2014年10月，原告又向美國聯(lián)邦最高法院提起審理該案的請求。對法院而言，此案正是解釋“人類有機(jī)體”和適用韋爾登修正案的好機(jī)會。但遺憾的是，2015年2月，最高法院拒絕了聽審。歷時9年的WARF案落下帷幕，WARF仍然享有780號專利和806號專利。

因此，“人類有機(jī)體”概念的內(nèi)涵和外延到底是什么，在美國至今無明確答案。參考立法資料，其不包括人類胚胎干細(xì)胞的可能性更大。不確定的核心概念令人不知所措，這種情況為法官提供了很大的自由裁量空間，也給美國的現(xiàn)代生物技術(shù)專利制度及產(chǎn)業(yè)埋下了隱患。

（三）我國“人類胚胎”概念由“窄”變“寬”

我國在人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的專利適格性問題上一直較為謹(jǐn)慎。與歐洲不同，我國《專利審查指南》并沒有把人類胚胎干細(xì)胞納入“人類胚胎”中，而是把“人類胚胎干細(xì)胞及其制備方法”和“處于各個形成和發(fā)育階段的人體”（包括人類胚胎），并列作為《專利法》第5條第1款的不可專利主題。這樣做也并無不妥，只是指南對“人類胚胎干細(xì)胞”的含義沒有進(jìn)一步解釋。目前能檢索到的官方文件，只有科學(xué)技術(shù)部、衛(wèi)生部下發(fā)的《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》，其中規(guī)定人胚胎干細(xì)胞包括：人胚胎來源的干細(xì)胞、生殖細(xì)胞起源的干細(xì)胞和通過核移植所獲得的干細(xì)胞。

早先，從專利復(fù)審委員會的決定可以得見，我國也是強(qiáng)調(diào)胚胎或胚胎干細(xì)胞能否發(fā)育為完整個體為專利適格性標(biāo)準(zhǔn)m專利復(fù)審請求審查決定第4237號、5972號。。但2015年以來，外延極其寬泛的“人類胚胎”概念開始被確立，專利復(fù)審委員會在多個案件中先后指出，“人胚胎”包括從受精卵開始到新生兒出生前任何階段的胚胎形式，包括卵裂期、桑椹期、囊胚期、著床期、胚層分化期的胚胎等，并且“人胚胎”的來源包括任意來源的胚胎；因此，植入前的胚胎、從捐獻(xiàn)者體內(nèi)采集卵細(xì)胞后準(zhǔn)備當(dāng)作醫(yī)學(xué)垃圾廢棄的受精卵或早期胚胎收集而得到的胚胎以及捐獻(xiàn)者不想要的極早期胚胎（如通過人工流產(chǎn)廢棄的極早期胚胎）都屬于“人胚胎”。n專利復(fù)審請求審查決定第91797號。在對“一種獲得孤雌胚胎干細(xì)胞系的方法”的決定中，專利復(fù)審委員會并沒有向歐洲那樣“高抬貴手”，而是采用了倫理道德標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步擴(kuò)大了上文的“人胚胎”概念。它提出專利法中的社會公德包括了倫理道德，對“人胚胎”的理解也應(yīng)主要考慮其是否違反了倫理道德，而不應(yīng)僅限于自然狀態(tài)下的受精卵開始到新生兒出生前的形式；來源于科技發(fā)展中出現(xiàn)的非自然狀態(tài)下形成的胚胎的干細(xì)胞，按照《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》規(guī)定，皆屬于人胚胎干細(xì)胞；從生命倫理層面出發(fā)，生殖細(xì)胞起源的干細(xì)胞屬于人胚胎干細(xì)胞，因此卵細(xì)胞孤雌激活獲得孤雌胚胎則屬于人胚胎；不同的國家和地區(qū)具有不同的文化和倫理道德觀念，其發(fā)展變化也未必是一致的，不應(yīng)以歐洲對于孤雌生殖細(xì)胞是否屬于人胚胎的變化左右我國專利的審查。o專利復(fù)審請求審查決定第89657號。通過采用寬泛的概念外延，我國構(gòu)建了對人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的專利適格性的高壓之勢。

二、人類胚胎干細(xì)胞的獲得方式

人類胚胎干細(xì)胞如果是通過破壞、毀棄人類胚胎等方式獲得，就嚴(yán)重威脅到人類尊嚴(yán)和倫理道德底線，顯然，專利法是不允許這類行為的。因此，人類胚胎干細(xì)胞的獲得方式成為專利適格性考量的內(nèi)容。

美國輿論中反對人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的專利適格性，主要理由是那些研究行為會對人類的多樣性造成破壞，pSee Shawn H.E. Harmon,“ Of Plants and People: Why Do We Care About Human Dignity? ”, 10 EMBO REP . (2009), p. 946.也會破壞人類胚胎，這意味著謀殺生命。但美國專利法中對“人類有機(jī)體”的獲得和使用方式并無特殊限定，因此下面集中討論歐洲和我國的做法。

歐洲對人類胚胎干細(xì)胞的獲得方式從寬松到嚴(yán)格，體現(xiàn)了他們的謹(jǐn)慎和擔(dān)憂。此前，歐專局允許對使用已保存的人類胚胎干細(xì)胞系的專利申請授權(quán)，但在2011年，這一做法被Brüstle案推翻。歐洲法院在Brüstle案的裁決中指出，即使在權(quán)利要求中沒有涉及利用人類胚胎，但實施中卻以破壞人類胚胎為前提條件，或者這種破壞離實施發(fā)明較遠(yuǎn)，都屬于生物指令中對人類胚胎的利用，如果“人類的尊嚴(yán)可能受到損害”，任何提取、利用人類胚胎干細(xì)胞，導(dǎo)致胚胎被摧毀的方法都不能被授予專利，無論這些胚胎是自然發(fā)育的，還是通過其他手段培育的。qBrüstle v. Greenpeace e.V., C-34/10, Slg. 2011, I-9821.法院的理由是，如果不做以上延伸解釋，精明的專利申請人可以修飾申請文書來規(guī)避指令的適用，從而讓指令的規(guī)定落空。2014年，在另一個胚胎干細(xì)胞案件中，歐專局上訴委員會也再次明確了以上觀點(diǎn)，該案實施申請專利的方法需要初始原材料，獲得該原材料涉及到破壞人類胚胎，因此申請被駁回。rT 1441/13 (Embryonic stem cells, disclaimer /ASTERIAS) of 9.9.2014.

我國對人類胚胎干細(xì)胞的獲得方式恰好與歐洲相反，是從嚴(yán)格到寬松。原本我國對人類胚胎干細(xì)胞獲得和使用方式進(jìn)行追溯，就是不管具體來源如何，都認(rèn)為只要胚胎干細(xì)胞來源于胚胎，就是對胚胎的破壞，即便是已建立的商業(yè)化的胚胎干細(xì)胞系也不能幸免。這一標(biāo)準(zhǔn)在美國杰龍公司的“人多能干細(xì)胞生長和分化的技術(shù)”s專利復(fù)審請求審查決定第17820號。、“衍生自多能干細(xì)胞的肝細(xì)胞譜系細(xì)胞”t專利復(fù)審請求審查決定第25050號。，以及 WARF的“從靈長類動物胚胎干細(xì)胞制備胚狀體的方法”u專利復(fù)審請求審查決定第22325號。案的復(fù)審決定中均有闡述。

但是，此后官方的立場發(fā)生了大反轉(zhuǎn)，標(biāo)準(zhǔn)變?yōu)椴贿M(jìn)行追溯。在對WARF案做出復(fù)審決定的同年僅3個月后，即2010年6月，專利復(fù)審委員會在“誘導(dǎo)人胚胎干細(xì)胞向肝臟細(xì)胞分化的方法及其專用培養(yǎng)基”的復(fù)審決定中提出，如果涉案干細(xì)胞來源于成熟的商業(yè)化人類胚胎干細(xì)胞系，就不是對胚胎的破壞，也不涉及人胚胎工業(yè)或商業(yè)目的的應(yīng)用，這種胚胎及干細(xì)胞具有專利適格性。v專利復(fù)審請求審查決定第24343號。在處理“衍生自人胚胎干細(xì)胞的用于脊髓損傷的再髓鞘化和治療的少突膠質(zhì)細(xì)胞”專利申請時，再次重申對原材料的獲得方式不適宜進(jìn)行無限溯源，排除了直接分解獲得干細(xì)胞的方式，采用的已經(jīng)建立的、成熟的、商品化的人胚胎干細(xì)胞系H1和H7不違反倫理道德，也不屬于對人胚胎的工業(yè)或商業(yè)目的的應(yīng)用，若禁止將過度限制科技發(fā)展。w專利復(fù)審請求審查決定第42698號。此后，在對“使胚胎干細(xì)胞分化成表達(dá)AQP-1的細(xì)胞的方法”“多能干細(xì)胞的分化”x專利復(fù)審請求審查決定第86792號。“人胚胎干細(xì)胞的分化”y專利復(fù)審請求審查決定第98883號。等專利申請的復(fù)審決定中多次強(qiáng)調(diào)，對于涉及人胚胎干細(xì)胞的發(fā)明，如果發(fā)明僅涉及對已確立的常規(guī)穩(wěn)定的人胚胎干細(xì)胞系的進(jìn)一步利用，不再涉及直接破壞和使用人胚胎的相關(guān)內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為發(fā)明已排除了涉及人胚胎的工業(yè)或商業(yè)目的應(yīng)用的相關(guān)內(nèi)容。

所以，目前我國在對涉及人類胚胎的專利申請的審查時，不再對“破壞”胚胎進(jìn)行溯及，大大地降低了人類胚胎干細(xì)胞的專利適格性門檻，為采用成熟商業(yè)化干細(xì)胞系的發(fā)明創(chuàng)造開啟了專利之門。持類似立場的還有英國、瑞典等國，他們甚至不考慮胚胎干細(xì)胞是否是已建立的成熟商業(yè)化產(chǎn)品zSee The 2009 Practice Notice Supersedes the 2003 Notice, http://www.ipo.gov.uk/pro-types/pro-patent/p-law/p-pn/p-pn-stemcells-20090203. htm.2016年10月5日訪問。。

三、人類胚胎干細(xì)胞的應(yīng)用方式

《歐洲生物技術(shù)指令》排除了為工業(yè)或商業(yè)目的使用人類胚胎的專利適格性，但是出于診斷或治療目的，且對人類胚胎有益的發(fā)明是可以申請專利的。根據(jù)指令成立的歐洲科學(xué)和新技術(shù)倫理委員會，在《對涉及人類干細(xì)胞的發(fā)明進(jìn)行專利的倫理意見》中提出，只要不對人類胚胎進(jìn)行工商業(yè)利用，當(dāng)符合授予專利的條件時，對以醫(yī)療等用途為目的建立特定人胚胎干細(xì)胞系或干細(xì)胞系在內(nèi)的生物技術(shù)發(fā)明都可以授予專利權(quán)。@7See the Commission’s European Group on Ethics in Science and New Technology, Ethical aspects of patenting inventions involving human stem cells, 07/05/2002.

2008年，歐洲專利局?jǐn)U大申訴委員會在對WARF的“靈長類胚胎干細(xì)胞”（EP0770125）專利上訴申請進(jìn)行審理時，對“為工業(yè)或商業(yè)目的”的范圍劃出了明確邊界。它指出，工商業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)過程實際上就是對產(chǎn)品的利用開發(fā)，縱使申請人一再強(qiáng)調(diào)，權(quán)利要求不包括對胚胎的前提處理步驟，但《歐洲專利公約實施細(xì)則》所列舉的不可專利主題，排除的不是權(quán)利要求而是發(fā)明，因此必須對申請進(jìn)行整體判斷。該案專利申請通過使用胚胎提取干細(xì)胞是實現(xiàn)發(fā)明工商化的基本組成部分，所以是屬于“為工業(yè)或商業(yè)目的使用人類胚胎”。@8G 0002/06 of 25.11.2008.此外，在Brüstle案中，歐洲法院對科研也非常嚴(yán)厲，提出指令的例外情形僅包括出于診斷或治療目的，且對人類胚胎有益的發(fā)明，科學(xué)研究并不屬于該例外；專利權(quán)本來就包含了對其進(jìn)行工商利用的權(quán)利，科學(xué)研究目的與工商業(yè)目的是無法進(jìn)行區(qū)分的。

我國《專利審查指南》中禁止了“人類胚胎干細(xì)胞及其制備方法”“人胚胎的工業(yè)或商業(yè)目的的應(yīng)用”，沒有歐洲的“但書”例外。同時，由于也沒有禁止破壞胚胎的規(guī)定，所以往往在判斷時對工商業(yè)目的的應(yīng)用與破壞胚胎之間的邏輯關(guān)系把握不一。實踐中，多個復(fù)審決定中指出，不破壞胚胎，就不構(gòu)成工商業(yè)目的應(yīng)用。如“如果無需破壞任何人胚胎，則發(fā)明并不涉及人胚胎工業(yè)或商業(yè)目的的應(yīng)用?！盄9專利復(fù)審請求審查決定第76279號?！叭绻凶C據(jù)表明誘導(dǎo)分化方法的實施并不必然需要破壞人類胚胎，則該方法不因涉及人類胚胎的工業(yè)或商業(yè)目的的應(yīng)用而有悖于倫理道德?！?0專利復(fù)審請求審查決定第24343號。專利復(fù)審請求審查決定第91797號。See UK scientists gain license to edit genes in human embryos, Nature, Feb 4th, 2016.http://www.nature.com/news/uk-scientists-gain-licenceto-edit-genes-in-human-embryos-1.19270. 2016年8月20日訪問。據(jù)此邏輯，一些對胚胎進(jìn)行治療的發(fā)明沒有破壞胚胎，而是對其有益，就不屬于工業(yè)或商業(yè)目的的應(yīng)用，可以授予專利。

但令人不解的是，近兩年卻出現(xiàn)了更加嚴(yán)苛的做法。2015年，申請人提出了名為“重編程分化細(xì)胞和從重編程的細(xì)胞產(chǎn)生動物和胚胎干細(xì)胞的高效方法”的發(fā)明專利申請，獲得胚胎時未傷害到胚胎和胚胎供體，并且在醫(yī)學(xué)上產(chǎn)生顯著的益處。但專利復(fù)審委員會認(rèn)為，該申請?zhí)岢龅募夹g(shù)方案是以培養(yǎng)人卵裂球獲得人類胚胎干細(xì)胞、培養(yǎng)來源于人的母體胚胎獲得胚泡為目的，涉及人胚胎的使用并且以制備人胚胎干細(xì)胞為直接目的，對于不必破壞人類胚胎，但必須使用人胚胎的方法，由于其仍然要使用人胚胎作為原料進(jìn)行生產(chǎn)，因此仍然屬于人胚胎的工業(yè)或商業(yè)目的的應(yīng)用，有違人類社會倫理道德#1專利復(fù)審請求審查決定第24343號。專利復(fù)審請求審查決定第91797號。See UK scientists gain license to edit genes in human embryos, Nature, Feb 4th, 2016.http://www.nature.com/news/uk-scientists-gain-licenceto-edit-genes-in-human-embryos-1.19270. 2016年8月20日訪問。。按此嚴(yán)苛標(biāo)準(zhǔn)，那些因診斷和治療而使用人胚胎的發(fā)明就被拒之門外了，這比歐美嚴(yán)格得多。

四、對我國人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)專利適格性的建議

英、美、韓、日等國積極推動胚胎干細(xì)胞研究和臨床工作。例如，英國2016年批準(zhǔn)使用CRISPR技術(shù)敲除日齡胚胎中發(fā)育基因的申請，第一次放開了對基于CRISPR技術(shù)的人類胚胎編輯研究。#2專利復(fù)審請求審查決定第24343號。專利復(fù)審請求審查決定第91797號。See UK scientists gain license to edit genes in human embryos, Nature, Feb 4th, 2016.http://www.nature.com/news/uk-scientists-gain-licenceto-edit-genes-in-human-embryos-1.19270. 2016年8月20日訪問。美、韓、日為干細(xì)胞藥品上市開通快速審批通道，力爭搶占全球市場的高地。目前，全世界用于臨床的干細(xì)胞新藥或制品已經(jīng)多達(dá)十余個。

我國人類胚胎干細(xì)胞庫擁有的資源量在全球名列前茅，干細(xì)胞基礎(chǔ)研究水平與歐美同步。但是當(dāng)前，干細(xì)胞藥物尚無一個獲準(zhǔn)上市，從研究成果到臨床應(yīng)用的“最后一公里”異常艱難。因此，思考我國人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的專利適格性構(gòu)建問題，應(yīng)當(dāng)在全球技術(shù)競爭、產(chǎn)業(yè)競爭和政策競爭的背景下進(jìn)行。

比較歐美與我國在人類胚胎干細(xì)胞專利中的差異，可以看到，美國在該領(lǐng)域的法律制度與我國差異較大，借鑒意義較小。歐洲對待人類胚胎干細(xì)胞專利一直較為嚴(yán)苛。我國堅持不完全禁止人類胚胎干細(xì)胞專利，但在“人類胚胎”和“為工業(yè)和商業(yè)目的”的概念解釋上過于苛刻，極大地限制了人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的發(fā)展。從2000年至2016年，每年最多授權(quán)4項，最低授權(quán)1項，這直接反應(yīng)出嚴(yán)苛的專利制度對技術(shù)發(fā)展造成了禁錮。

鑒于當(dāng)前國際國內(nèi)的情況，本文建議從以下方面進(jìn)一步完善：

（一）把“人類胚胎”概念限定在擁有發(fā)育成人的內(nèi)在能力的胚胎范圍內(nèi)

實踐中，我國確定的“人類胚胎”概念外延極其寬泛，且對不同的胚胎干細(xì)胞領(lǐng)域采用了不同的態(tài)度。如，對近年來的大熱技術(shù)：誘導(dǎo)多功能干細(xì)胞（induced pluripotent stem cell，iPS細(xì)胞）技術(shù)，采納了科學(xué)界普遍認(rèn)為的該細(xì)胞不能發(fā)育成人的觀點(diǎn)，認(rèn)定其不屬于“人類胚胎”。專利復(fù)審委員會在對日本京都大學(xué)申請的“核重新編程因子”發(fā)明專利進(jìn)行復(fù)審時提出：本領(lǐng)域技術(shù)人員已知，多能性細(xì)胞雖然具有分化出多種組織的潛能，但卻失去了發(fā)育成完整個體的能力；對于不具有發(fā)育全能性的人類細(xì)胞而言，如果其獲得及制備不涉及任何破壞或使用人胚胎的方法和操作過程，則所述細(xì)胞本身及其制備沒有涉及人胚胎的工業(yè)或商業(yè)目的應(yīng)用；該案中，不能因為該專利所述方法建立的iPS細(xì)胞在經(jīng)過特定分子生物學(xué)技術(shù)手段處理后存在具備發(fā)育成有生命的“人”的可能性，而認(rèn)為該方法違反了社會公德。#3專利復(fù)審請求審查決定第26398號。但是，在孤雌胚胎問題上，卻不管孤雌胚胎不能自主發(fā)育成人的科學(xué)事實，提出生殖細(xì)胞起源的干細(xì)胞皆屬于人胚胎干細(xì)胞，從而否定其專利適格性。這種對不同領(lǐng)域的技術(shù)歧視應(yīng)當(dāng)予以修正。

采用這一方式限定此概念的好處在于：首先，堅守了倫理道德底線，守護(hù)了人類尊嚴(yán)，避免人類自身淪為工具。其次，防止一刀切的弊端，為人類胚胎干細(xì)胞的科學(xué)研究和醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展打開專利制度的禁錮，允許和鼓勵那些基于不能發(fā)育成人的干細(xì)胞技術(shù)的研究與產(chǎn)業(yè)化，把資源從危害人類胚胎的領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到更符合倫理道德要求的方面。最后，隨著科技進(jìn)步，人類也許會發(fā)現(xiàn)更多的干細(xì)胞類型或潛能，法律不可能窮盡和預(yù)知這些科學(xué)發(fā)現(xiàn)，只有用“發(fā)育成人的內(nèi)在能力”進(jìn)行限定，才能防止法律對新技術(shù)捉襟見肘的情況發(fā)生，也能在一定程度上降低專利行政部門在審查專利時的隨意性，以及由此導(dǎo)致的制度內(nèi)部矛盾。

（二）把破壞人類胚胎作為認(rèn)定“工業(yè)或商業(yè)目的”應(yīng)用的前提

首先值得肯定的是，為了在科技發(fā)展和倫理道德兩者間確立較為合理的平衡點(diǎn)，我國在判斷破壞胚胎方面放棄了以往的追溯做法，認(rèn)可了已建立的成熟的商業(yè)化干細(xì)胞系的專利適格性，相比歐洲也更為合理。目前，全球已經(jīng)商品化的干細(xì)胞系有20多株，形成了較為成熟的干細(xì)胞產(chǎn)業(yè)鏈條，把任何從胚胎中提取干細(xì)胞的做法都認(rèn)定是“破壞”胚胎的追溯方法，在當(dāng)今的科研和市場情況下是不可行的。最初來源于人胚胎的細(xì)胞系及其應(yīng)用早就已經(jīng)被廣泛接受，也得到各國專利法的認(rèn)可和保護(hù)，如果對細(xì)胞系的獲得進(jìn)行無限溯源，勢必會追究到世界上首次獲得該細(xì)胞系的方式，動搖了所有與人類胚胎干細(xì)胞有關(guān)的專利的有效性基礎(chǔ)，這顯然極其不正確。另一方面，若對破壞胚胎作過于寬松的規(guī)定，又可能會使專利制度中的倫理條款形同虛設(shè)。因此，把胚胎干細(xì)胞的來源限定在已經(jīng)建立的商業(yè)化干細(xì)胞系，可以防止專利申請人私自建立細(xì)胞系帶來的倫理問題，也能夠為科學(xué)研究和發(fā)展留有余地。

（三）把以診斷或治療為目的并對胚胎有益處的發(fā)明創(chuàng)造排除在“破壞”胚胎的范圍

否定所有涉及人胚胎的工業(yè)或商業(yè)目的應(yīng)用的發(fā)明創(chuàng)造的專利適格性，不考慮出于診斷或治療目的對胚胎有益處的情況，不以對胚胎的破壞為前提的做法是極為不妥的，且這與“疾病的診斷和治療方法不得授予專利”的規(guī)定并不沖突。胚胎干細(xì)胞技術(shù)最大的應(yīng)用領(lǐng)域就是醫(yī)療產(chǎn)業(yè)，通過對有缺陷的胚胎進(jìn)行治療，使他能夠發(fā)育成健康的個體，根除或減輕疾病，這是人類研究胚胎干細(xì)胞技術(shù)的最大初衷。若按照我國當(dāng)前的做法，絕大多數(shù)關(guān)于胚胎干細(xì)胞醫(yī)療方面的發(fā)明創(chuàng)造都不能被授予專利。而作為已經(jīng)進(jìn)入老齡化社會、65歲及以上的人口超過1.2億的發(fā)展中國家，以及全球第二大藥品消費(fèi)市場，我國面臨著巨大的公共健康壓力和醫(yī)療挑戰(zhàn)。拒絕對以診斷、治療為目的并對胚胎有益處的人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)授予專利，對國內(nèi)生物醫(yī)療行業(yè)來說簡直是釜底抽薪，打擊了他們的科研積極性和技術(shù)傳化能動性，使原本就落后于美、日等國的局面雪上加霜。因此，我國可以借鑒歐洲的做法，把出于診斷或治療目的并對胚胎有益處的情況排除在“破壞”胚胎的范圍，為人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)在醫(yī)療領(lǐng)域的應(yīng)用解開枷鎖。

Human embryonic stem cell research and technology are concerned not merely with great medical value, but with basic ethics problem. Its patent eligibility has always been a controversial issue. Europe, USA and China’s laws about this issue are different. Their legislations and practices have changed in recent years, such as the definition of “human embryo”, the way of accessing and using human embryo. Nowadays, stem cell industry in China needs to develop, but we set very strict restriction on human embryonic stem cell’s patent eligibility. So the suggestions are as follow, “human embryo” should be defned one which is capable to develop into a complete individual; application of industrial or commercial purposes should be the premise in identifying human embryo destruction; inventions with the purpose of diagnosis or treatment and is good for embryo should be excluded from the scope of “destroying” embryo”.

human embryonic stem cell; patent eligibility; patent law revision

劉媛，知識產(chǎn)權(quán)法博士，重慶大學(xué)法學(xué)院講師，重慶市協(xié)同創(chuàng)新研究中心研究員

2015年度重慶市社會科學(xué)規(guī)劃博士項目“現(xiàn)代生物技術(shù)專利的實質(zhì)性條件研究”(2015BS052)；中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項項目“現(xiàn)代生物技術(shù)不可專利主題研究”（0903005203299） ；中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項項目“生物醫(yī)藥專利問題研究”（106112016CDJSK080004）。