呂明瑜 張 嚴

基因專利沖突及其治理路徑分析

呂明瑜 張 嚴

把“推進國家治理體系和治理能力現代化”列為“全面深化改革總目標”，既是國家對創(chuàng)新理論思維的精神和態(tài)度，又是我國理論研究者對于中國治理實踐的積累和貢獻。經濟法作為國家對經濟社會生活有效的治理方式也應當與時俱進。隨著生物技術的發(fā)展，由基因的有限性、基因的非依賴性以及發(fā)達國家與發(fā)展中國家基因技術發(fā)展的不平衡等所引發(fā)的基因專利沖突，給國家的社會治理帶來了新問題。從利益平衡的理念出發(fā)，通過嘗試采用不授予基因專利、專利權互惠共享或回授許可等不同基因專利沖突治理方案，以協調基因專利權人、基因資源所有人以及消費者三者等之間的沖突，應是化解基因專利沖突所帶來的社會矛盾的重要途徑。

基因專利 沖突 治理

伴隨著生物技術的快速發(fā)展，基因技術作為其核心技術也得到了廣泛的專著，人類已經掌握了可以操控生物遺傳的一系列的關鍵技術，轉基因技術就是其中之一。轉基因技術，是指生物技術科學家利用某些技術方法，從目標基因的DNA雙螺旋結構鏈上剪下某一段特殊的基因片斷，將其移植至其他的基因載體上，使得目標基因演變?yōu)楣潭ǖ倪z傳信息。當前基因工程在諸多領域都有所應用，包括農業(yè)、醫(yī)藥、環(huán)保等方方面面，同時也為人類帶來了巨大的收益，特別是當前針對人類自身基因圖譜所開展的研究，使得基因技術有可能帶來更大的財富。但與此同時，圍繞基因而產生的沖突也日益增多，化解與治理沖突成為擺在我們面前的重要任務。本文探討基因專利權人與基因資源所有人、二次開發(fā)者以及消費者等之間由于基因專利而產生的沖突以及基于利益平衡理念的治理方案。

一、基因專利沖突的原因

基因有其特有的生物屬性，基因專利在授予的方面還存在著許多爭議，因為現代所施行的專利制度，屬于發(fā)達國家所創(chuàng)造的事物，這使得發(fā)達國家在專利上具備著相當的優(yōu)勢，已經形成了良好的法律基礎與認知基礎；發(fā)展中國家由于其本身技術的落后以及專利法律意識的薄弱，導致了制度上的缺失，也很難在權利受侵害時有效的保護自身利益，因此導致了嚴重的基因專利的沖突，其原因有諸多方面，其中以下幾方面最具有代表性：

（一）源自于基因的有限性

普通專利是能夠持續(xù)出現的，因為這些專利的出現源自于人類所擁有的創(chuàng)造力。但是基因方面的專利卻是較為有限的，因為基因序列方面的研究并非嚴格意義上的發(fā)明，而是揭露原本存在的自然事物。若是按照傳統的專利法來判斷，其應當歸屬于發(fā)現的范疇。僅僅是根據科技發(fā)展趨勢以及需要，以立法的方式對于基因方面的發(fā)現重新定義與保護。盡管自然所形成的生物基因存在著突變的可能性，但是其通常而言較為穩(wěn)定。a張曉芳：《基因序列與相關生物技術發(fā)明的專利反壟斷機制設置》，廈門大學2002年碩士學位論文。而作為主要研究目標的特殊基因更是數量有限，可以稱之為稀缺資源，并對于后續(xù)的基因技術研究有著重大的影響，后續(xù)的研究者難以從市場上得到，若是不存在穩(wěn)定的資源提供者，那么之后的基因研究以及有關專利技術難以持續(xù)出現。而普通專利技術的研究可以從生活當中的方方面面收獲材料，在市場上隨處可見，整體的資源收集難度較低。

（二）源自于基因的非依賴性

一般專利產品的制造需要依靠專利的原材料，即便是研究者持有特殊產品的專利，但若是想對其進行商業(yè)化運作，也需要購入有關的材料。而擁有材料的一方，能夠依靠專利的生產而增加自身材料的市場以及銷售數量，只需要該產品持續(xù)發(fā)展，那么擁有材料的一方就可以源源不斷地獲取收益，其并未參與到專利權的分配當中，同時其與擁有專利權的一方并不存在矛盾之處。而基因專利則較為特殊，除了在進行發(fā)明的時候需要耗費一定的材料外，后續(xù)的制造能夠脫離材料的限制而進行。因為其制造過程并不涉及到材料的供應問題，那么擁有基因原料的一方就難以從該專利的制造當中獲取收益。簡而言之，基因方面的專利研究、制造所耗費的材料數目極小，同時在獲取所需基因后無需再購入材料，能夠自行進行復制，使得基因提供者難以以此獲取對應收益。

（三）源自于發(fā)達國家與發(fā)展中國家基因技術發(fā)展的不平衡

因為基因技術所蘊藏的龐大價值，各種基因已經被一些國家視為戰(zhàn)略資源的一種，在世界范圍內大量的奪取。 而因為世界范圍內的經濟水平差異，發(fā)達國家對于自身領土范圍內的資源開發(fā)程度較高，領土范圍內的資源實際使用價值偏低，特別是基因方面。而發(fā)展中國家因為整體發(fā)展水平不足，自身領土范圍內的各種生物，包含人類自身在內的各種資源均未能獲得高效的應用。事實上人類基因組b人類基因組，又稱人類基因體，由23對染色體組成，其中包括22對體染色體、1條X染色體和1條Y染色體。人類基因組含有約30億個DNA堿基對，堿基對是以氫鍵相結合的兩個含氮堿基，以胸腺嘧啶（T）、腺嘌呤（A）、胞嘧啶（C）和鳥嘌呤（G）四種堿基排列成堿基序列，其中A與T之間由兩個氫鍵連接，G與C之間由三個氫鍵連接，堿基對的排列在DNA中也只能是A對T，G對C。其中一部分的堿基對組成了大約20000到25000個基因。包含于體內的二十三對染色體之中，盡管并非各種類型的基因都被研究者所揭露，但終究有一日人類會揭示所有生物的基因。當前發(fā)達國家在生物方面的研究當中，技術占據著領先的地位但資源較少，而發(fā)展中國家自身擁有著龐大的資源但是缺乏對其進行研究、利用的科技水平。這使得雙方在基因領域的利益存在著顯著的不平衡之處，因此圍繞著這些利益所進行的爭奪層出不窮。

二、基因專利沖突的表現

相對于基因專利而言，基因已然成為一種最根本的資源，而現行的基因專利規(guī)則卻存在很大的一個漏洞，其單純保障專利權人自身的利益，卻忽視了擁有材料一方的利益，有違法律的公平以及正義理念。這使得人們只能選擇下列兩項其中之一，排除基因自身的可專利性；或者是選擇通過各種方式來治理這些沖突。 既然人們習慣先有“亡羊”再“補牢”，那么我們就來理順基因專利沖突的幾種表現形式，為其治理策略的制定做出理論基礎。

（一）基因專利權人與基因資源所有人的沖突

一般而言，基因資源所有者包括國家和自然人，由于基因的生物學特性，可以認為基因資源存在于活體生物個體體內。自然人，具有獨立人格，因此自然人是自身基因資源的所有者。由于人類的遷徙生長環(huán)境的不同，飲食習慣的差異，經過長期的進化，導致人的個體性狀也存在差異，所以較為特殊的人體基因序列其價值不容小覷。而國家所掌握的基因資源，其范圍包括在本國國土領域內的所有生物個體。c生物是動物、植物、真菌、細菌、病毒等的統稱。

因為專利所擁有的排他特性，使得在專利期限之內，基因材料持有人難以通過這些可創(chuàng)造巨大利益的材料而收獲財富，因為其自身所持有的或天生的基因，已變成了他人的專利，而基因原料所有人已沒有權利為了經濟或者是科研目的而進行應用。若是想要對其進行應用，還需要獲得專利許可并支付對應的費用，否則其行為就構成對于專利權的侵害。這使得專利權人非但無法從基因研發(fā)當中獲取財富，還失去了原本所擁有的對于材料進行利用的權利。d吳蓮：《基因專利利益沖突及平衡的法理學思考》，載《法學》2002年第4期。泰國香米就是其中一個典型案例，來自于美國的Monsanto公司e孟山都（Monsanto），其宣稱自己是一家農業(yè)公司，通過向農民提供含有新技術和新應用方法的糧食、纖維和飼料，幫助農民們提高產量并獲得更大收益，同時掌握農業(yè)命脈。該公司目前也是領先的轉基因種子生產商，占據了多種農作物種子70%至100%的市場份額。通過研究得到香米的特殊基因并進行專利注冊，反而使得泰國的眾多農民無法種植代代傳承的香米。然而，普通類型的專利原材料持有者可以從中收獲大量的財富，研究者與材料提供者雙方可以供應。例如基于工礦所進行的專利研究，并不影響其礦藏權利?，F行的基因專利制度，使得實際資源所有者在法律的束縛下空守寶山而無法利用，盡管其在事實上占據著該材料，但是在法律上來看其并不享有所有權，不得運用該材料和通過其獲取收益，也不得對其進行處分。f張莉：《基因專利的法律保護與利益分享》，載《無錫商業(yè)職業(yè)技術學院學報》2010年第2期。而這一專利制度對于國家而言更加危險，若是一國所持有的核心基因資源被其他國家注冊專利，那么其在經濟上和技術上便將處于不利地位，喪失獨立自主的能力，在國際交往中會處處受制于人。

（二）基因專利權人與基因二次開發(fā)者的沖突

本文所謂基因二次開發(fā)，是指通過對已揭示的并獲得基因專利的基因序列進行更深一步研究的技術方法。 在基因方面的科研里面，有一定比例是基于基因序列所開展的。對于基因技術的研究，包括基因序列、分離、提純、揭示等諸多流程，而到最后階段對應物種的出現或藥物的發(fā)明等并產業(yè)化，眾多環(huán)節(jié)密切關聯，同時基礎發(fā)明起著基石的作用。若是有關的研究成果在該階段能夠注冊專利，那么針對效益判斷的情形就截然相反。g張曉芳：《基因序列與相關生物技術發(fā)明的專利反壟斷機制設置》，廈門大學2002年碩士學位論文。根據一般專利法的有關規(guī)定，將原先存在的發(fā)明充當研究基礎的發(fā)明，屬于前者的從屬，作為從屬發(fā)明需要獲得原發(fā)明者的專利許可。

基因專利制度使得在現有科研成果上的研究都遭遇重大限制，研究者若想要進行二次開發(fā)，第一種就是獲得相應的研究許可，即便如此，自身費盡心力研究得到的成果也會作為他人的從屬專利。持有基礎專利的權利人，只需要坐等收取許可費就可以賺的盆缽滿盈 。而另外一種獲得利益的方式可以稱之為暴利，也就是專利權人壟斷自身的專利許可，通過法律規(guī)定的專利排他性而獨立進行后續(xù)研究，并以一己之力壟斷該產業(yè)。而公認的生物技術有著極為龐大的潛力，其所帶來的財富也極為龐大，而在這個時候有關研究者只需要明確基因技術的基礎部分，也就是揭示序列并以此注冊專利，就可以暢享法律所保護的壟斷權所帶來的巨額收益。而其他研究者，哪怕對某一個被申請專利的基因序列有著更有價值的研究方法也只能放棄。

（三）基因專利權人與消費者的沖突

基因專利權人與消費者的沖突。在基因專利市場中，消費者可以分為兩類：一類是作為專利購買者，可以是基因最終產品的生產者，也可以是基因研發(fā)機構；另一種是基因最終產品的買受人，即大眾消費群體。分為幾種情況：第一，基因最終產品的生產者作為消費者而購買基因專利用于產品生產，以實現研究成果的產業(yè)化。在此專利轉讓過程中，基因專利權人很可能會提高價格，獲取壟斷利潤，而相對應的基因專利生產者就會因此而增加生產成本，對企業(yè)的生產帶來負面影響。第二，當基因研發(fā)機構作為消費者時，其為基因的二次開發(fā)而購買先行研發(fā)者的基因專利權，同樣也會因專利權人過高定價而給自己帶來一定的經濟損失。在基因技術領域，基因資源、技術和資金三者同等重要，缺少哪一方面對于基因技術的研發(fā)都是相當不利的，因此，基因研發(fā)機構為取得二次開發(fā)的機會而花費大量資金購買基因專利，對其后續(xù)開發(fā)也是相當的不利。第三，相對于基因專利權人、基因二次開發(fā)者以及基因產品生產者而言，專利產品的大眾消費者才是處于銷售鏈的最底端，所有的研發(fā)、生產費用最終都是由他們來買單，因此，由于基因專利權人對競爭的限制以及限制數量和抬高價格等手段，都會導致大眾消費者的合法權益遭受損害。

三、基因專利沖突的治理對策

在當前的全球化歷程當中，發(fā)達國家依托自身的技術優(yōu)勢來擬定專利制度：生命物質得以被通過專利；各種自然發(fā)現也能夠注冊專利；對于專利的創(chuàng)造與實用性審核放松；大幅度簡化專利申請審批流程。發(fā)達國家出于自身利益考慮所創(chuàng)設的制度，使得基因專利的沖突更加容易被激化。隨著壟斷資本的發(fā)展壯大，發(fā)達資本主義國家早已不能滿足本國區(qū)域范圍內的開發(fā)，并進一步探尋專利在國際范圍內的保護，其要求自身的專利能夠在世界范圍內獲得嚴格的保護，以確保自身的技術壟斷可以奪取更多的財富，并穩(wěn)固其在國際市場中的地位。據此，在專利法框架下和反壟斷法框架下提出以下建議，以期對基因專利沖突的治理有所幫助。

（一）專利法框架下的治理對策

1.不授予基因專利

根據傳統專利法理論，發(fā)現是不能被授予專利的。而基因屬于自然產生的事物，人們無法對其進行發(fā)明創(chuàng)造，只能夠發(fā)現并對其進行利用，所以按照傳統理論，基因不能注冊專利。如果不授予基因專利h嚴格的意義上的“基因專利”應該是某個（脫氧）核苷酸序列本身的專利、這個（脫氧）核苷酸序列的功能（用途）專利、這個（脫氧）核苷酸序列的制備方法的技術專利的總稱。，基因技術就是公共領域的技術，那么基因資源所有人、基因二次開發(fā)者、消費者以及基因技術欠發(fā)達的發(fā)展中國家等就都可以自由使用基因技術。但也有觀點認為，當特定DNA序列被科學家通過相應的研究技術、或新創(chuàng)造的技術分離出來，證明這段DNA編碼的RNA及最終產物——蛋白質、以及調控這段DNA進行轉錄的啟動子及調控序列具有某種特殊生物學功能等，便不能說這僅僅是一種發(fā)現，而應視其為一種發(fā)明。i王震：《基因專利與專利池》，載《研究與發(fā)展管理》2007年第4期?；蛑R產權保護問題已被發(fā)達國家成功地納入多邊貿易體系之中，TRIPS協定需要全體WTO參與者保障生物技術領域的專利，因此有眾多國家反對該協議。盡管在新秩序構成之前，難以撤銷該協議關于專利保護的部分內容，但該條約本身也存在不斷談判、修改的問題，改變現狀未必不是一個可以努力的途徑。

2.專利權利互惠共享

這里所研究的共享，指的是提供基因資源的一方擁有一定比例的專利權，例如某一企業(yè)針對特定國家、個人所擁有的基因資源進行研發(fā)并收獲專利，那么擁有基因的主體應當享有一定的專利權。這一制度能夠幫助擁有基因資源的一方獲取更多的收益，同時也是最為直接的一種收益分享方式。j季義流：《基因專利利益的國際分配——發(fā)展中國家的利益保護》，載《政法論叢》2003年第4期。在這一制度下，資源的提供者其地位與研發(fā)者較為接近。對于發(fā)展中國家，這一方式可以彌補一些由于技術落后而帶來的基因資源的損失。但是我們必須注意的是，基因專利的開發(fā)需要有巨額的資金投入和承擔巨大風險，可嘗試通過對基因資源提供者的相關權利給予適當限制，以達到雙方利益的平衡。

3..回授許可

所謂回授許可，指的是首次開發(fā)者在獲取基因專利之后，應當允許擁有資源的一方利用該專利。這一類型的許可是免費的、非獨立的，同時獲取授權的使用者不得再度許可。而獲取許可的資源擁有者可以通過這一專利進行后續(xù)研發(fā)以及專利申請。而在現行的知識產權制度當中，這一類型的許可主要在通過資源之時簽訂合同來進行約定。但是對于缺乏知識產權方面的合同經驗的資源持有者來說，其無法利用該條款保障自身權益。因此應當在專利法當中以強制性規(guī)定的方式增添該條款，也可以通過國家條約的方式來進行規(guī)制。該方式有助于平衡多方的利益，同時也能夠為發(fā)達國家所認同，屬于一種較為穩(wěn)妥的分配方案。k同注釋j。

（二）反壟斷法框架下的治理方案

1.禁止限制性商業(yè)條款

限制性商業(yè)條款（Restrictive Busin曹麗榮：《我國基因專利保護范圍界定的思考》，載《河北法學》2010年第12期。ess Cl聯合開發(fā)，是指為了實現各自的戰(zhàn)略目標，公司與其合作伙伴采取聯合的方式共同參與市場競爭的一種戰(zhàn)略取向。auses）也稱為限制性條款，當前國際范圍內并未形成統一的認知，發(fā)達國家以及發(fā)展中國家之間存在著巨大的沖突。對于發(fā)達國家而言，主張只需要在國際許可合同當中涉及壟斷、影響競爭的條款均屬于限制性的；而發(fā)展中國家則主張，不僅上述情形屬于限制性，其他并不必然帶來壟斷、妨礙競爭，但顯著妨礙技術接受方利益的也應當納入限制性條款的范疇。而雙方在基因專利方面的巨大沖突，其根源在于技術方面的差距所帶來的利益分配的不平衡，發(fā)達國家針對基因專利的治理政策往往具有偏向性，倚仗其在生物技術領域的優(yōu)勢地位，在國際法律許可范圍內，盡可能制定有利于本國經濟的法律，保護本國基因技術的發(fā)展；發(fā)展中國家由于技術上的缺失，就只能通過對限制性商業(yè)條款的擴大解釋，并禁止其在國際貿易中的存在，以此來保護本國企業(yè)在國際交易中的利益。

2.禁止濫用市場支配地位的行為

有關的公司在正常的競爭以及法律規(guī)定范圍內，占據著市場支配權屬于現行市場制度下不可避免的存在，因此法律并不對其施加限制。但若是該企業(yè)濫用其地位，采取各種妨礙競爭的舉動，則應當通過反壟斷法加以限制。由于生物技術的特殊性以及基因技術的特點，生物技術企業(yè)很容易得到市場支配地位，應以反壟斷法加強監(jiān)督管理，規(guī)制其濫用市場支配地位的行為。

3.禁止聯合開發(fā)和市場營銷

聯合開發(fā)l聯合開發(fā)，是指為了實現各自的戰(zhàn)略目標，公司與其合作伙伴采取聯合的方式共同參與市場競爭的一種戰(zhàn)略取向。這一方式有助于多個公司之間互補，解決資源、能力方面的問題。聯合開發(fā)不同于經營者集中m經營者集中是指企業(yè)通過合并、收購或者聯營等方式達到壟斷市場的地位?？刂萍械闹贫仁欠磯艛喾ǖ闹匾獌热荩ǚ细偁幏ㄒ?guī)定條件的具有限制競爭可能的集中的核準制度等。聯合開發(fā)僅在合同期間內共同研發(fā)，銷售等，合同一旦終止，即宣告合作結束，具有短期性。，聯合開發(fā)具有一定的風險。在實際的開發(fā)流程里面，關鍵技術有較高的泄露風險，而聯合的雙方具有潛在的威脅，因為將來他們有可能會變成同業(yè)競爭中的對手。但是，聯合開發(fā)還有很大的可能在合同期限內，快速達到壟斷市場地位，破壞市場競爭；而合同期滿后，由于其掌握的基因技術的核心而帶來經濟利益非?？捎^，合作雙方很有可能引發(fā)進一步的合并或入股，占有更多的市場地位，導致壟斷。反壟斷法應當防患于未然，禁止聯合開發(fā)。

結 語

基因屬于特殊的存在，并非是單純的化合物，具備著相當的遺傳能力，屬于眾多生命遺傳載體，具備著近乎無限的延續(xù)性。而針對特定基因的專利保護，因為基因以及有關的DNA片段依賴于堿基排列來完成描繪，其中存在著遺傳數據。這很可能存在著諸如擴充保護權利范圍，影響多個權利主體的利益平衡，妨礙后續(xù)的研發(fā)與進步，破壞健康的市場秩序等問題?；蜃鳛殪o態(tài)的物質，而又屬于動態(tài)的遺傳模板，在進行基因專利權保護的時候，需要綜合其兩元性特征來系統分析，探尋具備更強實用性的分析原則，對于基因的專利保護進行嚴格規(guī)范，解決多個權利主體之間的沖突，確保多方權益的平衡。n曹麗榮：《我國基因專利保護范圍界定的思考》，載《河北法學》2010年第12期。只有通過對我國相關技術的開發(fā)和法律制度的完善等手段，才能最大限度地降低發(fā)達國家對我國基因資源的掠奪以及經濟利益的攫取，維護公平合理的市場競爭秩序，為平衡各權利主體之間的利益提供有效的治理對策。

To list “the modernization of the state’s governance system and capability” as one of “the general objectives of comprehensively deepening reform” is both the Party’s attitude towards the innovation theory and the contribution of Chinese theorists to the practice of China’s governance. As an effective social and economic governance mode, economic law should also keep pace with the times. With the development of biological science and technology, gene patent con f icts arisen due to the limitations of gene, the independence of gene, and the imbalance in gene technology development between developed and developing countries. Whereby new problems appear in the state’s social governance. Starting from the concept of balance of interests, by tentatively adopting various gene patent conflict governance programs, such as refusal of gene patent granting, patent mutual sharing, and grant-back license, the conflicts between gene patent holders, gene resource holders and consumers may be coordinated. This is an important way to resolve the social problems brought about by gene patent conf icts.

gene patent; conf ict; governance

呂明瑜，鄭州大學法學院教授，博士生導師

張嚴，鄭州大學法學院博士研究生

本文系國家社科基金項目“生物技術壟斷法律控制研究”（項目編號：11BFX058）的階段性成果之一。