孫思琪，戎 逸

(1.上海海事大學 法學院，上海 201306；2.上海大昂天海郵輪旅游有限公司，上海 200335)

孫思琪，戎逸．郵輪旅游法律關系的立法范式與理論辨正[J]．中國海商法研究，2017，28(3)：85-96

郵輪旅游法律關系的立法范式與理論辨正

孫思琪1，戎 逸2

(1.上海海事大學 法學院，上海 201306；2.上海大昂天海郵輪旅游有限公司，上海 200335)

當前中國郵輪旅游主要由《中華人民共和國旅游法》和《中華人民共和國海商法》調整，厘清郵輪旅游涉及的法律關系對于相應的糾紛解決具有基礎性意義?！渡虾Ｊ朽]輪旅游經營規(guī)范》作為中國郵輪旅游行業(yè)首個政府規(guī)范性文件，創(chuàng)設性地對郵輪旅游涉及的基礎法律關系進行了梳理與界定，總體上提供了較為理想的立法范式。中國郵輪旅游三方法律關系的形成，主要是由于交通部門和旅游部門雙重管理模式的限制。旅行社、郵輪公司、旅游者三方之間的法律關系，相應的合同基礎分別是郵輪旅游合同、郵輪船票證明的海上旅客運輸合同以及郵輪船票銷售合同。《中華人民共和國海商法》修改是中國郵輪旅游法律制度完善的理想途徑，應當妥善借鑒《上海市郵輪旅游經營規(guī)范》的立法模式，構建相對完整的郵輪旅游法律制度。

郵輪；民事法律關系；《上海市郵輪旅游經營規(guī)范》；旅游服務合同；船票；《中華人民共和國海商法》

近年來，中國郵輪產業(yè)呈現(xiàn)井噴式的發(fā)展態(tài)勢，郵輪產業(yè)規(guī)模加速擴張、郵輪旅游消費市場進一步成熟。[1]但是，中國既有法律規(guī)范的不足與此種發(fā)展態(tài)勢明顯不相匹配，致使郵輪旅游涉及的法律關系，尤其是民事法律關系，以及相應的糾紛解決在理論和實踐中均不乏爭議?！渡虾：Ｊ路ㄔ汉Ｊ聦徟星闆r通報(2016)》也明確指出郵輪旅游引發(fā)的糾紛在海事訴訟中已有所體現(xiàn)：“目前，我國郵輪旅游的主要銷售模式為郵輪包船模式，由旅行社包船并轉售給游客的比例占市場總額的98%。此種模式涉及郵輪公司、旅行社、國際船舶代理企業(yè)、郵輪碼頭等眾多主體，法律關系復雜，尚缺乏據以明確界定各方權利義務的法律規(guī)范。加之國際郵輪企業(yè)的營運慣例與中國普通消費者的認知存在相當程度的差異，因天氣、其他事件等因素造成航程變更而引發(fā)的旅客維權、‘霸船’事件時有發(fā)生?！盵2]基于不同的法律關系產生的郵輪旅游糾紛，相應的管轄權、法律適用等事項也不盡相同，進而對于糾紛解決有直接影響。例如，當前實踐中旅游服務合同糾紛案件通常由普通法院管轄，而海上旅客運輸合同糾紛案件，尤其是其中涉及的旅客人身損害賠償糾紛則由海事法院專屬管轄①《最高人民法院關于海事法院受理案件范圍的規(guī)定》第7條、第26條分別規(guī)定船舶航行、營運、作業(yè)等活動侵害他人人身權益的責任糾紛案件以及海上、通?？珊剿蚵每秃托欣钸\輸合同糾紛案件屬于海事法院受理案件的范圍。。再如，由于旅游服務合同具有一定程度的消費者合同性質，因而適用弱者保護原則，當事人對于法律適用的意思自治受到限制，實踐中一般適用中國法律②《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第42條規(guī)定：“消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。”；[3]但是，海上旅客運輸合同的法律適用充分貫徹意思自治原則和最密切聯(lián)系原則，郵輪公司提供的船票合同載明適用外國法律的情形非常普遍③例如，公主郵輪《航行合約》第15條“索賠和訴訟通知、時間限制、法庭選擇、準據法”第C款“準據法”規(guī)定：“由于本航行合約或您的郵輪旅行產生的、或與之相關的所有索賠均適用英國法律?！薄Ｒ虼?，厘清郵輪旅游涉及的法律關系對于郵輪旅游糾紛解決具有基礎性意義。上海市旅游局、上海市交通委員會聯(lián)合制定的《上海市郵輪旅游經營規(guī)范》(簡稱《經營規(guī)范》)自2016年4月10日起施行，作為中國郵輪旅游行業(yè)首個政府規(guī)范性文件，其中較為明確地規(guī)定了郵輪旅游的法律關系與糾紛解決，為相關事項的法律調整提供了較為理想的立法范式。

筆者以中國郵輪旅游私法規(guī)范的現(xiàn)狀與趨勢為基礎，結合郵輪旅游的雙重管理模式以及《經營規(guī)范》的立法模式，分析郵輪旅游涉及的基礎法律關系，探討相關理論認知之正謬。

一、郵輪旅游私法規(guī)范的現(xiàn)狀與趨勢

郵輪旅游是以海上船舶為旅游目的地和交通工具，為旅游者提供海上游覽、住宿、交通、餐飲、娛樂或到岸觀光等多種服務的旅游方式④參見《經營規(guī)范》第2條“郵輪旅游定義”。。因此，一般認為郵輪旅游兼具海上運輸與海上旅游的雙重屬性。[4]60對于海上旅客運輸?shù)乃椒ㄕ{整，《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第五章為“海上旅客運輸合同”，主要參照《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》(簡稱《1974年雅典公約》)及其1976年議定書制定。根據第八屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議于1994年3月5日通過的決定，中國加入了《1974年雅典公約》及其1976年議定書。但是，由于郵輪旅游較之一般海上旅客運輸具有較為明顯的特殊性，傳統(tǒng)海上旅客運輸法的目的僅在于調整運輸行為，無法充分適應現(xiàn)代郵輪旅游運輸與旅游雙重屬性對于法律規(guī)范的客觀需要。

對于旅游合同的私法調整，1997年5月14日公布的《中華人民共和國合同法(征求意見稿)》曾在分則部分設計“旅游合同”一章對其進行專門規(guī)定，但正式通過的《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)并未采納此種做法。主要考量在于當時旅游合同尚且缺乏典型性，社會經濟意義相對較小，發(fā)生糾紛不多。[5]由此導致中國法律長期以來缺乏對于旅游合同直接進行私法控制的規(guī)范，實踐中旅游合同的認定和旅游糾紛解決主要依照《合同法》總則的相關規(guī)定以及有關主管部門的行政法規(guī)、規(guī)章進行，許多旅游糾紛的解決并無直接的法律依據可供依循。[6]2013年通過并施行的《中華人民共和國旅游法》(簡稱《旅游法》)作為中國旅游領域首部經由國家最高立法機構審議通過的法律，其中第五章為“旅游服務合同”。

但是，由于郵輪旅游較之一般旅游活動同樣有其特殊性，尤其是海上特殊風險對于相應法律規(guī)范的特殊要求，以及郵輪旅游中通常存在的郵輪公司、旅行社、旅游者三方之間較為復雜的法律關系，加之郵輪旅游與傳統(tǒng)海上旅客運輸之間的交錯與分野，導致《旅游法》對于郵輪旅游的適用效果同樣并不理想。此外，最高人民法院曾于2010年頒布《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(簡稱《旅游糾紛司法解釋》)，其中針對旅游經營者的安全保障義務、因旅游輔助服務者的原因造成違約或侵權時旅游經營者的責任承擔、不可抗力的處理等問題作了較為詳細的規(guī)定。[7]2

考察其他法域民事立法之趨勢，由于旅游合同的內容日漸復雜，其他有名合同制度難以完全涵蓋，因而各個法域民法對于旅游合同日益重視。[8]例如，德國《民法》1979年修訂時在第二編“債務關系法”第八章“各種債務關系”第九節(jié)“承攬合同和類似的合同”增設第二目“旅游合同”，專門規(guī)定作為承攬合同的特殊形式的旅游合同；[9]中國臺灣地區(qū)2000年修訂“民法”時亦于第二編“債”第二章“各種之債”增設第八節(jié)之一“旅游”。未來中國民法典合同編是否順應此種趨勢在分則部分設專章規(guī)定旅游合同，暫不可知，但民法學界大多傾向于在合同編分則增設旅游合同作為典型合同。例如，周江洪認為，旅游合同作為旅游服務的綜合給付，相應合同性質的判定存在諸多紛爭，也很難納入《合同法》分則現(xiàn)有的各類典型合同；[10]方新軍則認為，由于旅游形式的多樣化，旅游合同的內容日趨復雜，現(xiàn)行制度的不足對于司法實踐解決旅游合同糾紛造成障礙。[11]而且，目前三種較為典型的民法典建議稿，均將旅游合同作為專門的有名合同進行了規(guī)定①梁慧星主持《中國民法典草案建議稿》第五十七章為“旅游合同”，王利明主持《中國民法典學者建議稿》第七編“合同”第二十五章為“旅游合同”，徐國棟主持《綠色民法典草案》第二編“財產關系法”第八分編“債法分則”第二題“各種典型合同”第二十八章為“旅游合同”。參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2013年版，第299頁；王利明：《中國民法典學者建議稿及立法理由·債法總則編·合同編》，法律出版社2005年版，第568頁；徐國棟：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004年版，第615頁。。

無論未來民法典合同編是否將旅游合同規(guī)定為有名合同，基于合同編總則和分則之間以及民法典各編之間的體量協(xié)調，關于旅游合同的一般規(guī)定恐怕難以充分考慮郵輪旅游的特殊性。郵輪旅游需要相對特殊的制度設計進行專門調整。作為中國郵輪旅游行業(yè)首個政府規(guī)范性文件，《經營規(guī)范》由上海市旅游局、上海市交通委員會聯(lián)合制定，其中創(chuàng)設性地對郵輪旅游涉及的基礎法律關系進行了梳理與界定，并且明確規(guī)定了相應的糾紛解決?！督洜I規(guī)范》第11條至第13條分別規(guī)定了郵輪船票、郵輪船票銷售、代理合同以及郵輪旅游合同。但是，《經營規(guī)范》由上海市政府的相關部門制定，效力位階較低，尚未達到地方政府規(guī)章的層面，不屬于《中華人民共和國立法法》的適用范圍，因而無法作為司法實踐中人民法院處理郵輪旅游糾紛的法律依據。而且，雖然《經營規(guī)范》為郵輪旅游法律關系提供了較為理想的立法范式，但理論研究及郵輪旅游實踐對于《經營規(guī)范》的關注仍顯不足②例如，2016年11月18日至19日在廣州召開的“2016海商法國際研討會暨國際航運法律與政策高端論壇”上，其中有多位發(fā)言人的發(fā)言以及相應的論文涉及郵輪旅游的法律關系、相關合同的性質、法律適用等內容，但均未提及《經營規(guī)范》。，此種情形與上海作為當前中國郵輪旅游行業(yè)中心的客觀情況不相匹配。此外，上海市旅游局還于2015年8月聯(lián)合上海市工商行政管理局制定了《上海市郵輪旅游合同示范文本(2015版)》(簡稱《示范合同》)?！督洜I規(guī)范》第13條“郵輪旅游合同”第3款也規(guī)定：“簽訂郵輪旅游合同可以參照、使用上海市工商局、上海市旅游局制定的《上海市郵輪旅游合同示范文本》?！?/p>

二、郵輪旅游三方法律關系的成因

當前中國的郵輪旅游主要涉及旅行社、郵輪公司與旅游者三方之間的法律關系。此種三方法律關系的形成，主要由于現(xiàn)行政策規(guī)定的限制，郵輪旅游需要同時接受交通部門與旅游部門的雙重管理，[12]43因而必須首先區(qū)分銷售郵輪船票和組織出境旅游兩種業(yè)務行為受到的不同管理。交通部門對于郵輪旅游的管理相對清晰，根據《中華人民共和國國際海運條例》(簡稱《國際海運條例》)第14條第1款的規(guī)定，郵輪公司作為國際班輪運輸業(yè)務的承運人必須向交通運輸部提出申請，并報送客票等相關材料進行備案。外商投資的郵輪公司經營國際海上旅客運輸業(yè)務，應當符合《國際海運條例》第四章關于外商投資經營國際海上運輸業(yè)務的規(guī)定，經營國際船舶運輸、國際船舶代理業(yè)務的中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)，企業(yè)中外商的出資比例不得超過49%③雖有觀點認為郵輪旅游運輸不屬于《國際海運條例》的調整范圍，但該條例第2條規(guī)定的適用范圍是“進出中華人民共和國港口的國際海上運輸經營活動以及與國際海上運輸相關的輔助性經營活動”，文義上并未排除郵輪旅游涉及的國際海上旅客運輸經營活動。而且，目前交通運輸部正在開展《國際海運條例》修訂研究，國際郵輪運輸管理是該項研究的主要內容之一。研究工作方案明確指出，現(xiàn)行《國際海運條例》對于國際海上旅客運輸，尤其是國際郵輪運輸雖有規(guī)定但涉及過少，亦可佐證《國際海運條例》并未排除對于國際郵輪運輸?shù)倪m用。。至于在自由貿易試驗區(qū)設立的郵輪公司，則應適用《自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)》的規(guī)定④《自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2017年版)》第32條規(guī)定：“水上運輸公司(上海自貿試驗區(qū)內設立的國際船舶運輸企業(yè)除外)須由中方控股，且不得經營或以租用中國籍船舶或者艙位等方式變相經營國內水路運輸業(yè)務及其輔助業(yè)務(包括國內船舶管理、國內船舶代理、國內水路旅客運輸代理和國內水路貨物運輸代理業(yè)務等)。”。

關于旅游部門的管理，《旅游法》第28條規(guī)定設立旅行社應當取得旅游主管部門的許可。例如，上海大昂天海郵輪旅游有限公司官方網站公布的營業(yè)執(zhí)照即表明該公司具備旅行社業(yè)務的經營資格。對此《經營規(guī)范》第7條“經營資質”第1款也明確規(guī)定：“經營出境包價郵輪旅游業(yè)務或者代理銷售包價郵輪旅游產品的，應當取得旅行社經營出境旅游業(yè)務許可?！?/p>

目前中國的郵輪旅游主要是出境旅游，郵輪公司也以外商投資郵輪公司居多?！堵糜畏ā返?9條規(guī)定旅行社經營出境旅游應當取得相應的業(yè)務經營許可。而且，根據《旅行社條例》第23條的規(guī)定，外商投資郵輪公司即使具備旅行社資質，也不得申請經營中國內地居民出境旅游業(yè)務，需要通過具有經營出境旅游資質的國內旅行社銷售郵輪船票①《旅行社條例》第23條規(guī)定：“外商投資旅行社不得經營中國內地居民出國旅游業(yè)務以及赴香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)旅游的業(yè)務，但是國務院決定或者中國簽署的自由貿易協(xié)定和內地與香港、澳門關于建立更緊密經貿關系的安排另有規(guī)定的除外?！?。但是，交通運輸部《關于加強外商獨資船務公司審批管理工作的通知》②參見交水發(fā)[2011]440號。第2條第3款規(guī)定：“允許經批準的獨資船務公司或其分公司，為該獨資船務公司的母公司擁有或經營的船舶提供攬貨、攬客、簽發(fā)提單、出具客票、結算運費和簽訂服務合同等服務?！币虼?，外商投資郵輪公司亦可通過設立獨資船務公司銷售船票，但不得經營中國內地居民出境旅游業(yè)務。對此《經營規(guī)范》第10條“郵輪船票銷售”第1款也規(guī)定：“郵輪公司在國內設立的船務公司可以直接銷售郵輪船票，也可以委托有資質的旅行社和國際船舶代理企業(yè)銷售郵輪船票?！?/p>

對于國內郵輪公司而言，如果不具備出境旅游經營資質，同樣必須通過具備資質的旅行社銷售郵輪船票；即使是具備資質的國內郵輪公司，交由其他旅行社銷售郵輪船票也是當前最為主要的銷售模式，郵輪公司直接銷售船票的情形相對少見。例如，上海大昂天海郵輪旅游有限公司的官方網站即列舉了十余家代理旅行社。至于有觀點認為郵輪公司不得直接經營出境旅游業(yè)務，[13]值得商榷。國內郵輪公司如果符合法律規(guī)定的相應條件，可以經申請取得出境旅游業(yè)務經營許可，進而直接通過向旅游者銷售郵輪船票，甚至是包價郵輪旅游產品開展郵輪旅游業(yè)務。也即同一法人可以經申請分別取得交通主管部門和旅游主管部門的許可，進而同時具備國際班輪運輸業(yè)務和出境旅游業(yè)務的經營資格。

基于上述雙重管理模式的限制，加之當前中國郵輪旅游的主要銷售模式為包船模式，郵輪旅游在絕大多數(shù)情況下至少都會形成旅行社、郵輪公司與旅游者三方之間的法律關系。

三、郵輪旅游三方法律關系及其合同基礎

根據制定部門的解讀，《經營規(guī)范》的核心制度設計之一在于通過三種合同關系梳理、界定了郵輪旅游的主要法律關系。[14]第一，郵輪旅游合同，即旅行社與旅游者之間的合同關系；第二，郵輪船票證明的海上旅客運輸合同，即郵輪公司與旅游者之間的合同關系；第三，郵輪船票銷售、代理合同，即主要是旅行社與郵輪公司之間的合同關系。除郵輪船票銷售、代理合同外，此種立法模式基本能夠準確反映實踐中郵輪旅游涉及的主要民事法律關系。此外，對于郵輪旅游涉及的法律關系還應充分考慮合同聯(lián)立以及混合合同等非典型合同的情形，前者主要是指多個合同之間具有相互結合的關系，后者則是指多個合同的部分內容組合構成的合同。尤其對于混合合同的法律適用，理論及實踐之中均不乏爭議。而且，目前郵輪旅游實踐涉及的合同關系并不絕對限于以上三種情形。例如，當前郵輪市場上已有機構專門從事代理旅游者訂購郵輪旅游服務的業(yè)務，從而規(guī)避現(xiàn)行制度對于旅游等業(yè)務的經營資質限制。此種情形之下訂立的委托合同通常涉及代為購買郵輪船票，以及旅行社提供的領隊、岸上觀光、旅游保險、入境名單或簽證辦理等服務。

(一)郵輪旅游合同：旅行社與旅游者之關系

一般認為，旅游合同是旅游者與旅游經營者之間針對旅游服務相關事項及各方的權利義務達成的協(xié)議。[15]對于郵輪旅游而言，郵輪旅游合同主要是在旅行社分銷郵輪船票的情形下，由旅行社與旅游者簽訂。當然，郵輪公司如果具備旅行社經營資質，尤其是出境旅游經營資質，也可能以旅行社的身份直接與旅游者簽訂郵輪旅游合同。但是，此種情形較為少見，法律關系也相對簡單，筆者不作詳細討論。郵輪旅游合同的性質應是《旅游法》第五章規(guī)定的“旅游服務合同”?！督洜I規(guī)范》第13條“郵輪旅游合同”第1款規(guī)定：“旅行社將郵輪船票和岸上觀光服務打包成包價旅游產品向旅游者銷售的，應當與旅游者簽訂郵輪旅游合同，并提供船票，……”因此，對于旅行社與旅游者簽訂郵輪旅游合同的情形，《經營規(guī)范》將其界定為《旅游法》所規(guī)定的包價旅游③《旅游法》第111條第3項規(guī)定：“包價旅游合同，是指旅行社預先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導游或者領隊等兩項以上旅游服務，旅游者以總價支付旅游費用的合同。”，即側重強調旅游的總價支付特征。[16]148通過訂立包價旅游合同提供的包價旅游服務，也是旅行社最為核心的業(yè)務。[17]對于郵輪旅游合同以及相應的法律關系，值得討論之處在于郵輪公司在郵輪旅游合同下的法律地位。

1.郵輪公司的履行輔助人地位

《旅游法》多處提及“履行輔助人”，該法第111條第6項規(guī)定：“履行輔助人，是指與旅行社存在合同關系，協(xié)助其履行包價旅游合同義務，實際提供相關服務的法人或者自然人?！薄堵糜畏ā窊耸状卧谥袊袷路芍幸肓恕奥男休o助人”這一傳統(tǒng)民法理論的概念。依據債法原理，通常認為履行輔助人是指債的關系當事人之外輔助債務人履行債務的人。[18]債務人可使用履行輔助人履行債務，為近代法之通例。[19]236除法律規(guī)定、當事人約定或者性質上必須由債務人本人履行的債務外，債務履行可由履行輔助人進行。[20]對于履行輔助人場合，清償是以債務人的名義進行，因而不屬于第三人清償，[19]236不適用《合同法》第65條關于由第三人履行的合同的規(guī)定①《合同法》第65條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任?！?。但是，《旅游法》規(guī)定的“履行輔助人”與傳統(tǒng)民法理論中的履行輔助人多有差異，更多只是借用了傳統(tǒng)民法理論的相應語詞表述。[21]例如，較之傳統(tǒng)民法理論中履行輔助人的概念，《旅游法》規(guī)定的履行輔助人的內涵有了明顯限縮，要求履行輔助人必須與旅游經營者存在合同關系，且在外延上也只能是法人、自然人，而不能是其他民事主體。[22]至于有觀點認為《旅游法》第111條第6項規(guī)定的“與旅行社存在合同關系”并非履行輔助人的必備要件，而是對其典型形式的描述，[23]237至少并不符合該項規(guī)范之文義。

相較于《旅游法》，早先出臺的《旅游糾紛司法解釋》則采用了“旅游輔助服務者”的概念，其中第1條第3款規(guī)定：“‘旅游輔助服務者’是指與旅游經營者存在合同關系，協(xié)助旅游經營者履行旅游合同義務，實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務的人。”根據最高人民法院的相關釋義，旅游輔助服務者是獨立的旅游活動主體，與旅游經營者在舉辦旅游活動的功能上區(qū)分主次關系，二者之間的聯(lián)系在于民事合同。[7]29權且不論《旅游法》規(guī)定的履行輔助人與傳統(tǒng)民法理論履行輔助人概念的差異，《旅游法》規(guī)定的履行輔助人與《旅游糾紛司法解釋》規(guī)定的旅游輔助服務者在范圍上仍然存在明顯的區(qū)別，二者之間并非簡單的稱謂變化。例如，《旅游糾紛司法解釋》規(guī)定的旅游輔助服務者應當包含地接社，而《旅游法》中地接社則是與履行輔助人并列的概念。甚或可以認為，《旅游糾紛司法解釋》規(guī)定的旅游輔助服務者是對傳統(tǒng)民法理論履行輔助人概念的限縮，而《旅游法》規(guī)定的履行輔助人則是對旅游輔助服務者概念的進一步限縮。由于《旅游法》較之《旅游糾紛司法解釋》應屬新法，效力位階也更高，而且履行輔助人與旅游輔助服務者的范圍差異對于郵輪公司法律地位的認定并無過多影響，因而此處不作區(qū)分，一并討論郵輪公司在郵輪旅游合同之下是否屬于《旅游法》規(guī)定的履行輔助人或《旅游糾紛司法解釋》規(guī)定的旅游輔助服務者。

一種觀點認為，按照旅行社與旅游者之間的郵輪旅游合同，郵輪公司與旅游者之間不存在直接的合同關系，郵輪公司的法律地位僅是履行輔助人；另一種觀點則認為，郵輪公司與旅行社之間存在明確的代理協(xié)議，旅行社僅是郵輪公司的郵輪船票銷售代理，郵輪公司與旅游者之間可以依據郵輪船票直接形成合同關系。[12]44上述兩種觀點共同的缺陷在于，郵輪公司是否屬于履行輔助人，以及郵輪公司與旅游者之間是否存在直接的合同關系，二者并不是非此即彼的排斥關系。基于不同合同產生不同的法律關系，郵輪公司在郵輪旅游合同下作為履行輔助人的同時，仍然可以并行不悖地依據郵輪船票與旅游者形成相應的法律關系。根據《旅游法》第111條第6項、《旅游糾紛司法解釋》第1條第3款關于履行輔助人、旅游輔助服務者的定義，郵輪公司與旅行社之間基于郵輪船票銷售合同等合同確實存在相應的合同關系，郵輪公司通過實際提供交通(海上運輸)、住宿(船上住宿)、餐飲(船上餐飲)等旅游服務協(xié)助旅行社履行郵輪旅游合同約定的相應服務，符合履行輔助人、旅游輔助服務者的定義。因此，郵輪公司在郵輪旅游合同下的法律地位應是履行輔助人、旅游輔助服務者。倘以比較法觀之，其他法域對于郵輪公司等運輸業(yè)者亦有不同處理。例如，日本法上交通、住宿等實際提供服務的人通常并不構成履行輔助人，相應認定標準的關鍵在于其所從事的行為是否確實屬于“協(xié)助履行債務”。旅游業(yè)者所負擔的是媒介、安排等債務的履行，而非負擔實際提供運輸、住宿等服務。運輸業(yè)者所提供的運輸服務，并非旅游業(yè)者債務的內容延伸。[24]確立郵輪公司此種法律地位的意義在于，由于中國現(xiàn)行模式下郵輪公司與旅游者之間多數(shù)情況僅存在由郵輪船票證明的海上旅客運輸合同法律關系，因而對于可能超出傳統(tǒng)海上旅客運輸承運人服務范圍但又確實由郵輪公司實際提供的服務，應當認定郵輪公司具有履行輔助人、旅游輔助服務者的法律地位為宜，以此明確相應的責任承擔。例如，《旅游法》第71條對此即有專門規(guī)定：對于因履行輔助人原因造成的違約責任，由旅行社依據《合同法》第107條以及《旅游法》第70條確立的無過錯責任原則或稱嚴格責任原則承擔違約責任，相應的責任依據便是郵輪旅游合同。但是，旅行社承擔責任后可向履行輔助人追償，即由履行輔助人承擔最終責任①《旅游法》第71條第1款規(guī)定：“由于地接社、履行輔助人的原因導致違約的，由組團社承擔責任；組團社承擔責任后可以向地接社、履行輔助人追償?！薄τ谝蚵男休o助人原因造成人身、財產損害的侵權責任，旅游者既可要求旅行社履行輔助人承擔責任，也可要求旅行社承擔責任，相應的依據分別是侵權責任自己責任的原則以及違約責任的無過錯責任原則。旅行社承擔責任后同樣可向履行輔助人追償②《旅游法》第71條第2款規(guī)定：“由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身損害、財產損失的，旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔賠償責任，也可以要求組團社承擔賠償責任；組團社承擔責任后可以向地接社、履行輔助人追償。”。至于海上旅客運輸合同范圍之內的相關服務，不必通過履行輔助人制度進行調整，而應通過郵輪船票證明的海上旅客運輸合同加以處理，旅游者可以依據海上旅客運輸合同直接向郵輪公司進行索賠。

2.郵輪公司不屬于公共交通經營者

上海市旅游局政策法規(guī)處《〈上海市郵輪旅游經營規(guī)范〉解讀》認為：“不宜將郵輪公司簡單界定為旅游輔助服務人，而應按照公共交通經營者的要求，承擔承運人的相應責任?！盵14]此種觀點值得商榷。《旅游法》第71條第2款規(guī)定：“由于公共交通經營者的原因造成旅游者人身損害、財產損失的，由公共交通經營者依法承擔賠償責任，旅行社應當協(xié)助旅游者向公共交通經營者索賠?！备鶕⒎ú块T的解釋，作出此種規(guī)定的主要理由在于，與其他履行輔助人不同，旅行社對公共交通經營者少有選擇余地，更無能力控制。[16]177但是，郵輪公司雖然從事班輪運輸業(yè)務，性質卻與陸上或水上公共交通業(yè)務存在本質區(qū)別，不具有公共服務的屬性。旅行社代理郵輪公司經營郵輪旅游業(yè)務，享有較為充分的選擇空間，并不欠缺控制能力，因而不宜將郵輪公司認定為公共交通經營者。此外，合同法上亦有“公共承運人”的相近概念。所謂公共承運人，是指以向不特定的社會公眾提供運輸服務為業(yè)的承運人。[25]由于公共運輸事業(yè)屬于社會公共事業(yè)，直接涉及國計民生，加之公共運輸往往是壟斷性行業(yè)，為了規(guī)范承運人的行為，保障公共運輸業(yè)的正常經營秩序，合同法對于公共承運人通常設置更多的強制性規(guī)定。[26]例如，《合同法》第289條規(guī)定：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求?！编]輪公司提供的相關服務顯然并不具備公共運輸業(yè)所具有的公共性、壟斷性特征，相反屬于較為典型的享受型消費。

郵輪公司雖然不是公共交通經營者、公共承運人，但不影響其基于郵輪船票證明的海上旅客運輸合同承擔承運人責任。對此值得注意的是，對于公共交通經營者責任進行特別規(guī)定的另一原因在于，公共交通經營者造成的人身、財產損害大多享有法定賠償責任限制，而旅行社并不享有此項權利。如果要求旅行社按照一般損害賠償規(guī)則先行承擔公共交通經營者的相應責任，追償時往往將因遭遇法定責任限制抗辯而受阻，有失公平。[23]242郵輪公司作為海上旅客運輸承運人，雖不具有公共交通經營者的性質，卻同樣享有賠償責任限制的權利。例如，《海商法》第117條即規(guī)定了海上旅客運輸承運人享有賠償責任限制的權利。對此如何妥善規(guī)定損害賠償責任的承擔規(guī)則，也應在未來郵輪旅游立法時進行處理。此種現(xiàn)象亦可佐證現(xiàn)行旅游法律對于郵輪旅游存在不適應性。

(二)郵輪船票證明的海上旅客運輸合同：郵輪公司與旅游者之關系

依據傳統(tǒng)海上旅客運輸法，船票是承運人簽發(fā)給旅客用以證明海上旅客運輸合同已經成立和旅客已經支付票款的書面文件。因此，船票不僅是海上旅客運輸合同成立的書面憑證，同時也是旅客向承運人索賠的依據。[27]《海商法》第110條規(guī)定：“旅客客票是海上旅客運輸合同成立的憑證。”《合同法》第293條也規(guī)定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外?！编]輪公司的官方網站大多都會提供本公司的“旅客票據合同”或“乘客船票合同”，其中對于郵輪公司一方均以承運人稱之，另一方當事人則是郵輪旅游者①例如，天海郵輪《旅客票據合同》第1條“介紹”規(guī)定：“就本協(xié)議項下的郵輪巡游和郵輪觀光行為，本旅客票據合同將規(guī)定適用于郵輪旅客和承運人之間關系的條款和條件。除非本協(xié)議中另有其它明確規(guī)定，本協(xié)議將取代各方當事人就本協(xié)議標的或郵輪巡游/郵輪觀光所作出或達成的任何其它書面或口頭聲明或協(xié)議。”諾維真游輪《乘客船票合同》、公主郵輪《航行合約》亦有類似規(guī)定。。但是，郵輪船票的此種功能在中國目前的郵輪旅游實踐中并未得到充分認知。不少觀點認為，即使旅游者持有郵輪公司簽發(fā)的郵輪船票，郵輪公司與旅游者之間也不存在直接的合同關系。[12]44，[28]郵輪旅游合同的內容通常無法囊括海上旅客運輸合同的應有內容?！妒痉逗贤冯m然規(guī)定郵輪船票屬于郵輪旅游合同的組成部分②《示范合同》第5條“雙方的權利義務”第2款“乙方的權利義務”第1項規(guī)定：“乙方提供的郵輪船票或憑證、郵輪旅游產品說明、登船相關文件、已訂購服務清單，應由甲方確認，作為本合同組成部分?！?，但實踐中旅游者鮮少了解船票屬于具有約束力的法律文件，船票的載體和表現(xiàn)形式也多有缺陷，因而依據船票證明的海上旅客運輸合同訴至海事法院請求解決糾紛的情形亦不多見③以(2015)長民一(民)初字第7672號民事判決書以及(2015)長民一(民)初字第7689號民事判決書為例，上述案件旅游者作為原告起訴的對象均為旅行社，而由法院通知郵輪公司作為第三人參加訴訟。。造成此種現(xiàn)象的根本原因在于，目前中國郵輪旅游以包價旅游產品為主要模式，從而明顯淡化了郵輪旅游本身所具有的運輸屬性，導致運輸關系各方當事人的權利義務有欠明確。

對于郵輪旅游糾紛的解決，旅行社可能以相關服務由郵輪公司實際提供為由推諉。由于郵輪船票的功能不夠明確，假使旅游者無法基于郵輪船票證明的合同關系追究郵輪公司的相關責任，將有可能導致旅游者尋求救濟受阻。因此，《經營規(guī)范》第10條、第11條分別規(guī)定了郵輪船票的銷售、內容等事項，用以明確郵輪公司與旅游者之間的合同關系。此種規(guī)定不僅符合《海商法》對于船票功能的規(guī)定，也有利于相關郵輪旅游糾紛的解決?！督洜I規(guī)范》第18條“糾紛解決”第1款也規(guī)定：“旅行社和國際船舶代理企業(yè)代理銷售郵輪船票，因郵輪公司未按照合同約定提供相關服務產生的和旅游者之間的郵輪旅游糾紛，由郵輪公司負責糾紛解決；……④值得注意的是，根據該條的文義表述，“負責糾紛解決”并不意味著最終承擔法律責任，主要強調由郵輪公司主持此種情形之下郵輪旅游糾紛的處理工作”但是，《經營規(guī)范》現(xiàn)有規(guī)定的不足在于，雖然在相關解讀中明確了郵輪船票是界定郵輪公司與旅游者之間法律關系的依據，但《經營規(guī)范》本身并未明文規(guī)定海上旅客運輸合同的存在，必須結合《海商法》的相關規(guī)定綜合進行解釋方能得出相應結論。目前《上海實施郵輪船票制度的(試行)方案》已在征求意見，擬在上海試行郵輪船票制度，郵輪船票功能的復歸對于中國郵輪市場的規(guī)范化運行將有較為明顯的積極意義。

值得注意的是，論及郵輪旅游涉及的合同關系，有觀點采用“郵輪合同”的表述，并且將其與郵輪船票、海上旅客運輸合同、旅游服務合同分別進行比較，[4]55，[29]84此種郵輪合同的內涵似乎同時涵蓋《經營規(guī)范》模式下的郵輪旅游合同與郵輪船票，具有合同聯(lián)立抑或混合合同的特征。姑且不論合同稱謂的差別，中國現(xiàn)行郵輪旅游模式下是否確實存在此種郵輪合同，仍然值得商榷。以近年來同樣在中國快速發(fā)展的船舶融資租賃業(yè)務為例，通常認為船舶融資租賃合同本質上由光船租賃合同和船舶建造合同或船舶買賣合同組成，但形式上畢竟存在一個完整的船舶融資租賃合同⑤例如，《CMAC標準船舶融資租賃合同》即有相應的船舶建造合同或船舶買賣合同及三方協(xié)議作為附件。參見中國海事仲裁委員會上海分會(上海海事仲裁院)組織：《航運標準合同系列：上海格式(第2分冊)》，人民交通出版社2014年版，第4頁。。但是，基于當前中國郵輪旅游的經營模式，形式抑或實質上均不存在一個能夠涵蓋郵輪旅游合同和郵輪船票的“郵輪合同”。因此，相應觀點對于所謂的郵輪合同與海上旅客運輸合同等相關合同之間的比較，其實也并不準確。例如，認為郵輪合同與海上旅客運輸合同的差異之一在于航行線路不同，即郵輪最終需要返回起運港合同方才履行完畢，[4]57但此種差異其實并不能反映郵輪旅游的本質。郵輪旅游與鐵路、航空運輸?shù)绕渌\輸方式的結合，將會成為未來郵輪旅游差異化發(fā)展的趨勢之一，并且已有郵輪公司正在進行此類嘗試。旅游者在乘坐郵輪抵達單程目的地后，可以選擇通過鐵路、航空等其他交通方式完成返程。因此，所謂郵輪旅游的“閉環(huán)線路”恐怕并不是郵輪旅游的穩(wěn)定特征，不能反映郵輪旅游的本質。即使對于確為“閉環(huán)路線”的郵輪旅游，雖然《海商法》第107條關于海上旅客運輸合同的定義存在“從一港運送至另一港”的表述，似乎要求起運港與目的港必須不同。但是，此種法條表述的漏洞完全可以通過適當?shù)哪康男詳U張加以填補，使之能夠涵蓋“閉環(huán)路線”的海上旅客運輸。再如，認為郵輪公司既是承運人又是實際承運人，[4]58則是對實際承運人法律制度的明顯誤解?，F(xiàn)代海上運輸法創(chuàng)設實際承運人制度的起因在于解決轉船運輸?shù)南嚓P問題，繼而進一步用以解決承運人租賃船舶進行運輸產生的問題，[30]本質在于應對締約承運人與實際運輸工作的分離。因此，一旦承運人與所謂的實際承運人是同一主體，實際承運人的身份便不復存在，而不可能存在同一主體對于同一運輸行為既是承運人又是實際承運人的情形。

因此，郵輪旅游活動的整體性并不意味著在法律上必然形成統(tǒng)一的郵輪合同。郵輪旅游的根本特征在于旅游與運輸?shù)碾p重屬性，并且旅游應是更為根本的目的，運輸則更多是實現(xiàn)旅游目的的手段和工具。此種雙重屬性在中國現(xiàn)行模式的三方法律關系之中，主要分別由郵輪旅游合同與郵輪船票作為法律上的媒介，因而并不存在統(tǒng)一的、由三方共同簽訂的郵輪合同。

(三)郵輪船票銷售合同：旅行社與郵輪公司之關系

郵輪船票銷售合同主要是指郵輪公司與旅行社針對郵輪船票銷售等事宜訂立的合同。郵輪船票的銷售方式可以分為郵輪公司直銷和旅行社分銷，旅行社分銷又可分為代銷和包銷兩種形式。根據旅行社包銷的船票比例不同，包銷可以進一步分為切艙和包艙。由于目前中國郵輪旅游實踐中郵輪公司直接銷售船票的情形相對較少，郵輪船票銷售合同通常又可具體分為郵輪船票代銷合同和郵輪船票包銷合同，分別對應旅行社代銷和包銷兩種模式。筆者對于郵輪公司和旅行社之間訂立的合同采用“郵輪船票銷售合同”的稱謂，此種合同實質上與通常所稱“銷售合同”抑或“買賣合同”存在較為明顯的區(qū)別，合同的一方當事人并非旅游者。旅游者與郵輪公司訂立的是海上旅客運輸合同，郵輪船票是合同的證明，而與旅行社通常直接訂立包價旅游合同。對于郵輪公司和旅行社之間的合同關系，《經營規(guī)范》界定為“郵輪船票銷售、代理合同”，并且認為二者之間屬于委托代理關系，除非船票的銷售涉及岸上觀光內容。[14]此種認知其實并未準確把握郵輪船票代銷合同和郵輪船票包銷合同客觀存在的性質和內容差異。

旅行社代銷船票，是指旅行社通過與郵輪公司訂立合同，預定郵輪公司提供的一定數(shù)量的郵輪艙位代為銷售，并且根據銷售數(shù)量按照一定比例收取傭金。較之郵輪旅游合同、郵輪船票，郵輪船票代銷合同的特殊性并不明顯，原則上應與與一般的委托代理無異，即行為人以被代理人名義實施法律行為，法律效果直接歸屬于被代理人。[31]《中華人民共和國民法總則》第162條也規(guī)定：“代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力?！薄秶H海運條例》第25條第1款規(guī)定，國際船舶代理經營者接受船舶所有人或者船舶承租人、船舶經營人的委托，可以組織客源，辦理有關海上旅客運輸業(yè)務。雖然《中華人民共和國國際海運條例實施細則》(簡稱《國際海運條例實施細則》)已于2017年3月7日修改，取消了關于從事國際船舶代理業(yè)務應向交通運輸部進行備案的規(guī)定①2013年8月29日修改后的《國際海運條例實施細則》第7條第2款規(guī)定：“從事國際船舶代理業(yè)務的企業(yè)，應當在開業(yè)后30日內持營業(yè)場所證明文件和有關人員資歷證明文件向交通運輸部備案?！薄督煌ㄟ\輸部關于修改〈中華人民共和國國際海運條例實施細則〉的決定》(交通運輸部令2017年第4號)對于該款作了全面修改。。但是，實踐中經營郵輪旅游業(yè)務的旅行社此前大多未按上述規(guī)定進行備案，而是將郵輪旅游產品作為包價旅游產品向旅游者進行銷售，產品中包含郵輪公司提供的運輸服務?；卩]輪船票代銷合同形成的郵輪公司與旅行社之間的委托代理關系，能夠明確合同約定的代理事項的法律效果歸屬，進而作為確定郵輪公司與旅行社責任界限劃分的基本依據之一。例如，通常情形下郵輪船票所涵蓋的運輸、船上服務由郵輪公司承擔責任，而岸上觀光服務則由旅行社承擔責任。

船票包銷作為當前中國郵輪船票最為主要的銷售模式，對于旅行社和郵輪公司訂立的郵輪船票包銷合同性質如何認定，是否仍然屬于委托合同，實踐中多有爭議。所謂包銷，也即旅行社包銷郵輪船票，是指旅行社在郵輪船票開始銷售之前即與郵輪公司議定艙位訂購價格，通過預付一定款項訂購郵輪公司提供的全部或部分郵輪艙位。旅行社在訂購艙位后將會根據市場需求以及自身資源設計郵輪旅游產品并進行定價，郵輪船票通常與旅行社提供的岸上觀光等旅行項目以及簽證、領隊等服務打包銷售。此種模式之下郵輪公司一般要求旅行社在約定時間以內完成船票銷售，并且由旅行社承擔保證郵輪滿艙率的責任和風險。[32]旅行社與郵輪公司訂立包銷合同的目的更多在于為自身經營郵輪旅游業(yè)務訂購郵輪艙位，已經超出了委托合同中為他人處理事務的合同目的。而且，兩種合同之下的財產給付義務也有明顯差別。郵輪公司基于船票包銷合同并不向旅行社支付傭金，而是由旅行社向郵輪公司支付特定數(shù)量船票的對價?？梢悦鞔_的是，當事人訂立合同所使用的合同名稱并不必然能夠代表合同的性質，對于合同性質的判斷仍應依據合同所表現(xiàn)出的特征。對此《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第2款的規(guī)定可供參照，該款規(guī)定：“對名為融資租賃合同，但實際不構成融資租賃法律關系的，人民法院應按照其實際構成的法律關系處理?！倍?，根據《經營規(guī)范》第12條“郵輪船票銷售、代理合同”的規(guī)定，允許雙方當事人就相關的風險劃分、責任分擔進行約定①《經營規(guī)范》第12條“郵輪船票銷售、代理合同”規(guī)定：“郵輪公司與旅行社、國際船舶代理企業(yè)應當就郵輪船票銷售、代理簽訂書面合同，并對以下涉及旅游者權益的事項作出明確約定：(一)因不可抗力導致的航程變更、取消后的風險分擔標準；(二)發(fā)生違約或者給旅游者造成人身損害、財產損失情形的責任分擔；(三)糾紛解決方式；(四)向旅游者提供中文文本的船票、服務說明等資料的責任人；(五)其他與旅游者權益相關的事項?！?。此種規(guī)定一定程度上突破了委托人承受委托法律效果的義務，[33]即郵輪公司可能基于合同約定而不承受部分合同事項的法律效果，從而使得郵輪船票銷售、代理合同不再符合委托合同的基本特征。值得說明的是，合同雙方當事人的此種約定不得違反法律的強制性規(guī)定。例如，《海商法》第114條第1款規(guī)定：“在本法第一百一十一條規(guī)定的旅客及其行李的運送期間，因承運人或者承運人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范圍內的過失引起事故，造成旅客人身傷亡或者行李滅失、損壞的，承運人應當負賠償責任?！睙o論旅游者遭受的人身或財產損害是由承運人本人或其受雇人、代理人造成，作為承運人的郵輪公司均不得通過合同約定而將上述損害賠償責任轉嫁至旅行社，此種損害賠償責任屬于承運人的法定責任。因此，《經營規(guī)范》規(guī)定的、具有委托合同性質的郵輪船票銷售、代理合同主要是指旅行社代銷船票模式下的郵輪船票代銷合同，郵輪船票包銷合同并非委托合同，應屬非典型合同。

關于郵輪公司與旅行社之間的關系，有觀點認為：“如果將郵輪合同列入《海商法》調整，不論旅行社是以全包或者半包的方式，也不論其與郵輪公司的協(xié)議如何，旅行社都可以視為航次租船合同的承租人?！盵29]92此種觀點顯然并不符合中國現(xiàn)行法律的基本規(guī)定。根據現(xiàn)行《海商法》，該法第四章第七節(jié)為“航次租船合同的特別規(guī)定”，位于第四章“海上貨物運輸合同”之下，因而《海商法》規(guī)定的航次租船合同僅能用于貨物運輸，而不適用于旅客運輸②《海商法》第92條規(guī)定：“航次租船合同，是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分艙位，裝運約定的貨物，從一港運至另一港，由承租人支付約定運費的合同?！?。比較國際上通行的航次租船合同標準格式，《1994年統(tǒng)一件雜貨租船合同》(《1994年金康格式》)也僅適用于貨物運輸，合同第1條明確約定船舶應當“裝載第12欄所列的承租人有義務裝運的滿艙滿載貨物”。雖然船舶的租用本質上并不必然用于貨物運輸，亦可用于旅客運輸甚至其他用途，如開設海上餐廳或其他娛樂場所。但是，至少就中國現(xiàn)行法律中規(guī)定的有名合同“航次租船合同”而言③除《海商法》外，已被廢止的《國內水路貨物運輸規(guī)則》第3條第3項此前也規(guī)定：“航次租船運輸，是指船舶出租人向承租人提供船舶的全部或者部分艙位，裝運約定的貨物，從一港(站、點)運至另一港(站、點)的運輸形式”；據此中國國內水路運輸意義上的航次租船總體上也同樣限于貨物運輸。，以及國際上對于航次租船合同的慣常認知，航次租船合同應當僅適用于貨物運輸。而且，未來《海商法》修改時將航次租船合同的適用范圍擴大至旅客運輸?shù)目赡苄砸参⒑跗湮?。因此，航次租船合同并不是處理郵輪旅游三方法律關系，尤其是郵輪公司與旅行社之間法律關系的理想路徑。

四、《經營規(guī)范》立法模式對于《海商法》修改的借鑒價值

《經營規(guī)范》通過郵輪旅游合同、郵輪船票以及郵輪船票銷售、代理合同界定旅行社、郵輪公司、旅游者三方之間的法律關系，雖然亦有欠妥之處，但總體上為未來中國對于郵輪旅游的法律規(guī)制提供了較為理想的立法范式?！逗Ｉ谭ā肥┬兄两褚延舛?，在此期間國際、國內的航運經濟、航運政策、航運實踐以及相關立法發(fā)生了深刻變化，導致《海商法》原有的先進性逐漸喪失，從而滯后于中國航運經濟和相關領域的社會發(fā)展。[34]對于郵輪旅游的處理，應是《海商法》海上旅客運輸法律制度完善的重點所在，也是中國郵輪旅游法律制度完善的理想途徑。對此應當妥善借鑒《經營規(guī)范》的立法模式，至少明確現(xiàn)行第五章“海上旅客運輸合同”對于郵輪旅游的海上旅客運輸部分的適用。[35]具體而言，《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”關于承運人或實際承運人的義務、賠償責任、抗辯理由和賠償責任限制的規(guī)定，應當能夠適用于郵輪旅游船舶的所有人、承租人或者經營人。

在立法資源能夠負擔的前提下，可以考慮在第五章中增設“郵輪旅游的特別規(guī)定”一節(jié)，將現(xiàn)有內容作為“一般規(guī)定”。目前中國正在進行民法典的編纂工作，未來民法典合同編是否將旅游合同作為有名合同在分則部分進行專門規(guī)定，直接影響《海商法》修改時對于郵輪旅游法律制度的設計?！逗Ｉ谭ā返膬热葜饕梢苑譃閮蓚€部分：一是用于調整特定海上運輸關系、船舶關系而與一般民事法律不同的特殊內容；二是為了保證海事法律制度完整性所需的、與一般民事法律一致的內容。如果民法典合同編規(guī)定了旅游合同，《海商法》僅須對郵輪旅游具備特殊性的內容進行特別規(guī)定；反之，《海商法》便需要對一般旅游合同法律制度的部分內容也進行規(guī)定，以此保證郵輪旅游法律制度的相對完整性。具體而言，應當借鑒《經營規(guī)范》的立法模式以及實施經驗，吸收旅游法律制度的必要內容，以法律的形式明確郵輪旅游的三方法律關系以及相應的合同制度，同時著重規(guī)定郵輪旅游涉及的告知義務、航程變更、糾紛解決等事項，構建相對完整的郵輪旅游法律制度。

此外，有觀點建議在未來中國郵輪旅游市場進一步對外開放的前提下，在《海商法》中單獨設立“郵輪合同”一章，[29]94與“海上旅客運輸合同”一章并列。此種立法模式似乎并不妥當。隨著傳統(tǒng)海上旅客運輸?shù)氖轿?，應當將郵輪旅游視為當代海上旅客運輸?shù)陌l(fā)展趨勢。而且，郵輪旅游畢竟具有不可否認的運輸屬性。將郵輪旅游與現(xiàn)有海上旅客運輸法律制度切割，既無必要，亦不現(xiàn)實，反而可能造成制度設計的邏輯混亂，割裂郵輪旅游與海上旅客運輸之間的客觀聯(lián)系。

五、結語

通過前文分析，可以得出以下結論。

第一，當前中國郵輪旅游主要由《旅游法》和《海商法》調整?！督洜I規(guī)范》創(chuàng)設性地對郵輪旅游涉及的基礎法律關系進行了梳理與界定，總體上提供了較為理想的立法范式。

第二，中國郵輪旅游三方法律關系的形成主要是由于交通部門與旅游部門雙重管理模式的限制。

第三，郵輪旅游中旅行社、郵輪公司、旅游者三方之間的法律關系，相應的合同基礎分別是郵輪旅游合同、郵輪船票證明的海上旅客運輸合同以及郵輪船票銷售合同。

第四，《海商法》修改是中國郵輪旅游法律制度完善的理想途徑，應當妥善借鑒《經營規(guī)范》的立法模式，構建相對完整的郵輪旅游法律制度。

《經營規(guī)范》雖然對于郵輪旅游的法律關系提供了較為理想的立法范式，但作為國內地方規(guī)范性文件卻只能發(fā)揮示范作用，本身也已說明了中國現(xiàn)有制度的缺陷。中國郵輪產業(yè)自2006年進入蓬勃發(fā)展期以來已逾十年，繁而不榮的市場狀態(tài)卻未有明顯改變。對于郵輪旅游的法律規(guī)制也仍處于明顯的無序狀態(tài)，包括法律關系認定、管轄權、法律適用在內的各個環(huán)節(jié)均不乏爭議。旅游與運輸制度分列不同法律的立法模式本身無可指摘，但兩個領域的既有規(guī)則對于郵輪旅游均有不適應性，致使法律規(guī)則之間不僅無法較好地銜接，反而時常產生相互制約的現(xiàn)象。無論是海商法學界抑或旅游法學界，對于郵輪旅游法律制度的關注均不充分，既有研究也大多存在脫離實踐的情況。由此導致的直接結果是法院對于郵輪旅游糾紛缺乏準確裁判的把握，案件大多以調解或和解形式結案，使得可供參考的案例少之又少，無法客觀反映當前中國郵輪旅游糾紛的基本態(tài)勢。因此，對于郵輪旅游各個環(huán)節(jié)涉及的法律問題，亟待系統(tǒng)、深入的理論研究。

[1]汪泓.中國郵輪產業(yè)發(fā)展報告(2015)[M].北京:社會科學文獻出版社,2015:1.

WANG Hong.Annual report on China’s cruise industry(2015)[M].Beijing:Social Sciences Academic Press,2015:1.(in Chinese)

[2]上海海事法院.上海海事法院涉船員權益保護海事審判情況通報[M].上海:上海海事法院,2017:12.

Shanghai Maritime Court.Shanghai Maritime Court reports on trials involving seamen’s rights[M].Shanghai:Shanghai Maritime Court,2017:12.(in Chinese)

[3]杜濤.國際私法原理[M].上海:復旦大學出版社,2014:244.

DU Tao.The principles of international private law[M].Shanghai:Fudan University Press,2014:244.(in Chinese)

[4]郭萍.對郵輪合同法律性質的探究及思考[J].中國海商法研究,2016,27(1).

GUO Ping.A study on legal nature of cruise contract[J].Chinese Journal of Maritime Law,2016 27(1).(in Chinese)

[5]朱廣新.民法典之典型合同類型擴增的體系性思考[J].交大法學,2017(1):107.

ZHU Guang-xin.Expanding classical contracts within the civil code:a systematic thinking[J].Shanghai Jiao Tong University Law Review,2017(1):107.(in Chinese)

[6]王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由·債法總則編·合同編[M].北京:法律出版社,2005:568.

WANG Li-ming.A propositional version with legislative reasons forCivilCodeDraftofChina: general principles of obligation law & contract law[M].Beijing:Law Press,2005:568.(in Chinese)

[7]奚曉明.最高人民法院審理旅游糾紛案件司法解釋理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2010.

XI Xiao-ming.Interpretation and application ofProvisionsoftheSupremePeople’sCourtontheTrialofCasesaboutTourismDisputes[M].Beijing:The People’s Court Press,2010.(in Chinese)

[8]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由:合同編[M].北京:法律出版社,2013:1024.

LIANG Hui-xing.A propositional version with reasons forCivilCodeDraftofChina: contract law[M].Beijing:Law Press,2013:1024.(in Chinese)

[9]陳衛(wèi)佐.德國民法典[M].4版.北京:法律出版社,2015:258.

CHEN Wei-zuo.GermanCivilCode[M].4th ed.Beijing:Law Press,2015:258.(in Chinese)

[10]周江洪.典型合同與合同法分則的完善[J].交大法學,2017(1):86.

ZHOU Jiang-hong.Improving classical contracts and specific provisions ofContractLaw[J].Shanghai Jiao Tong University Law Review,2017(1):86.(in Chinese)

[11]方新軍.關于民法典合同法分則的立法建議[J].交大法學,2017(1):92.

FANG Xin-jun.Legislative proposals for specific provisions ofContractLaw[J].Shanghai Jiao Tong University Law Review,2017(1):92.(in Chinese)

[12]方懿.郵輪旅游民事法律關系初探[J].中國海商法研究,2013,24(2).

FANG Yi.Preliminary exploration on civil relations concerning cruise tourism[J].Chinese Journal of Maritime Law,2013,24(2).(in Chinese)

[13]方懿.海上旅游合同立法芻議——以我國《海商法》修改為契機[C]//2016海商法國際研討會暨國際航運法律與政策高端論壇論文集,2016:123.

FANG Yi.Suggestions on the legislation of marine tour contact:taking the revision ofChineseMaritimeCodeas an opportunity[C]//Paper Collection of 2016 International Maritime Law Conference and International Shipping Law and Policy Forum,2016:123.(in Chinese)

[14]上海市旅游局.《上海市郵輪旅游經營規(guī)范》解讀[EB/OL].(2016-10-17)[2017-07-05].http://lyw.sh.gov.cn/lyj_website/HTML/DefaultSite/lyj_xxgk_xxgkml_zcfg_flfgzd/2016-10-17/Detail_136446.htm.

Shanghai Municipal Tourism Administration.Interpretation ofShanghaiOperatingStandardsofCruiseTourism[EB/OL].(2016-10-17)[2017-07-05].http://lyw.sh.gov.cn/lyj_website/HTML/DefaultSite/lyj_xxgk_xxgkml_zcfg_flfgzd/2016-10-17/Detail_136446.htm.(in Chinese)

[15]王天星,楊富斌.旅游法教程[M].北京:中國人民大學出版社,2015:193.

WANG Tian-xing,YANG Fu-bin.Tourism law[M].Beijing:China Renmin University Press,2015:193.(in Chinese)

[16]李飛,邵琪偉.《中華人民共和國旅游法》釋義[M].北京:法律出版社,2013.

LI Fei,SHAO Qi-wei.Interpretation ofTourismLawofthePeople’sRepublicofChina[M].Beijing:Law Press,2013.(in Chinese)

[17]傅林放,闕杭平.論包價旅游合同相關問題[J].旅游學刊,2015,30(9):100.

FU Lin-fang,QUE Hang-ping.Package tour contracts andChina’sTourismLaw[J].Tourism Tribune,2015,30(9):100.(in Chinese)

[18]王利明.債法總則[M].北京:中國人民大學出版社,2016:272.

WANG Li-ming.General principles of obligation law[M].Beijing:China Renmin University Press,2016:272.(in Chinese)

[19]韓世遠.合同法總論[M].3版.北京:法律出版社,2011:236.

HAN Shi-yuan.The law of contract[M].3rd ed.Beijing: Law Press,2011:236.(in Chinese)

[20]崔建遠.合同法總論(中卷)[M].北京:中國人民大學出版社,2012:24.

CUI Jian-yuan.General theories of contract law(Vol. II)[M].Beijing:China Renmin University Press,2012:24.(in Chinese)

[21]周曉晨.論旅游服務提供者在包價旅游合同中的法律地位及責任[J].旅游學刊,2013,28(7):48.

ZHOU Xiao-chen.The legal status and liability of suppliers of tourism services in package tour contracts[J].Tourism Tribune,2013,28(7):48.(in Chinese)

[22]汪旭鵬.《旅游法》履行輔助人制度評析[J].旅游學刊,2015,30(9):91.

WANG Xu-peng.Comments on the performance assistant system inChina’sTourismLaw[J].Tourism Tribune,2015,30(9):91.(in Chinese)

[23]楊富斌,蘇號朋.《中華人民共和國旅游法》釋義[M].北京:中國法制出版社,2013.

YANG Fu-bin,SU Hao-peng.Interpretation ofTourismLawofthePeople’sRepublicofChina[M].Beijing:China Legal Publishing House,2013.(in Chinese)

[24]周江洪.旅游人身損害賠償責任的中日比較——以履行輔助人理論為中心[J].蘇州大學學報(哲學社會科學版),2017,38(1):62-72.

ZHOU Jiang-hong.A comparison of travel personal injury compensation liability between China and Japan:focusing on the aider theory[J].Journal of Soochow University(Philosophy & Social Science Edition),2017,38(1):62-72.(in Chinese)

[25]余延滿.合同法原論[M].武漢:武漢大學出版社,1999:647.

YU Yan-man.The theory of contract law[M].Wuhan:Wuhan University Press,1999:647.(in Chinese)

[26]馬俊駒,余延滿.民法原論[M].4版.北京:法律出版社,2010:702.

MA Jun-ju,YU Yan-man.The theory of civil law[M].4th ed.Beijing:Law Press,2010:702.(in Chinese)

[27]賈林青.海商法[M].北京:北京大學出版社,2013:127.

JIA Lin-qing.Maritime law[M].Beijing:Peking University Press,2013:127.(in Chinese)

[28]何玉,蔣圣力.境外郵輪旅游實務中的民事法律關系分析[J].經濟研究導刊,2014(26):304.

HE Yu,JIANG Sheng-li.Analyses of the civil legal relations of foreign cruise tourism practice[J].Economic Research Guide,2014(26):304. (in Chinese)

[29]郭萍.郵輪合同法律適用研究——兼談對我國《海商法》海上旅客運輸合同的修改[C]//2016海商法國際研討會暨國際航運法律與政策高端論壇論文集,2016.

GUO Ping.On the law application of cruise contract: also on the revision of Chapter V ofChineseMaritimeCode[C]//Paper Collection of 2016 International Maritime Law Conference and International Shipping Law and Policy Forum,2016.(in Chinese)

[30]袁紹春.實際承運人法律制度研究[M].北京:法律出版社,2008:14.

YUAN Shao-chun.Study on the legal system of actual carrier[M].Beijing:Law Press,2008:14.(in Chinese)

[31]朱慶育.民法總論[M].2版.北京:北京大學出版社,2016:328.

ZHU Qing-yu.The general theory of civil law[M].2nd ed.Beijing:Peking University Press,2016:328.(in Chinese)

[32]“上海國際郵輪旅游人才培訓基地”教材編委會.國際郵輪產品運營和服務規(guī)范[M].北京:中國旅游出版社,2017:144.

Textbook Editorial Board of Shanghai International Cruise Training Center.International cruise product operation and service criterion[M].Beijing:China Travel & Tourism Press,2017:144.(in Chinese)

[33]王利明.合同法研究(第三卷)[M].2版.北京:中國人民大學出版社,2015:703.

WANG Li-ming.Contract law(Vol. III)[M].2nd ed.Beijing:China Renmin University Press,2015:703.(in Chinese)

[34]胡正良.中國《海商法》需要現(xiàn)代化[J].中國遠洋航務,2015(3):66.

HU Zheng-liang.TheChineseMaritimeCodeneed to be modernized[J].Maritime China,2015(3):66.(in Chinese)

[35]胡正良,孫思琪.我國《海商法》修改的基本問題與要點建議[J].國際法研究,2017(4):65.

HU Zheng-liang,SUN Si-qi.The basic issues and main proposals for the revision of theChineseMaritimeCode[J].Chinese Review of International Law,2017(4):65.(in Chinese)

Onthelegislationparadigmandtheoreticalcorrectionofthecivillegalrelationsconcerningcruisetourism

SUN Si-qi1，RONG Yi2

(1.Law School，Shanghai Maritime University，Shanghai 201306，China；2.Shanghai Skysea Cruise Travel Co.，Ltd.，Shanghai 200335，China)

The law on cruise tourism of China is embodied inTourismLawofthePeople’sRepublicofChinaandMaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChina. As the first government’s regulatory document concerning cruise tourism of China,ShanghaiOperatingStandardsofCruiseTourismstipulated the civil legal relations concerning cruise tourism for the first time. Because of the dual management system of transport administrative department and tourism administrative department, there are mainly three types of civil legal relations concerning cruise tourism in China. The underlying contracts of the civil legal relations are tour contract, passage ticket and sales contract of passage ticket. The revision ofMaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChinais the most practicable way to construct a relatively complete legal regime of cruise tourism in China, and the legislation paradigm ofShanghaiOperatingStandardsofCruiseTourismshould be used for references.

cruise；civil legal relations；ShanghaiOperatingStandardsofCruiseTourism；tourism service contract；passage ticket；MaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChina

2017-07-14

國家社科基金后期資助項目“《海商法》修改基本理論與主要制度研究”(16FFX010)，上海海事大學研究生創(chuàng)新基金資助項目“當代中國航運法律體系之研究”(2017ycx066)

孫思琪(1992-)，男，上海人，上海海事大學法學院航運管理與法律專業(yè)博士研究生，E-mail:461413517@qq.com；戎逸(1992-)，男，上海人，上海大昂天海郵輪旅游有限公司法務部負責人，E-mail:eddyrong@skysea.com。

DF961.9

A

2096-028X(2017)03-0085-12