王淑梅，侯 偉

① 根據最高人民法院民四庭王淑梅副庭長于2017年7月6日在《中華人民共和國海商法》(修改建議稿)審核研究第一次會議上的講話整理而來。

王淑梅，侯偉.關于《海商法》修改的幾點意見[J].中國海商法研究，2017，28(3)：3-10

關于《海商法》修改的幾點意見①

王淑梅1，侯 偉2

在中國提出“一帶一路”倡議和建設海洋強國戰(zhàn)略的時代背景下，《海商法》修改的研究工作被正式提上議事日程，意義重大?！逗Ｉ谭ā沸薷膽斄⒁飧哌h，要站在服務于國家戰(zhàn)略的高度提出問題、思考問題、解決問題。《海商法》具有特殊性和國際性，在立法技術方面區(qū)別于一般立法，要重視比較法研究、提高法律移植技術、處理好立法與司法解釋之間的關系、明確特別法與一般法的適用規(guī)則?！逗Ｉ谭ā穼嵺`性強，應積極回應法律滯后于實踐的矛盾，充分關注現行法律漏洞，切實增強法律的可操作性。

《海商法》修改；國家戰(zhàn)略；立法技術；司法實踐

《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)于1993年7月1日開始實施，是中國新時期首批制定的民商事法律之一，緊隨《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)之后，早于《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)、《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國保險法》等其他民商事法律?！逗Ｉ谭ā饭?5章287條，是當時條文最多的一部法律?！逗Ｉ谭ā烦浞治樟藝H公約、國際慣例和外國法律，也是當時與國際接軌程度最高的一部法律。二十多年的實踐表明，《海商法》對于中國法制建設及航運貿易的發(fā)展起到了重要作用，也為海事海商矛盾糾紛的化解提供了法律依據。但隨著社會的發(fā)展、國際公約的制定和修改、國內法律制度的完善、航運貿易實踐的變化以及司法實踐需求的變化，《海商法》出現了一定程度的滯后性。法律是穩(wěn)定的，但并非一成不變。[1]適時對《海商法》進行修改，可以使它繼續(xù)保持旺盛的生命力。經過各方多年的努力，《海商法》修改的研究工作現在被正式提上議事日程。在此，就《海商法》的修改談幾點看法，供大家參考。

一、《海商法》修改應當服務于國家戰(zhàn)略

《海商法》的起草經歷了復雜的歷史時期。建國初期，由于經濟建設全面學習蘇聯，當時的起草思路基本上是借鑒了蘇聯經驗。文革期間，《海商法》起草工作中斷數年。在國家將工作重心從階級斗爭轉移到經濟建設之后，考慮到對外貿易的需要，《海商法》起草工作得以恢復，并以促進海上運輸和經濟貿易發(fā)展為主要任務。經過改革開放以來近四十年的不懈努力，中國已經成為世界第二大經濟體，在全球治理中發(fā)揮著重要作用。辯證地看，國家在不同的歷史時期或發(fā)展階段，其社會狀況、經濟實力和生產力發(fā)展水平不盡相同，國家的根本任務和發(fā)展思路也相應有所調整，這也決定了法的任務和價值目標。當前世界經濟復蘇乏力、逆經濟全球化思潮泛起、國際地緣政治發(fā)生深刻變化。由習近平主席提出的構建“一帶一路”倡議為經濟全球化深入發(fā)展注入新的活力，受到了國際社會的廣泛歡迎和高度評價。為遏制中國的和平發(fā)展，少數國家在中國周邊海域制造國際爭端，嚴重損害中國海洋權益。在這種特殊時期，啟動《海商法》修改研究工作，當服務于國家戰(zhàn)略，其意義重大。

(一)《海商法》修改應當服務于海洋強國戰(zhàn)略

受地緣政治影響，中國周邊海洋形勢出現了深刻的變化，海洋權益受到了嚴重威脅。黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視海洋強國戰(zhàn)略，提出拓展藍色經濟空間，堅持陸海統籌，壯大海洋經濟，科學開發(fā)海洋資源，保護海洋生態(tài)環(huán)境，維護中國海洋權益，建設海洋強國。2016年8月，在充分調研的基礎上，最高人民法院發(fā)布《關于審理發(fā)生在我國管轄海域相關案件若干問題的規(guī)定(一)》和《關于審理發(fā)生在我國管轄海域相關案件若干問題的規(guī)定(二)》，通過司法解釋進一步明確人民法院作為沿海國法院對中國管轄海域的司法管轄權，為依法維護海洋安全和海洋權益提供了程序法依據。建設海洋強國涉及很多法律部門，需要對相關法律進行修改與完善，《海商法》修改時應著重考慮以下兩個方面的問題。

1．保護海洋生態(tài)環(huán)境

隨著國民經濟持續(xù)健康發(fā)展，中國對石油等貨物的需求呈現出快速增長的趨勢，參與國際海上有毒有害物質運輸活動也不斷增多，這使得中國管轄海域面臨著環(huán)境污染的嚴重威脅；特別需要強調，中國南海海域是連接東亞和世界的最主要通道，每年航行通過該海域的船舶數量巨大，海洋環(huán)境保護形勢非常嚴峻?！蛾P于審理發(fā)生在我國管轄海域相關案件若干問題的規(guī)定(一)》第6條雖然規(guī)定了在中國管轄海域內因海上航運、漁業(yè)生產及其他海上作業(yè)造成污染的管轄權問題，但中國有關船舶污染損害賠償的法律制度并不健全，在中國管轄海域因船舶污染事故造成的損害賠償率不高，司法裁判尺度不一，亟需通過《海商法》修改予以完善。

2．促進海洋經濟發(fā)展

建設海洋強國，要提高海洋資源開發(fā)能力，著力推動海洋經濟向質量效益型轉變。發(fā)達的海洋經濟是建設海洋強國的重要支撐。船舶工業(yè)是為海洋資源開發(fā)提供技術裝備的戰(zhàn)略性產業(yè)，是國家實施海洋強國戰(zhàn)略的基礎，為開發(fā)海洋資源、發(fā)展海洋經濟、保護海洋生態(tài)環(huán)境、維護海洋權益提供關鍵裝備和核心技術，是建設海洋強國的重要組成部分。2015年5月，國務院發(fā)布了《中國制造2025》，這是中國實施制造強國戰(zhàn)略第一個十年的綱領性文件，其中海洋工程裝備及高技術船舶成為十大重點發(fā)展領域之一。經過多年的努力發(fā)展，中國已經成為世界造船大國。但隨著近年來全球航運市場的持續(xù)低迷，外國船東充分利用合同條款棄船，并依據合同約定在國外提起仲裁，中國船廠大部分敗訴，蒙受了巨大經濟損失，很多船廠因此破產重組，這個現象已經引起中國相關部門的高度重視?！逗Ｉ谭ā沸薷目梢钥紤]增加船舶建造合同內容，針對目前國際常用的船舶建造標準合同，設計一套對船廠相對有利的合同條款，作為國內船廠在國際談判中的“示范法”，切實提高風險防范意識及合同談判能力。

(二)《海商法》修改應當服務于“一帶一路”建議

1．為“一帶一路”建設提供法律保障

“一帶一路”建議將有助于提升全球投資增速，帶動全球貿易增長，促進全球經濟活力。中國高度重視與“一帶一路”國家發(fā)展戰(zhàn)略對接，已與沿線36個國家及歐盟、東盟分別簽訂了雙邊海運協定(河運協定)。在“一帶一路”建設過程中，大量的貨物、原材料將通過海運(河運)方式在相關國家之間流通，頻繁的經濟活動勢必會引發(fā)更多的經濟糾紛，法律適用及爭端解決是面臨的首要問題。隨著航運貿易實踐的變化，需要及時完善《海商法》第四章海上貨物運輸法律制度，明確第四章的適用范圍，拓寬《海商法》在“一帶一路”國家的適用空間。

2．向“一帶一路”沿線國家傳播法律文化

“一帶一路”建設不僅僅是國家間經濟發(fā)展的橋梁，也是文化傳播的紐帶。部分“一帶一路”沿線發(fā)展中國家法律制度并不健全，法律人才欠缺，中國作為倡議國應當加強文化交流，幫助相關國家完善法律制度、培養(yǎng)法律人才。《海商法》在修改過程中要有開闊的國際視野，要站在全球高度發(fā)現問題、思考問題、解決問題，制定一部先進的《海商法》，引領“一帶一路”沿線發(fā)展中國家的海事立法。

3．嘗試制定“一帶一路”國家區(qū)際示范法

中國經濟總量已躍居世界第二位，對外貿易居世界第一，綜合國力、國際競爭力、國際影響力大幅提高，在全球治理體系中發(fā)揮著越來越重要的作用，但中國作為現行國際規(guī)則適應者、接受者的角色還沒有根本改變，這與中國的綜合國力和國際地位很不相稱。積極參與全球治理，作國際規(guī)則的維護者、建設者，既是維護中國利益、塑造良好外部形象的迫切需要，也是國際社會的熱切期待。中國應當積極參與國際規(guī)則制定，提升國際事務話語權，增強運用法律手段參與全球治理的能力。

從1924年《海牙規(guī)則》開始，國際社會一直致力于統一國際海上貨物運輸立法，但遺憾的是，1968年《海牙—維斯比規(guī)則》和1978年《漢堡規(guī)則》都未能實現這一目標，2008年的《鹿特丹規(guī)則》恐怕在短期內也難以生效。雖然《鹿特丹規(guī)則》中的很多制度具有先進性，但《海牙規(guī)則》《海牙—維斯比規(guī)則》《漢堡規(guī)則》締約國受其參加的國際公約限制，很難通過修改國內法借鑒吸收《鹿特丹規(guī)則》的相關內容。由于中國沒有加入上述任何一部國際公約，修改《海商法》第四章時具有較大的靈活度，應結合中國航運貿易發(fā)展的實際情況，客觀全面地看待《鹿特丹規(guī)則》，并合理借鑒吸收其相關制度，將《海商法》第四章修訂成為國際上先進的海上貨物運輸立法。同時，加強與“一帶一路”沿線國家之間的合作，尋求制定一部區(qū)域性的海上貨物運輸示范法，逐步推動國際海上貨物運輸立法的統一進程。

(三)《海商法》修改應當服務于海運強國戰(zhàn)略

2014年8月15日，國務院出臺了《關于促進海運業(yè)健康發(fā)展的若干意見》，標志著中國將全面推進海運強國戰(zhàn)略，目的就是為了改變中國海運業(yè)“大而不強”的局面。中國運輸服務貿易長期處于逆差狀態(tài)，與海運中的貨運服務有著密切關系，主要原因在于：第一，中國海運高端服務業(yè)水平與發(fā)達國家相比競爭力較弱，船隊總體規(guī)模偏小、運力結構、專業(yè)化船隊、管理能力、技術水平有待優(yōu)化和提高；第二，中國外貿企業(yè)談判地位不強，缺乏安排運輸的主動權，導致中國海運企業(yè)承運中國進出口貨運量的份額偏低。由此可見，中國航運企業(yè)競爭力嚴重乏力，前景令人堪憂，離建設海運強國目標還有很遠的距離。如何在進一步合理平衡船貨雙方利益的基礎上，提高中國航運貿易行業(yè)的國際競爭力，是《海商法》修改研究工作中需要認真思考的問題。

二、《海商法》修改應當高度重視立法技術

《海商法》應當是一部體系獨立、內容全面、用語準確、邏輯自洽、先進實用的法律?！逗Ｉ谭ā穼嵺`性較強，修法工作應當堅持理論與實踐相統一的原則。《海商法》具有很強的國際性，修法工作需要不斷借鑒吸收國際公約、國際慣例及外國法律相關內容，加強比較法研究，提高法律移植技術，準確實現立法目的。立法既要講究內容完整，也要追求簡明清晰，要處理好立法與其他法律淵源，特別是司法解釋之間的關系?！逗Ｉ谭ā肥敲穹ǖ奶貏e法，在其他民商事法律出臺之后，需要明確特別法與一般法之間的關系。由此可見，相對于其他民商事部門法而言，《海商法》的立法技術更為特殊、更為復雜。

(一)堅持理論與實踐相統一

理論是實踐的基礎，理論來自于實踐，理論隨著實踐的發(fā)展而發(fā)展，理論需要經過實踐的檢驗；但理論指導實踐，為實踐提供方法。這次《海商法》修改研究小組成員既包括大學教授、研究人員，還吸納了很多法官、律師及企業(yè)界代表，正是充分體現了這一原則。專家學者與實務界人士要相互合作，各自發(fā)揮所長，既要防止過分囿于理論的條框制約而忽視了實踐的迫切需求，也要防止片面強調立法解決實踐中的具體問題而忽視了法律的普遍適用性。

(二)加強比較法研究

《海商法》在起草過程中，主要是向國際公約和英美法學習，在此后相當長一段時間存在著將英美海商法理論與判例作為我們理論研究與司法實踐依據的傾向。這種立法模式和研究方法存在著一定的局限性。近年來，國際社會非常注重平衡大陸法與英美法對國際立法的影響。經過多年的海商法理論研究與海事司法實踐，我們也意識到《海商法》修改要充分吸收英美法系與大陸法系的理論與實踐經驗，這符合中國的實際情況及國際上法律的整體發(fā)展方向。英美法系和大陸法系在立法技術、理論體系、司法裁判等方面有很強的互補性，隨著社會的發(fā)展，兩大法系相互借鑒、相互融合已成為一種趨勢。要加強比較法研究，充分吸收英美法系和大陸法系的優(yōu)點，豐富《海商法》的理論體系與司法實踐。比較法研究應當對全部的法律規(guī)則進行比較，研究的對象不限于法律條文，而是全部的法律淵源，[2]包括立法、理論研究及司法實踐等。除此之外，還需要對法律規(guī)則背后的社會背景、政治態(tài)度及價值取向進行考量，防止孤立地、片面地對法律條文進行解讀。在吸收國際公約的過程中，不僅要研究公約條文本身，還要比較公約在不同國家理解與適用的情況，特別是出現的分歧，這樣才能加深對公約的理解，從而準確地將國際公約轉化成為國內法。

(三)提高法律移植技術

《海商法》調整海上運輸關系與船舶關系，服務于國際貿易，具有較強的國際性，為此充分借鑒并吸收了國際公約、國際慣例和外國法律的內容。在借鑒國際公約移植法律制度時，應當注意以下幾個方面的問題。

第一，國際公約是各國談判過程中利益妥協的產物，很多制度存在著無法克服的缺陷，簡單地將國際公約轉化成國內法容易導致缺乏系統性和完整性。例如，《1989年國際救助公約》沒有規(guī)定“雇傭救助”，《海商法》第九章在移植該公約時沒有充分意識到這個問題，導致國內法對“雇傭救助”缺乏明確的法律規(guī)定①參見(2016)最高法民再61號民事判決書(“加百利”輪案件)。。

第二，國際公約的起草匯集了大陸法系和英美法系國家的代表，立法技術多元，很多條文表述、法律術語的采用與解釋，與中國立法語言表達習慣以及法律制度不相適應。例如，《海商法》第59條、第209條規(guī)定的承運人、船舶所有人喪失責任限制的條件“故意或者明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為”，對于前半部分“故意”容易被理解，但后半部分“明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為”卻沒有出現在中國民法的過錯種類中②法國法下，“明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為”被稱為“不可原諒的過錯”(faute inexcusabe)，介于故意和重大過失之間。。對于該過錯的認定，有些國家采用“主觀評價”，有的國家則采用“客觀評價”。中國目前理論與實務界對該問題的理解尚無定論，需要深入研究。

第三，將國際公約移植到國內法的過程中，由于沒有準確理解公約的精神，導致國內法條文不符合公約的立法本意。例如，《海商法》第214條借鑒了《1976年海事索賠責任限制公約》第13條第1款的內容，規(guī)定了責任限制基金設立的法律后果，但兩個條文的意思完全不同。根據公約，在責任人設立基金之后，與事故有關的可對基金提出請求的限制性債權人(不包括非限制性債權人)，不得就該項索賠而對設立與以其名義設立基金的人的任何其他財產行使任何權利。然而，《海商法》第214條規(guī)定，在基金設立之后，向責任人提出請求的任何人，都不得對責任人的任何財產行使任何權利。從字面理解，《海商法》第214條規(guī)定的“向責任人提出請求的任何人”，既包括限制性債權人也包括非限制性債權人，排除非限制性債權人對責任人財產行使權利與公約精神嚴重不符③《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第86條嚴格按照《1976年海事索賠責任限制公約》第13條第1款重新作出規(guī)定，彌補了《海商法》第214條的立法缺陷。。

第四，將國際公約移植到國內法，需要對國內法體系結構進行技術處理，防止因體系結構原因導致解釋不一致。例如，《海商法》第四章實際承運人制度是否適用于航次租船合同④參見(2011)民提字第16號民事判決書(“桐城”輪案件)。、多式聯運合同就是典型的因體系結構產生的法律理解分歧；假設航次租船合同、多式聯運合同沒有規(guī)定在第四章，這種分歧應該會減少很多。針對實際承運人或承運人的受雇人、代理人提起的訴訟是否適用一年的訴訟時效問題⑤最高人民法院2001年9月11日發(fā)布的《全國海事法院院長座談會紀要》第5條規(guī)定，《海商法》中對承運人的時效規(guī)定同樣適用于實際承運人。，同樣也是因為體系結構安排不當或法律條文表述不完整所造成的。

同時，將國際公約移植到《海商法》之后，如果國際公約被修訂，應當及時對國內法進行修改，與國際公約保持一致。但由于法律修改程序復雜，時間漫長，會導致國內法與國際公約在相當長一段時期內處于不一致的狀態(tài)，是否可以考慮借鑒刑事立法經驗采用修正案的形式，在國際公約修改生效后及時對《海商法》相關條文做出調整。

(四)協調好與國際接軌和法律本土化之間的關系

由于《海商法》具有國際性，很多法律制度來源于國際公約、國際慣例和外國法律，與國際規(guī)則高度接軌。雖然國際公約要求締約國對公約進行解釋時

應考慮公約的國際性，但實際上，統一國際公約解釋只是一個理想的目標，現實中很難實現。不同國家法院對于同一公約條文進行解釋時，或多或少均融入了國內法的原則和方法，經常導致解釋尺度不一。產生該現象的主要原因在于，涉及例如對法律術語、法律原則的理解，法官離開了國內法的背景，便難以對國際公約做出解釋。對中國而言，應當重視將海事國際公約移植到《海商法》之后的法律本土化問題，一方面可以通過吸收國際公約的內容，完善國內海商法理論；另一方面通過法律本土化逐步發(fā)展國內海商法理論，并確立相應的裁判規(guī)則，向世界其他國家傳播“中國理論”與“中國經驗”，促進國際海事法律的發(fā)展。

(五)處理好立法與其他法律淵源之間的關系

在起草《海商法》的過程中，中國海事司法實踐經驗嚴重不足，起草工作是“摸著石頭過河”，難度可想而知。經過了三十多年的不懈努力，中國已經建立了完備的海事司法體系①從1984年開始，中國先后設立10家海事法院。為了方便當事人訴訟，各海事法院根據自身情況，先后設立包括三沙法庭在內的39個派出法庭，輻射范圍涵蓋北起黑龍江南至南海諸島的由中國管轄的全部港口、水域和島礁。，共審理執(zhí)行了30萬余件海事案件，先后制定了12部實體性司法解釋。在《海商法》修改中如何處理立法與司法解釋、司法實踐之間的關系非常重要，這也是其他法律修改時需要面臨的問題?！吨腥A人民共和國立法法》第104條第1款規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。司法解釋屬于法律解釋范疇，涉及對具體條文的理解和適用。在法律修改時，不可能將所有的司法解釋都通過立法的形式表現出來，應當進行必要的梳理和甄別。根據情形將其中部分司法解釋確立的裁判規(guī)則上升為法律條文，并使之成為對相關條文進行立、改、廢的參考依據。最高人民法院將積極參與，并選派理論功底扎實、審判實踐經驗豐富的海事法官參加修改研究工作，除了提出修改建議之外，主要還有兩項任務：一是協調法律修改與現有司法解釋之間的關系；二是對于修法過程中確實需要明確規(guī)定而不宜寫入法律條文的內容進行收集整理，為今后起草《海商法》司法解釋做好準備工作。

(六)明確特別法與一般法之間的關系

海商法是基于航運貿易習慣而產生的區(qū)別于一般民商事法律的特別法。為了鼓勵航運業(yè)的發(fā)展，合理平衡船貨雙方的利益，海商法設立了很多特殊法律制度，例如共同海損、船舶優(yōu)先權、海事賠償責任限制、承運人航海過失免責等。原則上講，海商法作為特別法，應優(yōu)先于一般法適用。但仍然有很多海商法理論問題需要從一般法中吸取營養(yǎng)，例如物權、合同關系及侵權責任等。在司法實踐中，既不能過分強調《海商法》的特別法地位，而排除一般法的適用，也不能忽視《海商法》的特殊性而強調適用一般法。既不能排斥一般法中的最新理論彌補《海商法》的立法缺陷，也不能硬性適用一般法的原則來解釋《海商法》中的特殊制度，這樣只會掩蓋《海商法》的特殊性?！逗Ｉ谭ā穼嵤┲?，《合同法》(1999年)、《中華人民共和國物權法》(簡稱《物權法》，2007年)、《中華人民共和國侵權責任法》(簡稱《侵權責任法》，2009年)及相關司法解釋陸續(xù)頒布，特別是隨著《中華人民共和國民法總則》的出臺，如何處理《海商法》與這些民商事法律之間的關系是司法實踐中反映比較集中的問題，對于正確理解和適用《海商法》至關重要，也是這次修法工作面臨的重大課題。在此，舉幾個例子予以說明。

1．《海商法》的船舶留置權與《物權法》的留置權

從立法本意來看，由于船舶優(yōu)先權、船舶留置權優(yōu)先于船舶抵押權受償，立法者為了鼓勵航運業(yè)發(fā)展，保護銀行作為船舶抵押權人的利益，盡量縮小了船舶優(yōu)先權和船舶留置權的范圍。《海商法》第25條將船舶留置權限定于船舶建造合同或船舶修理合同之中，因其他原因合法占有船舶不產生船舶留置權的法律效力，例如船舶拖航合同、船舶打撈合同。2007年《物權法》施行之后，為保護債權人的合法權益，商事留置擴大了行使范圍，不再強調留置的動產與債權屬于同一法律關系。船舶修理人能否依據商事留置權對船舶所有人的其他船舶行使留置權，或者對當事船舶因以前所欠船舶修理費行使留置權等問題已經出現在司法實踐中。如果適用《物權法》，船舶修理人在這兩種情況下可以行使留置權，但該留置權是否與船舶留置權產生同樣的法律后果，即優(yōu)先于船舶抵押權受償，直接關系到船舶拍賣、變賣價款的分配順序，這就需要回答一般法與特別法之間的關系。目前，很多法院雖然承認《物權法》商事留置權適用于船舶，但在船舶價款分配時如何確定船舶留置權、商事留置權和船舶抵押權之間的分配順序問題上，由于現行法律規(guī)定不明確，觀點有待進一步統一。如果將為鼓勵航運業(yè)發(fā)展而保護銀行作為船舶抵押權人的利益而限定船舶優(yōu)先權和船舶留置權的范圍，作為《海商法》船舶物權制度的立法目的或價值判斷標準，可以得出商事留置權不能優(yōu)先于船舶抵押權受償的結論。但這種解釋方法存在風險，如果立法目的沒有準確體現在法律條文中，勢必會引起理解上的分歧，從而影響法律的確定性。

2．《海商法》的船舶抵押權與《物權法》的船舶抵押權

《海商法》第11條規(guī)定，船舶抵押權是指抵押權人對于抵押人提供的作為債務擔保的船舶，在抵押人不履行債務時，可以依法拍賣，從賣得的價款中優(yōu)先受償的權利?！段餀喾ā返?79條規(guī)定，為擔保債務的履行，債務人或第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優(yōu)先受償。關于抵押權的設定，兩部法律最大的區(qū)別在于：從字面理解，《海商法》將抵押人限定為債務人，沒有規(guī)定第三人作為抵押人的情形；而《物權法》則規(guī)定抵押人既可以是債務人也可以是第三人。在船舶抵押貸款實踐中，船舶所有人以自己的船舶為關聯企業(yè)貸款提供抵押擔保的情況非常普遍，如果認為《海商法》關于船舶抵押權的定義屬于特別規(guī)定，而排除《物權法》的適用，則第三人以自己的船舶為債務人作為抵押擔保的航運實踐便缺乏法律依據。因此，法院通常適用《物權法》解決這個問題。

什么時候適用《海商法》？什么時候適用一般法？上述疑問給司法實踐帶來了法律適用的困難。類似的例子還有很多，例如《海商法》第87條規(guī)定的承運人留置權與《合同法》第315條規(guī)定的承運人留置權及《物權法》第231條規(guī)定的商事留置權之間的關系①在貨運代理公司作為提單托運人或收貨人的情況下，如果堅持承運人只能留置債務人“所有”的貨物，則承運人依據留置權保護其收取運費或其他費用的權利將嚴重受損。《物權法》規(guī)定商事留置權后，承運人能否因托運人以前拖欠的其他貨物運費而對其交付運輸的貨物行使商事留置權，在《海商法》修改時同樣應當引起高度關注。，《海商法》第50條規(guī)定的遲延交付和《合同法》第290條規(guī)定的遲延交付之間的關系等，這些問題在《海商法》修改時應當予以明確。

三、《海商法》修改應當適應司法實踐的需求

(一)積極回應法律滯后于實踐的矛盾

正如梅因所描述的：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在法律的前面，我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩(wěn)定的，而我們談到的社會是前進的?！盵3]在《海牙規(guī)則》的起草過程中，當初的立法者根本無法預見到未來會出現全球化、集裝箱化、電子商務。技術的革命、實踐的創(chuàng)新、社會的需求都會使立法滯后于實踐，這是社會發(fā)展過程中必然產生的矛盾，需要通過法律的修改積極回應。

1．集裝箱化

集裝箱引發(fā)了技術革新，也帶來了法律革命。多式聯運經營人的活動范圍已經超出了港口，其經營內容已經不限于《海商法》第48條規(guī)定的承運人義務，其提供的集裝箱已經成為“載貨處所的一部分”而需要承運人盡到更多的謹慎義務?！堵固氐ひ?guī)則》對集裝箱化引發(fā)的法律問題給予了積極回應，例如適用范圍擴大到“門到門”運輸②參見《鹿特丹規(guī)則》第1.1條。、承運人增加了“接收”和“交付”貨物的義務③參見《鹿特丹規(guī)則》第13.1條。、承運人適航義務延伸至其提供的集裝箱④參見《鹿特丹規(guī)則》第14條。等，為《海商法》修改提供了立法參考。

2．電子商務

為了節(jié)約交易成本、提高交易效率，國際社會積極推廣使用電子單證，例如電子提單。電子提單可以克服紙質提單的缺陷，極大提高了單證的流轉速度，對國際貿易形成更加有力的支撐。在電子商務快速發(fā)展的今天，相關領域的技術創(chuàng)新對中國這樣的航運貿易大國非常有利。中國應當對電子運輸單證的發(fā)展給予更多的關注和支持，積極推動電子運輸單證的商業(yè)實踐并完善相關立法。在《海商法》第四章的修改過程中，可以借鑒《鹿特丹規(guī)則》相關規(guī)定完善電子運輸單證制度。

3．船舶融資租賃

由于融資成本低、經營方式靈活，船舶融資租賃業(yè)務迅猛發(fā)展。船舶在融資租賃期間對外產生債務，融資租賃公司作為船舶登記所有人如何維護自身合法權益？在承租人拒付租金時，融資租賃公司如何行使租賃物取回權？如何區(qū)別船舶融資租賃與光船租賃？這些問題在《海商法》第六章修改研究中需要充分考慮。

(二)充分關注現行法律漏洞

1．《海商法》第四章適用范圍

《海商法》第四章沒有規(guī)定強制適用范圍，且該章也不屬于《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第4條規(guī)定的“強制性規(guī)定”①《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋》第10條將“強制性規(guī)定”限定以下幾類法律：涉及勞動者權益保護的；涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；涉及環(huán)境安全的；涉及外匯管理等金融安全的；涉及反壟斷、反傾銷的；應當認定為強制性規(guī)定的其他情形。，導致在很多情況下該章不能被中國法院直接適用。雖然中國目前對《鹿特丹規(guī)則》持謹慎態(tài)度，但即使將來不加入該公約，中國法院也會面臨因提單首要條款的約定而“被動適用”《鹿特丹規(guī)則》的情況，能否參照《1936年美國海上貨物運輸法》，規(guī)定《海商法》第四章強制適用，也應當是研究的重要問題。

2．國內水路貨物運輸

中國針對沿海、內河運輸沒有制定過單獨的法律，由沿海、內河運輸組成的國內水路貨物運輸長時期由交通主管部門制定的部門規(guī)章進行調整。《海商法》第2條也將沿海、內河貨物運輸明確排除在外。《合同法》出臺之后，原交通部于2000年在《水路貨物運輸規(guī)則》基礎上，根據《合同法》《海商法》制定了《國內水路貨物運輸規(guī)則》。由于人民法院對于《國內水路貨物運輸規(guī)則》認識不一，但考慮其符合國內水路貨物運輸行業(yè)特點，最高人民法院于2012年12月24日頒布了《關于國內水路貨物運輸糾紛案件法律問題的指導意見》，明確規(guī)定人民法院在審理國內水路貨物運輸糾紛案件可以參照《國內水路貨物運輸規(guī)則》，暫時緩解了相關法律適用問題。但交通運輸部于2016年5月30日公布廢止《國內水路貨物運輸規(guī)則》，導致沿海、內河貨物運輸合同糾紛只能適用《合同法》有關原則性規(guī)定，司法實踐中長期適用的一些制度(例如實際承運人)難以被繼續(xù)沿用。另外，由于《海商法》第3條將船舶限定為海船或其他海上移動式裝置，導致內河船舶被《海商法》排除在外②船舶碰撞除外，海船與內河船舶在與海相通的可航水域發(fā)生碰撞同樣適用《海商法》第八章的有關規(guī)定。，在司法實踐中也引發(fā)了很多問題。例如，內河船舶與海船發(fā)生碰撞，海船享受海事賠償責任限制，內河船舶則承擔完全賠償責任；內河船舶不產生船舶優(yōu)先權，因船員工資或海事事故造成人身傷亡、財產損失，內河船舶與海船適用完全不同的法律制度。在海船與內河船舶經常航行于同一航道的情況下，這些現象有違法律的公平原則。是否擴大適用于國內水路貨物運輸及內河船舶，是《海商法》修改研究工作面臨的最大難題，直接關系到《海商法》適用范圍的調整及國內海商法理論體系的改變，需要廣泛征求相關部門、企業(yè)、司法機關的意見，在進行深入調查研究的基礎上提出合理的解決方案。

3．船員勞務合同

根據近年來的司法統計，船員勞務糾紛在海事海商案件類型中所占比例較大，約占25%。中國沒有針對船員專門立法，在司法實踐中出現的大量新情況新問題，通過《中華人民共和國勞動合同法》等一般性法律無法解決，司法裁判尺度極不統一。而且船員是一個特殊群體，船員權益保護不當，一方面會造成很多社會不穩(wěn)定因素，另一方面難以吸引高素質群體加入到船員隊伍，從長遠看不利于中國航運業(yè)的健康發(fā)展。鑒于中國已經加入《2006年海事勞工公約》，且該公約已于2016年11月12日對中國正式生效，《海商法》修改時應充分考慮吸收公約內容，結合中國實際情況，及時完善船員立法。

4．船舶污染損害賠償

與發(fā)達國家相比，中國管轄海域發(fā)生的船舶污染事故造成損害的賠償率不高，除了船舶所有人的賠償能力有限之外，主要原因是相關法律制度不健全。目前，中國沒有針對船舶污染問題專門立法，相關規(guī)定散見于不同的法律和行政法規(guī)，例如《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》《民法通則》《侵權責任法》《海商法》都涉及船舶污染損害賠償問題，導致司法實踐中出現法律適用不統一的情況。在這次《海商法》修改研究中，可以借鑒吸收相關國際公約的內容，重點研究責任主體、歸責原則、損害賠償范圍、責任限制、責任保險或財務保證及船舶污染損失賠償基金、海洋環(huán)境修復等問題，及時完善國內船舶污染賠償責任立法。

(三)切實增強法律的可操作性

前面已經談到，《海商法》的很多制度來源于國際公約、國際慣例和外國法律，由于立法時缺乏實踐經驗的指引，部分條文缺乏可操作性。例如，《海商法》第28條規(guī)定“船舶優(yōu)先權應當通過法院扣押產生優(yōu)先權的船舶行使”，但海事請求人如何行使船舶優(yōu)先權，以及海事請求人向法院申請確認船舶優(yōu)先權與實現船舶優(yōu)先權之間的關系如何處理等問題，有待進一步明確。另外，有些條文缺乏程序性制度保障，實踐中難以操作。例如，《海商法》第14條雖然規(guī)定建造中的船舶可以設定船舶抵押權，但相關規(guī)定比較原則，且實際操作中海事登記機關對有權申請辦理在建船舶抵押的船廠范圍進行了嚴格限制，導致部分船廠無法申請辦理在建船舶抵押登記。對于這一系列問題，除了對法律條文進行適當修改完善之外，還需要與行政機關協調，確保法律制度實施的配套保障，將法律規(guī)定落到實處。實踐已經證明，實體法的良好實施需要程序法的有效保障。針對操作性不強的問題，除了完善《海商法》部分條文之外，最高人民法院也將適時啟動《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》的修改研究工作。

四、結語

事實上，現行《海商法》實施不久，國內便有了修改的聲音。法律可以被修改，但應當深思熟慮。孟德斯鳩曾經這樣生動地形容：“有些時候我們確有必要修改某些法律，但這種情況很少。當出現這種情況時，我們只能用顫抖的手去觸碰它。[4]從某種意義上講，修法可能會比立法遇到更多的困難，修法既要修改完善相關法律制度，也要盡量保證法律的連續(xù)性。[5]可以預測，《海商法》修改之后，短期內會出現對相關條文理解上的分歧而引發(fā)更多的糾紛。經過新一輪的法律解釋，理論與實務界會達成新的共識，從而再次實現法律確定性和穩(wěn)定性的目標。近年來，最高人民法院一直在推動《海商法》的修改工作，并將其作為建設國際海事司法中心的重要內容，我們將匯集全國海事法官的集體智慧，積極參與到這項重要的工作中來，認真研究并提出意見建議。令人鼓舞的是，原交通部及后來的交通運輸部先后兩次分別委托大連海事大學、上海海事大學對《海商法》修改進行課題研究，理論與實務界的研究探討也從未中斷，豐碩的研究成果為此次《海商法》修改研究工作打下了良好基礎；經過30多年的努力，我們已經積累了大量的海事案件，充分利用中國裁判文書網等司法公開平臺存儲的海量司法信息資源，可以為《海商法》修改研究工作提供豐富的司法實踐樣本?！逗Ｉ谭ā沸薷囊饬x重大，機會來之不易。相信在理論與實務界的共同努力下，一定能夠修訂出一部立足中國、面向世界、領先于時代的《海商法》。

[1]羅科斯·龐德.法律史解釋[M].北京：商務印書館，2013：4.

POUND R.Interpretations of legal history[M].Beijing：The Commercial Press，2013：4.(in Chinese)

[2]勒內·羅迪埃文.比較法概論[M].陳春龍.譯.北京：法律出版社，1987：4.

RODIERE R.Introduction to comparative law[M].translated by CHEN Chun-long.Bejing：Law Press，1987：4.(in Chinese)

[3]梅因.古代法[M].沈景一，譯.北京：商務印書館，1959：15.

MAINE.Ancient law[M].translated by SHEN Jing-yi.Beijing：The Commercial Press，1959：15.(in Chinese)

[4]MONTESQUIEU C.Lettres persanes[M].Paris：Le Livre de Poche，2006：129.

[5]沈宗靈.法理學[M].北京：北京大學出版社，2014：246.

SHEN Zong-ling.Jurisprudence[M].Beijing:Peking University Press，2014:246.(in Chinese)

SomeopinionsontherevisionoftheMaritimeCode

WANG Shu-mei1，HOU Wei2

(1.Fourth Civil Division，The Supreme People’s Court，Beijing 100745,China；2.Environment and Resources Division，Wuhan Maritime Court，Wuhan 430040，China)

China has proposed the Belt and Road Initiative and the marine power strategy. Against this background, the revision of theMaritimeCodewas officially put on the schedule. The revision of theMaritimeCodeshould be ambitious and ask questions, think about problems and solve problems at the height of serving the national strategy. TheMaritimeCodehas particularity and internationality, and differs from general legislation in terms of legislative techniques. We should pay attention to the study of comparative law, improve the legal transplantation technology, deal with the relationship between legislation and judicial interpretation, define the applicable rules of special law and general law. TheMaritimeCodeis practical and should actively respond to the contradiction of the law behind practice, pay close attention to the existing loopholes in the law and effectively enhance the operability of the law.

revision of theMaritimeCode；national strategy；legislative technique；judicial practice

2017-08-02

王淑梅(1963-)，女，吉林長春人，最高人民法院民四庭副庭長，E-mail：wsm8063@163.com；侯偉(1977-)，男，湖北安陸人，法學博士，武漢海事法院環(huán)境資源庭副庭長，E-mail:houwei77@163.com。

(1.最高人民法院 民四庭，北京 100745；2.武漢海事法院 環(huán)境資源庭，湖北 武漢 430040)

DF961.9

A

2096-028X(2017)03-0003-08