汪旭東 劉 玉 高鵬友

專利侵權(quán)糾紛行政處理機(jī)制的發(fā)展和完善

汪旭東 劉 玉 高鵬友

我國的實(shí)踐證明，專利權(quán)保護(hù)的“雙軌制”模式，不僅適合我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和促進(jìn)創(chuàng)新型國家建設(shè)的要求，在我國專利制度的運(yùn)行中也發(fā)揮了積極的作用。認(rèn)識專利侵權(quán)糾紛行政處理實(shí)踐中的問題，是為了進(jìn)一步理順行政處理和司法審判兩者的關(guān)系，更好地發(fā)揮各自的制度優(yōu)勢和作用，實(shí)現(xiàn)相互協(xié)調(diào)、相互支持的制度性目的。專利權(quán)保護(hù)的“雙軌制”模式和專利侵權(quán)糾紛行政處理本身在實(shí)踐中存在的問題，主要原因在于專利侵權(quán)糾紛行政處理沒有獲得相應(yīng)的地位，沒有得到相應(yīng)的制度性的尊重和認(rèn)可，以及自身運(yùn)行機(jī)制的保障不足。從制度設(shè)計(jì)的角度而言，這些問題都是可以并且應(yīng)當(dāng)予以解決的，這應(yīng)當(dāng)是《專利法》第四次修改中認(rèn)真對待的一個(gè)重要問題。

專利權(quán) 專利行政執(zhí)法 司法保護(hù) 專利侵權(quán)糾紛行政處理

我國自專利制度建立以來，對于專利權(quán)的保護(hù)就實(shí)行“雙軌制”的模式。在“雙軌制”的專利權(quán)保護(hù)模式下，專利侵權(quán)糾紛的行政處理和司法審判發(fā)揮各自職能和優(yōu)勢，對于保障我國專利制度的實(shí)施，鼓勵產(chǎn)業(yè)和技術(shù)創(chuàng)新，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展起到了積極的作用。自《專利法》第四次修訂工作啟動開始，有研究者提出廢除或弱化專利侵權(quán)糾紛行政處理的主張，①參見劉銀良：《論專利侵權(quán)糾紛行政處理的弊端:歷史的選擇與再選擇》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第3期，第33–44頁。盡管這種主張的主要論點(diǎn)和依據(jù)，無論是在法律上還是從我國建設(shè)創(chuàng)新型國家對于專利權(quán)保護(hù)的實(shí)際需要上都是難以成立的，②參見汪旭東、尚雅瓊：《專利行政執(zhí)法制度的必要性與合理性》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第7期。但這些主張中有關(guān)現(xiàn)行專利侵權(quán)糾紛行政處理機(jī)制所存在的問題卻是值得我們認(rèn)真研究并加以解決的。我們選擇專利權(quán)保護(hù)的“雙軌制”模式，正是基于專利制度對于我國創(chuàng)新型國家建設(shè)的重要意義以及專利權(quán)行政保護(hù)的專業(yè)性、高效、便捷的特點(diǎn)，也是基于我國實(shí)行多元化知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機(jī)制的戰(zhàn)略安排，③參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出：“健全社會矛盾糾紛預(yù)防化解機(jī)制，完善調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等有機(jī)銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機(jī)制。……健全行政裁決制度，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)解決同行政管理活動密切相關(guān)的民事糾紛功能?！币虼?，在《專利法》第四次修改之際，應(yīng)當(dāng)從制度上對專利侵權(quán)糾紛行政處理機(jī)制進(jìn)行設(shè)計(jì)和重構(gòu)，克服其現(xiàn)有的問題，更好地發(fā)揮專利權(quán)保護(hù)“雙軌制”的優(yōu)勢，更有效地體現(xiàn)專利侵權(quán)糾紛行政處理在保護(hù)專利權(quán)、鼓勵創(chuàng)新、維護(hù)健康的經(jīng)濟(jì)秩序中的作用。這些在實(shí)踐中存在的問題，是可以通過制度的設(shè)計(jì)和完善而加以解決的。

一、專利侵權(quán)糾紛行政處理機(jī)制的歷史回溯

（一）專利權(quán)保護(hù)“雙軌制”的建立

1984年我國頒布第一部專利法，其中第60條④參見1984年《專利法》第60條：“對未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利的侵權(quán)行為，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請求專利管理機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，也可以直接向人民法院起訴。專利管理機(jī)關(guān)處理的時(shí)候，有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，并賠償損失；當(dāng)事人不服的，可以在收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，專利管理機(jī)關(guān)可以請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！泵鞔_規(guī)定了專利管理機(jī)關(guān)處理專利侵權(quán)糾紛的內(nèi)容。這一規(guī)定內(nèi)容從法律制度上奠定了我國專利權(quán)保護(hù)的司法審判和行政處理的雙軌制模式。當(dāng)時(shí)，我國選擇行政處理作為解決專利侵權(quán)糾紛的一種方式具有我國國情背景和實(shí)際需要的客觀原因：第一，作為立足我國國情的專利制度，其本質(zhì)和運(yùn)行核心是專利權(quán)的行政保護(hù)。通常意義上，知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)按照其具體行為可概括為行政管理、行政服務(wù)、行政執(zhí)法三大類。⑤參見李永明、鄭淑云、洪俊杰：《論知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的限制——以知識產(chǎn)權(quán)最新修法為背景》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2013年第5期，第162頁。因此，對于以專利權(quán)行政保護(hù)為其本質(zhì)和運(yùn)行核心的我國專利制度，建立專利行政執(zhí)法（行政處理）制度，是完整發(fā)揮專利權(quán)行政保護(hù)制度的作用和均衡專利行政管理、專利行政服務(wù)的內(nèi)在要求；第二，我國專利制度剛剛建立，專利制度的實(shí)施和推行，不僅需要完善的專利行政管理、專利行政服務(wù)，還需要有效的專利行政執(zhí)法，專利行政執(zhí)法對于保障和促進(jìn)專利行政管理、專利行政服務(wù)有著積極的意義；第三，我國當(dāng)時(shí)的司法體系和制度，尤其是專利審判體系很不健全，而我國經(jīng)濟(jì)體制改革的大背景需要對專利權(quán)給予及時(shí)、專業(yè)和有效的保護(hù)，選擇專利行政執(zhí)法與司法審判作為處理專利侵權(quán)糾紛的雙重途徑有著現(xiàn)實(shí)的合理性。三十多年的實(shí)踐證明，專利侵權(quán)糾紛的行政處理及專利權(quán)保護(hù)的“雙軌制”模式對于我國專利制度的實(shí)施，確實(shí)發(fā)揮了極大的作用。

（二）專利權(quán)保護(hù)“雙軌制”和司法主導(dǎo)原則

2000年第二次修訂的《專利法》，在繼續(xù)保留專利行政執(zhí)法和司法審判處理專利侵權(quán)糾紛“雙軌制”的同時(shí)，將原專利法中關(guān)于專利行政管理部門在處理專利侵權(quán)糾紛時(shí)，“有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，并賠償損失”，修改為“可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為”以及“進(jìn)行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解?！雹迏⒁?000年《專利法》第57條第1款。2008年6月5日，國務(wù)院發(fā)布《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確提出，“加強(qiáng)司法保護(hù)體系和行政執(zhí)法體系建設(shè)，發(fā)揮司法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用，提高執(zhí)法效率和水平”。隨后2008年12月進(jìn)行的第三次修訂的《專利法》延續(xù)了第二次修訂的《專利法》關(guān)于專利侵權(quán)糾紛行政處理的制度安排。由此可見，雖然我國歷次專利法的修改對于專利權(quán)行政保護(hù)的內(nèi)容有所調(diào)整，但專利侵權(quán)糾紛的行政處理和司法審判的“雙軌制”制度安排沒有改變。2014年12月，國務(wù)院發(fā)布《深入實(shí)施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略行動計(jì)劃（2014–2020年）》，把“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系更加完善，司法保護(hù)主導(dǎo)作用充分發(fā)揮，行政執(zhí)法效能和市場監(jiān)管水平明顯提升。……知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益得到有力保障，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)社會滿意度進(jìn)一步提高?！弊鳛橹饕繕?biāo)之一。2015年12月，國務(wù)院印發(fā)《國務(wù)院關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的若干意見》，再一次明確提出，“推動知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法治化，發(fā)揮司法保護(hù)的主導(dǎo)作用，完善行政執(zhí)法和司法保護(hù)兩條途徑的優(yōu)勢互補(bǔ)、有機(jī)銜接的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式?！币虼?，我國關(guān)于專利權(quán)的保護(hù)制度，在學(xué)習(xí)借鑒國外專利權(quán)司法保護(hù)制度，順應(yīng)我國加入世界貿(mào)易組織后知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約要求，確立司法保護(hù)主導(dǎo)作用的同時(shí)，仍然立足于我國自身的實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)需要，堅(jiān)持專利權(quán)保護(hù)的“雙軌制”模式，并以此作為國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的基本制度和目標(biāo)。可以說，專利行政執(zhí)法和司法審判處理專利侵權(quán)糾紛“雙軌制”的制度是適合和滿足我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和促進(jìn)創(chuàng)新建設(shè)的要求的。事實(shí)上，這種“雙軌制”的制度建設(shè)和發(fā)揮司法保護(hù)的主導(dǎo)作用并不矛盾。

（三）專利侵權(quán)糾紛行政處理的強(qiáng)化

2014年下半年，國家知識產(chǎn)權(quán)局正式啟動《專利法》第四次修訂工作，《專利法修訂草案（送審稿）》已經(jīng)于2015年12月2日公布，就送審稿的現(xiàn)有規(guī)定來看，專利侵權(quán)糾紛行政處理工作的內(nèi)容和方式被細(xì)化。一是完善行政執(zhí)法強(qiáng)制措施，確定侵權(quán)行為成立的情況下，明確專利行政部門可以采取“沒收、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品”等強(qiáng)制手段；二是增加可以對群體、重復(fù)侵權(quán)行為施以行政處罰的規(guī)定；三是明確了專利行政部門對專利侵權(quán)案件的調(diào)查取證權(quán)限；四是專利行政部門組織的專利侵權(quán)賠償額調(diào)解協(xié)議可以請求司法確認(rèn)。⑦參見《專利法修改草案（送審稿）》第60條、第61條、第66條、第67條。如果這些規(guī)定被通過，那么專利行政執(zhí)法在處理專利侵權(quán)糾紛方面的權(quán)限將得到強(qiáng)化。此次專利法修訂針對目前我國專利維權(quán)存在“時(shí)間長、舉證難、成本高、賠償?shù)汀薄叭后w侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)”較為嚴(yán)重等狀況，⑧參見全國人民代表大會常務(wù)委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查《中華人民共和國專利法》實(shí)施情況的報(bào)告，http：//www.npc.gov.cn/npc/ xinwen/2014-06/23/content_1867906.htm，最后訪問日期：2017年5月10日。本著切實(shí)維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，增強(qiáng)創(chuàng)新主體對專利保護(hù)的信心，充分激發(fā)全社會的創(chuàng)新活力，提高專利質(zhì)量的目的，試圖做出加大專利行政執(zhí)法力度、加強(qiáng)專利保護(hù)新的探索。

二、目前我國專利侵權(quán)糾紛行政處理存在的問題

我國確立的專利權(quán)保護(hù)“雙軌制”模式的實(shí)踐，一方面證明了，在“雙軌制”模式下專利權(quán)的行政保護(hù)和司法保護(hù)能夠發(fā)揮各自的優(yōu)勢和特點(diǎn)，為專利制度的實(shí)施和專利權(quán)人的權(quán)益提供了較好的保障，是符合中國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的實(shí)際需要的；但另一方面也應(yīng)當(dāng)注意到，目前的“雙軌制”模式在實(shí)際運(yùn)行中所存在的問題，以及由這些問題所反映出的機(jī)制設(shè)計(jì)上的不足。這些問題和不足使得“雙軌制”模式不能真正發(fā)揮該制度應(yīng)有的價(jià)值和作用，也成為反對專利侵權(quán)糾紛行政處理制度的理由。

（一）專利行政執(zhí)法權(quán)的內(nèi)容和界限不清

從法律制度層面而言，我國目前對于專利侵權(quán)糾紛行政處理的內(nèi)容和邊界沒有一個(gè)嚴(yán)格的界定。國家知識產(chǎn)權(quán)局制定的《專利行政執(zhí)法辦法》第2條對行政執(zhí)法的內(nèi)容做出了規(guī)定，即“管理專利工作的部門開展專利行政執(zhí)法，即處理專利侵權(quán)糾紛、調(diào)解專利糾紛以及查處假冒專利行為，適用本辦法?！蓖ㄟ^該規(guī)定可以看出，專利侵權(quán)糾紛處理、專利糾紛調(diào)解和查處假冒專利行為都屬于專利行政執(zhí)法的內(nèi)容。有研究者也提出，行政執(zhí)法是指對知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)糾紛的行政處理，包括行政調(diào)解、行政裁決等具體行政行為，以及對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為和違法行為的行政查處。⑨同注釋⑤。這表明，在目前的實(shí)踐中，是將所有處理糾紛的行為都納入到專利行政執(zhí)法的范圍之內(nèi)，而并沒有對專利行政執(zhí)法作出適當(dāng)?shù)膬?nèi)容和權(quán)限劃分。雖然都屬于行政處理（行政執(zhí)法），但在法律理論和專利法的實(shí)踐要求上，專利侵權(quán)糾紛的行政處理和調(diào)解專利糾紛的行政處理是不同的。行政調(diào)解屬于行政事實(shí)行為。⑩參見李雷、梁平：《偏離與回位：專利糾紛行政調(diào)解制度重構(gòu)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第8期，第25頁。在行政調(diào)解中專利行政部門是一個(gè)主持者，其行為不會對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響，調(diào)解結(jié)果主要取決于當(dāng)事人雙方的意志和共同意志的形成。而行政執(zhí)法通常是指行政主體依法采取的具體影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的行為。作為行政裁決性的專利侵權(quán)糾紛行政處理完全由行政機(jī)關(guān)單方面作出，在如何裁決的問題上完全由行政機(jī)關(guān)依法決定，不受糾紛當(dāng)事人意志的左右。?參見應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)與行政訴訟法學(xué)》，法律出版社，第157、269頁。如果不對專利侵權(quán)糾紛行政處理與專利糾紛調(diào)解進(jìn)行必要的區(qū)分，在實(shí)踐上會造成混亂，帶來困難，一方面會因?yàn)榘巡煌再|(zhì)的行為作為一個(gè)概念對待，而導(dǎo)致在相關(guān)的行為實(shí)踐中產(chǎn)生困惑和彼此干擾，另一方面也會給立法和相關(guān)制度設(shè)計(jì)帶來障礙和困難。對專利行政執(zhí)法的內(nèi)容和權(quán)限進(jìn)行界定既可以為專利行政執(zhí)法提供明確的職責(zé)范圍，避免專利行政執(zhí)法工作出現(xiàn)空白區(qū)域，也可以為專利侵權(quán)糾紛行政處理的制度設(shè)計(jì)提供更好的基礎(chǔ)。本文所討論的專利行政執(zhí)法，主要是指專利侵權(quán)糾紛的行政處理，而不包括行政調(diào)解。

（二）專利侵權(quán)糾紛行政處理無法有效銜接司法審理

在專利侵權(quán)糾紛司法處理和行政處理并行的“雙軌制”下，專利行政執(zhí)法和司法審判共同發(fā)揮著制止專利侵權(quán)、解決專利侵權(quán)糾紛，保護(hù)專利權(quán)人權(quán)益，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，推動全社會創(chuàng)新能力提升的作用。但是，由于二者屬性的不同，在制度設(shè)計(jì)上賦予了它們各自不同的職能和地位。因此，二者應(yīng)當(dāng)既按照各自的特點(diǎn)和要求，在各自的“軌道”（制度框架上）上獨(dú)立運(yùn)行，完成對于專利侵權(quán)糾紛的有效處理，也應(yīng)當(dāng)按照司法主導(dǎo)的制度設(shè)計(jì)原則，使專利侵權(quán)糾紛行政處理能夠按照制度設(shè)計(jì)的規(guī)則和程序接受司法的審查。

然而，在專利權(quán)保護(hù)的行政和司法實(shí)踐中，二者卻難以體現(xiàn)出專利權(quán)保護(hù)“雙軌制”的制度設(shè)計(jì)所期待的相互協(xié)調(diào)、相互尊重的狀況，這突出地體現(xiàn)在專利侵權(quán)糾紛行政處理與相關(guān)司法訴訟不能有效銜接。《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第25條就明確規(guī)定：“人民法院受理的侵犯專利權(quán)糾紛案件，已經(jīng)過管理專利工作的部門作出侵權(quán)或者不侵權(quán)認(rèn)定的，人民法院仍應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行全面審查?！币簿褪钦f，對于專利侵權(quán)糾紛而言，專利行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出的處理決定，在圍繞該專利侵權(quán)糾紛而發(fā)生的民事賠償訴訟中是得不到認(rèn)可的。由此不僅造成專利行政執(zhí)法在處理專利侵權(quán)糾紛中的程序空轉(zhuǎn)，法律所設(shè)置的專利侵權(quán)糾紛行政處理的目的不能有效實(shí)現(xiàn)，而且還因?yàn)獒槍＠謾?quán)糾紛的行政處理可能會發(fā)生行政訴訟，在經(jīng)歷了行政機(jī)關(guān)的行政裁決、行政訴訟這一漫長過程后，當(dāng)事人和行政機(jī)關(guān)試圖及時(shí)、高效、低成本地解決民事糾紛的意圖無疑會落空。?同注釋⑤，第166頁。這說明，目前的專利侵權(quán)糾紛行政處理和司法審判，二者并未在“雙軌制”模式這一統(tǒng)一的專利權(quán)保護(hù)制度下各司其職、相互協(xié)調(diào)、相互支持和尊重地運(yùn)行，而是在實(shí)際的發(fā)展方向上逐漸背離，無論在形式上還是在實(shí)質(zhì)上都沒有形成有效的制度性銜接，這一問題也成為不支持專利侵權(quán)糾紛行政處理主張的一個(gè)重要理由。?同注釋①，第38–39頁。

（三）專利侵權(quán)糾紛行政處理程序的背離和異化

我國專利權(quán)保護(hù)實(shí)行行政處理和司法審判的“雙軌制”模式，這樣的制度設(shè)計(jì)就是為了發(fā)揮不同處理機(jī)制的運(yùn)行特點(diǎn)，為專利權(quán)人提供不同的保護(hù)途徑，從而體現(xiàn)“雙軌制”的價(jià)值和意義。但在實(shí)際的專利權(quán)保護(hù)實(shí)踐中，專利侵權(quán)糾紛行政處理卻基本沒有體現(xiàn)出其應(yīng)有的特點(diǎn)，也沒有體現(xiàn)出足夠的行政效率原則，而是在背離自身應(yīng)有特點(diǎn)的同時(shí)，更多地表現(xiàn)出了“司法”性特征。整個(gè)專利侵權(quán)糾紛行政處理程序幾乎完全按照民事訴訟程序進(jìn)行設(shè)計(jì)和安排，從申請、立案、受理、答辯、舉證、庭審以及庭審過程的安排、決定作出，體現(xiàn)的是完整的民事訴訟程序的環(huán)節(jié)，除了有關(guān)審理期限的不同，在全部環(huán)節(jié)中體現(xiàn)不出行政行為的特點(diǎn)。

這種背離和異化的結(jié)果，一方面使得我國專利權(quán)保護(hù)的“雙軌制”變成“單軌”重復(fù)，造成了程序性的“重復(fù)”和“浪費(fèi)”；另一方面也使得專利權(quán)行政保護(hù)的效率性特點(diǎn)得不到發(fā)揮，弱化了專利權(quán)行政保護(hù)的行政性本質(zhì)，使之失去了“雙軌制”制度設(shè)計(jì)的意義。這種背離和異化，是專利侵權(quán)糾紛行政處理在機(jī)制設(shè)計(jì)上沒有正確認(rèn)識自身行為的法律性質(zhì)和法律地位，沒有處理好與司法審判分工有別的結(jié)果，其實(shí)踐表現(xiàn)就是造成了在制度設(shè)計(jì)時(shí)所期望的專利侵權(quán)糾紛行政處理高效、便捷的目標(biāo)沒有在實(shí)踐中得到充分實(shí)現(xiàn)。

(四) 專利侵權(quán)糾紛行政處理制度中行政權(quán)保障不足

在專利權(quán)保護(hù)的“雙軌制”模式下，專利侵權(quán)糾紛的行政處理是相對獨(dú)立的制度設(shè)計(jì)和安排，但在這一制度的運(yùn)行機(jī)制上卻缺乏對于行政處理權(quán)的必要保障，這主要體現(xiàn)在專利行政部門在專利侵權(quán)糾紛處理程序中必要的程序性組織權(quán)力的不足。

在目前的專利侵權(quán)糾紛行政處理程序中，專利行政部門無論是依糾紛當(dāng)事人的申請，還是依職權(quán)而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的調(diào)查權(quán)、現(xiàn)場取證和勘驗(yàn)（查）權(quán)，以及對相關(guān)涉嫌侵權(quán)物品和工具的臨時(shí)查封、查扣權(quán)等，均無明確的權(quán)力保障。專利行政處理權(quán)的不足和缺乏保障，一方面使得專利侵權(quán)糾紛行政處理的質(zhì)量得不到滿足，專利侵權(quán)糾紛行政處理的制度設(shè)計(jì)的目的難以有效實(shí)現(xiàn)，另一方面也使得專利侵權(quán)糾紛行政處理程序與司法程序難以形成有效的銜接和配合，行政處理程序的結(jié)果在客觀上會因程序保障的不足難以獲得司法的接受和承認(rèn)，造成專利保護(hù)“雙軌制”模式的失衡，直接造成專利侵權(quán)糾紛行政處理程序的資源性浪費(fèi)。?同注釋⑤，第166頁。

三、構(gòu)建我國專利侵權(quán)糾紛行政處理的新機(jī)制

在我國現(xiàn)今階段，行政保護(hù)與司法保護(hù)對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)來說都是不可或缺的方面，兩者不能相互替代。與專利權(quán)司法保護(hù)方式比較，專利權(quán)行政執(zhí)法注重效率，有執(zhí)法程序簡便、主動、快捷的優(yōu)勢。在專利權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，行政保護(hù)與司法保護(hù)的有機(jī)協(xié)調(diào)可以有效構(gòu)建我國專利保護(hù)體系。?參見唐素琴、姚夢：《專利權(quán)行政保護(hù)的正當(dāng)性探析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第1期，第53頁?；趯＠麢?quán)的特性和我國的現(xiàn)實(shí)，在我國實(shí)行特色的行政保護(hù)體制已基本獲得必要性的認(rèn)同。目前學(xué)界爭議的焦點(diǎn)是如何合理地劃定行政執(zhí)法權(quán)的邊界，以提高行政執(zhí)法的合法性、合理性，利于知識產(chǎn)權(quán)糾紛的解決，從而為我國自主創(chuàng)新戰(zhàn)略的持續(xù)推進(jìn)提供制度保障。?參見朱雪忠、萬里鵬：《信息公開視角下的專利行政處罰權(quán)研究》，載《江西社會科學(xué)》2014年第9期，第142頁。因此，我們應(yīng)當(dāng)在我國專利保護(hù)“雙軌制”的模式下，認(rèn)真研究行政保護(hù)所存在的問題，通過機(jī)制的完善和改進(jìn)去克服和解決這些問題，從而實(shí)現(xiàn)專利行政保護(hù)所體現(xiàn)出的簡便、主動、快捷的優(yōu)勢以及與司法保護(hù)實(shí)現(xiàn)有機(jī)協(xié)調(diào)。

（一）專利侵權(quán)糾紛行政處理應(yīng)有的法律地位

我國實(shí)行專利權(quán)的行政保護(hù)和司法保護(hù)“雙軌制”模式，既是適應(yīng)建設(shè)創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的實(shí)踐需要，也是我國多元化解決社會矛盾糾紛的基本要求。?同注釋③；《國務(wù)院關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的若干意見》（國發(fā)〔2015〕71號）：“（八）加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度。推動知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法治化，發(fā)揮司法保護(hù)的主導(dǎo)作用，完善行政執(zhí)法和司法保護(hù)兩條途徑優(yōu)勢互補(bǔ)、有機(jī)銜接的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式?！薄＜热粚＠謾?quán)糾紛行政處理是我國實(shí)施專利保護(hù)和解決專利侵權(quán)糾紛的一項(xiàng)重要制度，就有必要使這一制度發(fā)揮其相對獨(dú)立有效的作用和價(jià)值，其作為解決專利侵權(quán)糾紛的一項(xiàng)完整的制度也應(yīng)當(dāng)獲得必要的認(rèn)同和尊重。當(dāng)然，這種認(rèn)同和尊重并不是要使得行政處理在解決專利侵權(quán)糾紛中獲得超脫于司法審查的地位，而是要使其作為行政性行為能回歸其應(yīng)有的法律地位，而非在相關(guān)的民事訴訟中得不到程序性和實(shí)體性認(rèn)同和尊重，以至于既導(dǎo)致行政資源的浪費(fèi)，也會造成當(dāng)事人和行政機(jī)關(guān)試圖及時(shí)、高效、低成本地解決民事糾紛的意圖落空，甚至導(dǎo)致當(dāng)事人因選擇解決糾紛的路徑不同而獲得完全不同的處理結(jié)果。?同注釋⑤，第166頁。其實(shí)，專利侵權(quán)糾紛處理在相關(guān)的民事訴訟中得不到認(rèn)同和尊重，同樣導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。另外，相同的案件技術(shù)事實(shí)在行政處理程序和司法審理程序中被反復(fù)進(jìn)行審查，既浪費(fèi)審查資源，還會導(dǎo)致相關(guān)技術(shù)事實(shí)結(jié)論的前后反復(fù)變化，影響了技術(shù)事實(shí)認(rèn)定的權(quán)威性。因此，應(yīng)當(dāng)從制度的選擇和設(shè)計(jì)本身對該問題加以完善。

首先，必須進(jìn)一步認(rèn)清和明確專利侵權(quán)糾紛行政處理的行政行為性。專利侵權(quán)糾紛行政處理的法律本質(zhì)，是專利行政部門依照法律授權(quán)和法定程序，對專利侵權(quán)糾紛雙方的爭議進(jìn)行裁決的具體行政行為，因而其處理決定具有一般行政行為的法律效力構(gòu)成，即確定力、拘束力和執(zhí)行力。專利侵權(quán)糾紛行政處理決定的確定力要求，是指處理決定只有在有權(quán)國家機(jī)關(guān)宣布無效、撤銷或廢止后才失去法律效力。?參見姜明安主編：《行政法學(xué)》，法律出版社，第104頁。因此，在承認(rèn)專利侵權(quán)糾紛行政處理作為專利保護(hù)的一項(xiàng)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)清和明確其行為性質(zhì)和效力地位的法律特征。

其次，應(yīng)當(dāng)按照專利侵權(quán)糾紛行政處理的法律性質(zhì)和特征對待專利行政處理決定。專利侵權(quán)糾紛行政處理作為行政性行為，當(dāng)事人可以通過行政訴訟途徑請求司法機(jī)關(guān)對其進(jìn)行審查，除此之外，專利侵權(quán)糾紛行政處理的結(jié)果應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾统姓J(rèn)。也就是說，對于專利侵權(quán)糾紛行政處理決定，如果當(dāng)事人對其不服，應(yīng)當(dāng)按照行政訴訟程序提請司法審查；當(dāng)事人未按照行政訴訟程序?qū)ζ涮嵴埶痉▽彶榛蚪?jīng)司法審查維持專利行政處理決定的，該專利行政處理決定的結(jié)果就應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)，在相關(guān)的專利侵權(quán)民事賠償訴訟中一般不應(yīng)再就是否侵權(quán)的事實(shí)問題進(jìn)行審查，除非在司法訴訟程序中出現(xiàn)足以影響行政處理行為正確性和客觀性的事實(shí)和證據(jù)。這既是行政與司法按照法律授權(quán)各司其職，也是不同的司法程序各盡其能。這樣的機(jī)制安排，既可以實(shí)現(xiàn)“雙軌制”的制度目的，充分發(fā)揮專利權(quán)行政保護(hù)和司法保護(hù)的各自優(yōu)勢，又能實(shí)現(xiàn)專利權(quán)的行政保護(hù)和司法保護(hù)的有效協(xié)調(diào)和相互支持，避免行政資源的一味空轉(zhuǎn)和浪費(fèi)，以及因行政訴訟和民事訴訟的差異性，當(dāng)事人因選擇路徑的不同而獲得不同的處理結(jié)果的局面。?同注釋⑤，第166頁。專利行政部門在處理專利侵權(quán)糾紛過程中進(jìn)行的事實(shí)認(rèn)定和采取的相應(yīng)舉措只要是符合行政處理的有關(guān)規(guī)定的，那么一般應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可，特別是經(jīng)過行政訴訟程序得以維持的專利行政處理決定。

目前在審理侵犯專利權(quán)糾紛案件的司法實(shí)踐中，完全忽視專利行政處理的認(rèn)定和做法，并不符合《專利法》第60條規(guī)定的內(nèi)在邏輯，造成了專利保護(hù)相關(guān)制度和程序之間的錯亂、矛盾和沖突，不僅沒有體現(xiàn)對專利行政部門按照法律授權(quán)作出行為的必要尊重，與司法和行政之間的一般關(guān)系原則不相一致，更是對專利保護(hù)“雙軌制”制度的實(shí)質(zhì)性顛覆。專利行政執(zhí)法的工作只有得到了法院的認(rèn)可，才能建立起二者的有效銜接，否則二者永遠(yuǎn)是脫離的。

（二）彰顯和回歸專利侵權(quán)糾紛行政處理的法律本質(zhì)

作為專利行政保護(hù)制度內(nèi)容之一的專利侵權(quán)糾紛行政處理，雖然是行政主體以第三者的身份對當(dāng)事人之間的專利侵權(quán)糾紛爭議作出裁決的活動，但其本質(zhì)上仍然屬于具體的行政行為，其最終結(jié)果是處理糾紛的行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，以自己的名義單方面作出行政裁決的決定。因此，專利侵權(quán)糾紛的行政處理應(yīng)當(dāng)更好地回歸并彰顯行政性行為的本質(zhì)和特點(diǎn)，以充分發(fā)揮和體現(xiàn)行政處理專利糾紛的簡便、主動、快捷的優(yōu)勢。

首先，專利侵權(quán)糾紛行政處理要更充分地體現(xiàn)和發(fā)揮行政行為單方性的特點(diǎn)，在有關(guān)事實(shí)調(diào)查、技術(shù)事實(shí)判定和行為性質(zhì)的認(rèn)定等方面，應(yīng)以方便和體現(xiàn)行政處理機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)為優(yōu)先，增強(qiáng)行政處理機(jī)關(guān)的主動性，而不要過多地受當(dāng)事人的意見左右和影響。目前的專利侵權(quán)糾紛行政處理，一個(gè)突出的問題就是專利侵權(quán)處理機(jī)關(guān)行政行為過于被動，對當(dāng)事人的行為依賴度較高，在已經(jīng)能夠就相關(guān)事實(shí)和行為作出認(rèn)定的情況下，還要機(jī)械地考慮當(dāng)事人的意見表達(dá)和程序性要求，這直接影響到專利侵權(quán)糾紛行政處理的效率和效果。

其次，應(yīng)消除專利侵權(quán)糾紛行政處理程序的泛司法化。專利侵權(quán)糾紛行政處理在形式上盡管具有準(zhǔn)司法化的特征，但過分的司法化則既不利于行政處理作用和優(yōu)勢的發(fā)揮，也不利于司法職權(quán)和作用的發(fā)揮，程序的一味簡單重復(fù)就是資源的浪費(fèi)，也使得專利侵權(quán)糾紛行政處理的必要性受到質(zhì)疑。在專利保護(hù)“雙軌制”模式的制度設(shè)計(jì)下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)專利侵權(quán)糾紛行政處理的行為特點(diǎn)和要求，在保證行政處理機(jī)關(guān)客觀公正地審查證據(jù)、調(diào)查事實(shí)的基礎(chǔ)上，簡化程序設(shè)計(jì)，提高行政處理的效率，使專利侵權(quán)糾紛行政處理簡便、快捷的特點(diǎn)得到彰顯和發(fā)揮。

在專利侵權(quán)糾紛行政處理程序中增強(qiáng)行政處理機(jī)關(guān)的主動性，簡化行政處理的程序，既是回歸其行政行為的本質(zhì)，也是更好地發(fā)揮司法保障知識產(chǎn)權(quán)主導(dǎo)作用，體現(xiàn)專利保護(hù)“雙軌制”內(nèi)在邏輯的必然要求。在專利權(quán)保護(hù)“雙軌制”的模式下，強(qiáng)調(diào)的既是行政和司法發(fā)揮各自的優(yōu)勢和特點(diǎn)，也是專利和司法相互協(xié)調(diào)去提高保護(hù)專利權(quán)的效率。專利侵權(quán)糾紛行政處理的司法審查，本身也是從制度上為行政處理的效率提高提供必要的支撐和保障。

（三）提高專利侵權(quán)糾紛行政處理制度中行政處理權(quán)力的保障

完善專利侵權(quán)糾紛行政處理的機(jī)制，發(fā)揮其專利保護(hù)“雙軌制”模式下應(yīng)有的作用，除了在相關(guān)程序設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)結(jié)合行政處理的特點(diǎn)予以優(yōu)化外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)解決和處理糾紛的特點(diǎn)，為專利行政機(jī)關(guān)提供合理的權(quán)力保障。行政執(zhí)法主體享有必要的權(quán)力，能夠采取有效的手段、措施是保證行政執(zhí)法正常進(jìn)行的前提。?同注釋?，第173頁。

我國現(xiàn)行專利法對于專利行政部門在處理專利侵權(quán)糾紛時(shí)的執(zhí)法權(quán)限沒有明確，而對于專利行政部門在查處涉嫌假冒專利行為時(shí)的執(zhí)法權(quán)限有著明確而具體的規(guī)定。?參見《專利法》第64條。這一方面造成專利行政部門因執(zhí)法權(quán)限的不足和不明而在處理專利侵權(quán)糾紛中的作用受到限制，影響著專利侵權(quán)糾紛處理的效率和效果；另一方面也造成了有關(guān)專利侵權(quán)糾紛雖經(jīng)過行政處理，在進(jìn)入訴訟程序后，因借助司法權(quán)而使案件事實(shí)出現(xiàn)較大變化的情況，從而使得專利侵權(quán)糾紛的行政處理與司法訴訟之間難以建立和形成有效的制度性協(xié)調(diào)。

專利侵權(quán)糾紛的復(fù)雜性和對抗性特點(diǎn)，需要處理糾紛的機(jī)關(guān)具有與糾紛特點(diǎn)相適應(yīng)的權(quán)限保障。專利侵權(quán)糾紛的復(fù)雜性特點(diǎn)，使得很多與專利侵權(quán)糾紛相關(guān)的事實(shí)證據(jù)超出了糾紛雙方所掌握控制的范圍，而要客觀合理地處理好糾紛，就需要借助糾紛處理機(jī)關(guān)必要的執(zhí)法權(quán)獲得相關(guān)事實(shí)證據(jù)，這就需要從法律上賦予專利行政部門必要的與處理專利侵權(quán)糾紛相適應(yīng)的調(diào)查取證的權(quán)力。專利侵權(quán)糾紛的對抗性特點(diǎn)，使得專利侵權(quán)糾紛雙方處于利益相互沖突的地位，利益上的沖突和爭奪，使得糾紛雙方很難在糾紛解決過程中有相互配合和協(xié)作的可能，但涉及專利侵權(quán)糾紛的相關(guān)事實(shí)又更多地與糾紛雙方相關(guān)，因此，要客觀、公平、公正地處理專利侵權(quán)糾紛，就需要賦予糾紛處理機(jī)關(guān)對糾紛雙方有足夠的必要的程序上和行為上的約束權(quán)，比如責(zé)令其為或不為一定行為的權(quán)力、現(xiàn)場勘查和保全有關(guān)事實(shí)證據(jù)的權(quán)力。

因此，完善專利侵權(quán)糾紛行政處理機(jī)制，應(yīng)當(dāng)從有效發(fā)揮和保障這一機(jī)制的作用為目的，從法律上賦予專利行政部門對相關(guān)事實(shí)證據(jù)必要的調(diào)查、勘驗(yàn)和保全的職權(quán)，并且對于拒絕、阻撓專利行政部門行使上述職權(quán)的行為設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任。

結(jié) 語

專利法應(yīng)當(dāng)直面現(xiàn)實(shí)問題，有效規(guī)范和調(diào)整創(chuàng)新和創(chuàng)新成果運(yùn)用中的社會關(guān)系；專利法的修訂應(yīng)當(dāng)能夠解決法律自身的不足和缺陷，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。我國建設(shè)創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略需要實(shí)行嚴(yán)格、高效、便捷的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。我國實(shí)踐證明，專利權(quán)保護(hù)的“雙軌制”模式，不僅適合我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和促進(jìn)創(chuàng)新建設(shè)的要求，在我國專利制度的施行中也發(fā)揮了積極的作用。我們認(rèn)識專利侵權(quán)糾紛行政處理在實(shí)踐中存在的問題，就是要進(jìn)一步理順行政處理和司法審判兩者的關(guān)系，使兩者更好地各自發(fā)揮自身制度優(yōu)勢和作用，并真正實(shí)現(xiàn)相互協(xié)調(diào)、相互支持的制度性目的。專利權(quán)保護(hù)的“雙軌制”模式和專利侵權(quán)糾紛行政處理在實(shí)踐中存在的問題，主要原因在于專利侵權(quán)糾紛行政處理沒有獲得相應(yīng)的地位，沒有得到相應(yīng)的制度性的尊重和認(rèn)可，以及自身運(yùn)行機(jī)制的保障不足。從制度設(shè)計(jì)的角度而言，這些問題都是可以并且應(yīng)當(dāng)予以解決的，這應(yīng)當(dāng)是《專利法》第四次修改中認(rèn)真對待的一個(gè)重要問題。事實(shí)證明，專利制度運(yùn)行的核心在于有效的專利權(quán)保護(hù)，而有效的專利權(quán)保護(hù)依賴于有效的保護(hù)制度和良好的運(yùn)行機(jī)制。為此，《專利法》第四次修改應(yīng)當(dāng)在專利權(quán)保護(hù)的制度上予以修改和完善，為多元化解決專利侵權(quán)糾紛，實(shí)現(xiàn)專利權(quán)保護(hù)的行政處理和司法裁判的有效銜接，實(shí)現(xiàn)二者的良好協(xié)作，高效、便捷地處理專利侵權(quán)糾紛，保護(hù)創(chuàng)新，保護(hù)專利權(quán)人和經(jīng)濟(jì)社會秩序作好制度安排。

The “double track” patent protection system not only suits China’s economic and social development and helps to construct China into an innovation-driven country, but also plays an active role in the patent system operation. To straighten out the relationship between administrative settlement and judicial trail and realized their institutional function, it is important to understand the real problems in the practice of administrative patent infringement disputes settlement. The reasons for the existence of problems in practicing“double track patent protection system” and the administrative settlement of patent infringement disputes mainly due to the lacking of proper legal status, respect and recognition for the patent infringement dispute administrative settlement. These issues should be addressed in the 4th revision of the Patent Law.

patent; patent administrative law enforcement; judicial protection; patent infringement dispute administrative settlement

汪旭東，南京知識律師事務(wù)所律師

劉玉，中國（江蘇）知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心維權(quán)部部長

高鵬友，南京知識律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師