李菊丹

中日技術調查官制度比較研究

李菊丹

技術調查官制度的實施是知識產權專門法院所進行的一項重要司法審判改革，也是最高人民法院在《關于在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定》實施滿三年后向全國人民代表大會常務委員會報告決定實施情況的重要組成部分。論文以技術調查官制度為考察對象，詳細比較中國和日本技術調查官制度的基本內容及實施情況，分析我國技術調查官制度實施中存在的問題并提出相應的完善建議，認為應由最高人民法院統(tǒng)一制定關于技術調查官的工作規(guī)范和管理選拔辦法，避免技術調查官制度在不同知識產權法院實施中出現差異，從而影響技術調查官作為司法輔助人員的中立性和權威性。

知識產權專門法院 技術調查官 比較研究

“設立專門的知識產權法院，審理技術性較強的知識產權案件，是國際知識產權保護的一個趨勢”①李明德：《知識產權法院與創(chuàng)新驅動發(fā)展》，載《人民法院報》2014年9月3日，第8版。，也是中國推動創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略，深化司法體制改革的重要舉措，同時考慮到集中審理技術類知識產權案件，能夠在最大程度上統(tǒng)一司法裁判標準，以加強對技術創(chuàng)新成果的知識產權保護能力和保護水平。出于上述考慮，中國于2014年底相繼在北京、廣州和上海成立專門的知識產權法院，集中審理各自地區(qū)的技術類知識產權案件。根據以往審判實踐，知識產權類案件與一般民事案件相比具有明顯的技術性和專業(yè)性較強的特點，“技術事實的審查與認定是知識產權訴訟案件裁判之關鍵”②宋漢林：《知識產權訴訟中的技術事實認定——兼論我國知識產權訴訟技術調查官制度》，載《西部法學評論》2015年第5期，第11頁。，而審理專利、計算機軟件、植物新品種、集成電路布圖設計等技術類案件的法官通常不具備或很難具備相應的專業(yè)背景，因此技術事實的查明成為此類案件審理的難點。日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的成熟經驗表明，在知識產權技術類案件審理中引入技術調查官，發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢，有利于查明技術事實，提高知識產權案件的審理質量。2014年12月31日，最高人民法院發(fā)布《關于知識產權法院技術調查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》，北京、廣州和上海三家知識產權法院在成立后半年到一年間，相繼成立技術調查室，聘請專職或者兼職的技術調查官，作為法院審理知識產權技術類案件的輔助人員，參與案件事實的查明與審理工作。根據全國人民代表大會常務委員會于2014年8月31日通過的《關于在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定》規(guī)定，在該決定施行滿三年時，即2017年8月31日后，最高人民法院應當向全國人民代表大會常務委員會報告本決定的實施情況。技術調查官制度的實施，是知識產權法院所進行的一項重要司法審判改革舉措，與法官的員額制、知識產權案件的“三合一”審判機制以及知識產權技術類案件的跨區(qū)域集中管轄等共同構成知識產權法院建設過程中的重要內容，將會成為最高人民法院向全國人民代表大會常務委員會報告的重要組成部分。本文以技術調查官制度為考察對象，詳細分析比較中國和日本技術調查官制度的基本內容及實施情況，分析我國技術調查官制度實施中存在的問題并提出相應的完善建議，最后認為應由最高人民法院統(tǒng)一制定有關技術調查官的工作規(guī)范、管理規(guī)范和選拔辦法，避免技術調查官制度在不同知識產權法院實施中出現差異，影響技術調查官作為司法輔助人員的中立性和權威性。

一、中國技術調查官制度的建立與實施

“如何構建符合中國司法實踐的技術性問題解決機制或技術性事實查明機制，是近十多年來最高法院以及司法實務界、理論界不懈探索和研究的一個熱點問題”③楊海云、徐波：《構建中國特色的技術性事實查明機制——走“技術調查官制度為主、技術法官制度為輔”的機制之路》，載《中國司法鑒定》2015年第6期，第7頁。。技術調查官制度作為技術事實查明機制的一部分，是“針對知識產權技術類案件專業(yè)性較強的特點所設立的特有制度”④宋曉明、王闖、吳蓉：《〈關于知識產權法院技術調查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2015年第7期，第32頁。。

（一）制度規(guī)范

最高人民法院于2014年12月31日發(fā)布的《關于知識產權法院技術調查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》（以下簡稱《技術調查官暫行規(guī)定》）是我國有關技術調查官最基本的法律規(guī)范。北京、上海、廣州知識產權法院根據《技術調查官暫行規(guī)定》，結合各自法院的具體情況，制定有關技術調查官的工作規(guī)范和管理辦法，具體包括北京知識產權法院制定的《技術調查官管理規(guī)范》和《技術調查官工作規(guī)則》，上海知識產權法院制定的《技術調查官管理辦法（試行）》和《技術調查官參與訴訟活動工作規(guī)則（試行）》，以及廣州知識產權法院制定的《廣州知識產權法院關于技術調查官參與訴訟活動的暫行辦法》（2015年3月10日）、《廣州知識產權法院技術調查官選任和管理辦法》以及《廣州知識產權法院技術調查工作規(guī)程（試行）》⑤粵知法辦［2015］2號《關于印發(fā)〈廣州知識產權法院關于技術調查官參與訴訟活動的暫行辦法〉等三個文件的通知》，http：// www.gipc.gov.cn/showu/big_content.jsp?id=C6C85FC81FD00001A63DAD78128E13DA，2017年1月14日訪問。。

最高人民法院《技術調查官暫行規(guī)定》共10條，對技術調查官的定位、適用范圍、適用程序及回避、工作職責以及技術審查意見的法律效力等作了規(guī)定?！渡虾ＶR產權法院技術調查官參與訴訟活動工作規(guī)則（試行）》和《廣州知識產權法院關于技術調查官參與訴訟活動的暫行辦法》基本在最高人民法院《技術調查官暫行規(guī)定》內容的范圍內進行了具體規(guī)定，北京知識產權法院目前僅公布了《北京知識產權法院技術調查官回避實施細則（試行）》。上述規(guī)定的制定，不是基于相關法院對技術調查官制度實施的經驗總結，而是對我國臺灣地區(qū)、韓國以及日本相關制度實施研究的總結和基于中國國情的制度設計，是否能夠解決中國知識產權技術類案件的審理質效問題，仍有待于實踐的檢驗。北京、上海、廣州知識產權法院對技術調查官制度實施中的某些不同認識，正是反映了技術調查官制度在中國實施中的一些問題。

（二）實施情況

從目前北京、上海和廣州知識產權法院對技術調查官制度的實踐情況來看，中國的技術調查官主要包括在編的技術調查官、聘用的技術調查官、交流的技術調查官和兼職的技術調查官四種類型。上述四種類型的技術調查官在三家知識產權法院都是存在的。

1.北京知識產權法院技術調查官制度的實施情況

北京知識產權法院自2015年10月22日正式成立技術調查室，現有39名技術調查官（其中交流的5名，兼職的34名），根據北京知識產權法院于2016年10月25日發(fā)布的關于技術調查官制度的運行情況的通報⑥《北京知產法院：技術調查官制度運行一年初見成效》，http：//www.zhichanli.com/article/40994，2017年1月16日訪問。，至今共有25名技術調查官參與了250件案件的技術事實查明工作，包括參與出庭128件，參與保全、勘驗14件，進行技術咨詢122件，技術調查官共出具技術審查意見110份。另據《北京知識產權法院工作總結》統(tǒng)計，2015年至今，該院共受理技術類案件1661件，約占2016年總收案數的22%，審結技術類案件674件⑦《法官“智囊”讓裁判更專業(yè)》，載《人民法院報》2016年10月28日，第4版。。采用技術調查官制度之后，北京知識產權法院的技術類案件審判質效得到明顯提升，技術類案件結案率同比上升87%。此外，通報還專門總結了近一年來北京知識產權法院在技術調查官制度適用方面的初步經驗，包括靈活設置技術調查官任職類型，探索技術調查官全方位參與訴訟活動機制，探索技術專家委員會運行機制以及“四位一體”技術事實查明機制等。北京知識產權法院是目前唯一對技術調查官制度的實施進行總結的知識產權專門法院。

2.上海知識產權法院技術調查官制度的實施情況

上海知識產權法院于2014年12月28日成立，2016年3月16日成立技術調查室，目前聘任11名技術調查官，其中9名為由相關單位推薦的兼職技術調查官，2名是由國家知識產權局專利復審委員會等機構派遣到上海知識產權法院交流常駐的技術調查官，交流年限為一年。此外，上海知識產權法院還聘請18名特邀科學技術咨詢專家和18名特邀知識產權咨詢專家。根據2016年4月《上海知識產權法院工作總結》，2015年1月至2016年4月，該院共受理各類知識產權案件2247件，其中一二審民事案件2229件，其他案件18件，審結各類案件1440件；一審受理民事案件為 1119件，包括計算機軟件423件，發(fā)明專利148件，實用新型195件，外觀設計274件，其他79件，其中技術類案件（計算機軟件、發(fā)明專利和實用新型案件）為571件；二審案件為1110件，其中技術類233件。 截至2016年4月20日左右，上海知識產權法院共開展55次專家咨詢，17次專家陪審，以及技術調查官接受技術咨詢和參與庭審48件次。另有一份數據統(tǒng)計顯示，截至2016年11月30日，上海知識產權法院技術調查室共受理技術調查案件35件，完成技術咨詢和辦理相關事務258件次，參加證據保全、現場勘驗等10件次，出庭40次，出具技術審查意見書16份。

3.廣州知識產權法院技術調查官制度的實施情況

廣州知識產權法院于2014年12月16日成立，設有5名技術調查官的編制，目前在編技術調查官為3名。2015年4月19日聘請首批29名技術咨詢專家，為該院審理重大、疑難、復雜技術問題提供堅實保障，技術咨詢專家的服務期為3年。根據2016年4月《廣州知識產權法院工作總結》，截至2016年4月13日，共受理各類知識產權案件5781件，審結3729件。另據統(tǒng)計，截至4月22日，廣州知識產權法院受理的專利、技術秘密、計算機軟件等技術類民事和行政案件占到收案總數的63%以上⑧《“技術調查官”首現法庭》，載《羊城晚報》2015年4月23日，第A8版。。2015年4月22日，由廣州知識產權法院審理的廣州市樂網數碼科技公司訴中國聯通廣東省分公司案，是廣州知識產權法院首例由技術調查官參與庭審的案件⑨林廣海：《廣州故事：知識產權法院多棱鏡》，載《法律適用》2015年第10期，第22頁。。截至2016年4月統(tǒng)計，該院2015年有技術調查官共參與16件案件的審理工作；截至2016年12月統(tǒng)計，一年來該院共有34件案件啟動技術調查官，4件案件啟動了技術專家。就技術調查官制度而言，廣州知識產權法院認為該制度尚處于起步階段，目前仍有許多實踐層面的問題需要研究解決。

4.其他法院對技術調查官的運用情況

根據最高人民法院《技術調查官暫行規(guī)定》，其他法院審理有關專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密、計算機軟件等專業(yè)技術性較強的民事和行政案件時，也可以參照適用技術調查官制度。根據報道，2015年4月22日，最高人民法院審理禮來公司訴常州華生制藥有限公司侵害發(fā)明專利權一案中，首次指派技術調查官參與案件訴訟⑩相關報道參見http：//www.chinacourt.org/article/detail/2016/06/id/1910021.shtml，2017年4月26日訪問。；2017年4月19日北京市海淀法院中關村法庭在審理漢王科技股份有限公司訴北京新國人智慧科技股份有限公司計算機軟件著作權轉讓合同糾紛，首次在全國基層法院適用技術調查官制度?相關報道參見http：//news.sina.com.cn/sf/publicity/fy/2017-04-20/doc-ifyepsea9676721.shtml，2017年4月26日訪問。。這表明，在中國，包括最高人民法院在內的其他相關法院，審理知識產權技術類案件，如有必要的，均可采用技術調查官來協(xié)助解決相關案件的技術事實問題。

二、日本技術調查官制度的建立與實施

中國技術調查官制度“主要借鑒日本、韓國及我國臺灣地區(qū)有關技術調查官的立法和成熟經驗，結合我國司法實踐中采用的專家輔助人、司法鑒定、專家咨詢等事實查明機制”?同注釋④。而實施的。在日本，“法院調查員制度（ judicial research officials system）是一項調查知識產權案件的審理、審判所需的技術性事項，輔佐審判員的制度”?“關于知識產權高等法院現狀”，http：//www.ip.courts.go.jp/chi/aboutus/current/index.html，2017年1月17日訪問。，是日本東京高等法院于1949年4月最初建立的”，至今“已有六十余年的歷史”?凌宗亮：《日本知識產權審判中的技術事實查明制度》，載自知產力（微信ID：zhichanli），2016年2月25日。，已經作為知識產權訴訟中的組成部分得以廣泛認同。同時，為了實現更具有信賴力和說服力的判決，日本東京還任命一批來自不同技術領域的具有豐富知識和閱歷的權威專家、科學家和專利代理人，作為中立和公平的技術專家（Technical advisors，專門委員）參與知識產權訴訟，向法官和訴訟當事人解釋訴訟涉及的技術問題，推動糾紛的快速合理解決。技術調查官和專門委員就像“車子的兩個車輪一樣支持裁判官”?參見“知的財産権訴訟における専門委員制度について”，http：//www.ip.courts.go.jp/documents/expert/index.html，2017年1月17日訪問。解決知識產權案件糾紛?？梢姡毡炯夹g調查官制度和專門委員制度是兩種協(xié)助法官審理知識產權技術類案件的不可分割的制度設計，需要一并加以考察。

（一）專門委員制度

近年來，日本有關某些專門領域，如涉及醫(yī)藥、建筑和知識產權的案件穩(wěn)定上升，需要相關領域的專家介入相關案件以便正確裁判。《日本民事訴訟法》（Code of Civil Procedure）在2003年修訂時規(guī)定了專門委員制度（technical advisors system），2014年4月正式實施，其中第92條（2）–（7）就專門委員參與訴訟的程序、專門委員的任免、工作范圍、數量、性質、津貼、回避申請以及處理等事項進行規(guī)定。

1.基本內容

專門委員是兼職的。專門委員的任免、參與案件的程序和工作范圍，參與案件訴訟依法應分別支付津貼，差旅費用、日常津貼、住宿費用的數額和支付標準以及回避程序等事項，均由最高法院進行統(tǒng)一規(guī)定。在具體案件中，法庭可以在聽取雙方當事人意見后，依申請或者依職權決定設置一名或多名專門委員，參與訴訟爭論點及證據處理程序、證據調查程序以及和解程序。專門委員應遵守參加訴訟的相關規(guī)定，如果有認為專門委員不具有資格或者回避的申請?zhí)岢?，相關專門委員應停止參與訴訟，直到法庭作出最終有效的決定。

2.專門委員制度的實施情況

根據日本知識產權裁判所公布的信息?“專門委員制度介紹”，參見http：//www.ip.courts.go.jp/documents/expert/index.html，2017年1月17日訪問。，知識產權領域的專門委員主要由全國從事最前端的科學技術研究的大學教授和研究者，即“各專業(yè)領域的第一人”構成，涉及電氣、機械、化學、信息通信、生物工程等多領域，目前約有200人。截至2016年4月1日，已經約有1700人專業(yè)委員參與知識產權訴訟，其中大學教授約占65%，律師約占15%，公立研究機構約占11%，民間企業(yè)研究者約占9%。有資料說明?劉影：《日本技術調查官與專門委員制度》，載《中國知識產權》（總第94期），2015年2月15日。，日本現有專門委員的年齡多分布為50歲至70歲之間，主要集中于化學、機械和電子工程三大領域，實踐中機械領域的案件最多，化學領域的案件次之，但專門委員在化學領域案件運用最為頻繁。究其原因，是化學領域的案件，法官更需要專門委員的協(xié)助才能解釋權利要求的范圍，對專利的有效性進行判斷。在知識產權訴訟過程中，如果需要，還可以舉行由三名專門委員組成的技術說明會，來說明案件涉及的技術爭議。

根據日本最高法院頒布的《民事訴訟程序規(guī)則》?“2014 Outline of Civil Procedure in Japan”, http：//www.courts.go.jp/english/vcms_lf/20140417-civil-design.pdf.，專門委員的應用不限于知識產權有關的案件中，主要根據其專業(yè)知識解釋技術事實、證據和訴訟請求中包含的專門術語，便利案件的問題和證據的安排。法庭可以直接指令專門委員參與證據審查和和解程序解釋技術問題。專門委員提供的解釋僅用做法官和當事人更好地理解訴訟請求以及證據的基礎，不能作為處理當事人權利的證據，也不得用于法庭決定雙方當事人有爭議事實的材料?？傮w來說，專門委員不介入具體的權利義務認定，但該制度的運用，能夠促進裁判所對知識產權技術類案件的審理更加準確和快速。

（二）裁判所技術調查官制度

日本《民事訴訟法》（2005年修訂）第92條（8）是關于裁判所技術調查官的規(guī)定?！安门兴夹g調查官”和“專門委員”的相關規(guī)定作為《民事訴訟法》第五章“Court Proceedings”中第二部分“Technical Adviser, etc.”的內容。

1.基本內容

根據相關規(guī)定，這里用來表達“裁判所技術調查官”英文是“Judicial Research Official in Cases Relating to Intellectual Property”，直譯為“知識產權相關案件中的司法研究官員”，表明“裁判所技術調查官”制度是《日本民事訴訟法》規(guī)定的專門解決知識產權有關案件中技術問題的制度，僅適用于知識產權有關案件。這里的“技術調查官”與我國知識產權案件中引入的“技術調查官”（technical investigator）是等同的。根據規(guī)定，法院/法庭認為如果有必要，可以指派一名技術調查官負責高等法院或地區(qū)法院中知識產權相關案件審理和裁決的審查。技術調查官根據主審法官的指令，負責以下事務：（1）在口頭辯論、聽證、證據交換安排、決定是否存在提交相關文件的法律義務以及其他與庭審程序進展有關證據或問題的決定程序中，向訴訟當事人提問或督促當事人提供證據證明有關事實或法律問題；（2）在審查證據時直接向證人、當事人或專家證人提問；（3）在和解程序中基于專業(yè)知識發(fā)表意見；（4）向法官陳述對案件的意見?！睹袷略V訟法》第23-25條有關對法官的回避要求以及回避程序同樣適用于裁判所調查官。如果當事人提出申請認為參與案件的裁判所技術調查官不適格或者應回避的，該裁判所調查官自申請?zhí)岢鲋掌鸩辉賲⑴c案件，直至法庭作出最終有效的決定。

2.實施情況

根據日本特許廳官員的介紹?2016年10月21日，受日本知識產權研究教育財團知識產權研究所邀請，專門拜訪日本特許廳審判部，就日本知識產權行政判斷與司法審判的相關實務問題進行交流。以及日本知識產權高等裁判官方公布的情況?“Use of Expert Knowledge about Technology”, http：//www.ip.courts.go.jp/vcms_lf/07_5syo.pdf, 2017年1月17日訪問.，目前，日本知識產權高等裁判所、東京地方裁判所和大阪地方裁判所的知識產權部配置裁判所調查官。裁判所調查官為裁判所的專職職員，其由具備機械、化學、電氣等技術領域的專業(yè)知識和特許法知識的，具有特許廳審判官經驗或者專利代理人經驗的人士組成。日本全國共有21名裁判所調查官，其中東京高裁11名，東京地方法院7名，大阪地方法院3名；其中19名是特許廳借調人員。這些技術調查官通常為特許廳審判部的資深審判員，派遣期限為3年，任期結束后返回特許廳；還有部分為專利代理人，由專利代理人協(xié)會推薦。裁判所調查官接受裁判所的命令，原則上參與所有特許（發(fā)明專利）和實用新型等技術類知識產權訴訟，對該案審理及判決所需的技術事項進行調查。技術調查官作出的調查報告不予公開，其調查結果不能直接作為用于案件事實以及權利認定的證據。裁判所調查官僅對具體案件負責，其與法官之間不是一一對應的關系。對于技術調查官在知識產權技術類案件審判中所發(fā)揮的實際作用，根據日本資深前法官三村量一?受日本知識產權研究教育財團知識產權研究所邀請，2016年10月21日有幸拜訪長島·大野·常松法律事務所，日本前法官三村量一介紹了日本知識產權訴訟中的相關情況。認為，技術調查官在知識產權技術類案件的審理中發(fā)揮作用明顯，通常在專利無效案件中所起作用要更大，因為在專利侵權訴訟中法官更加注重自己的判斷。

（三）專門委員、裁判所調查官與技術鑒定人和的銜接與配合

在知識產權技術類案件的審理過程中，涉及相關技術問題時，會出現專門委員、技術調查官和技術鑒定人同時參與案件的情形，尤其涉及某些高度專業(yè)的先進技術領域的案件，裁判所指派技術調查官參與案件的同時，也會指派專門委員參加，甚至指派3名專門委員參加，并與當事人一起舉行技術說明會。在這種情況下，專門委員、裁判所調查官以及技術鑒定人各自的法律地位以及各自意見的法律效力是不同的。專門委員為裁判所非在職職員，通常為全國某一領域的“第一人”，接受最高法院的任命，任期通常為2年，根據參與案件領取津貼，僅就案件涉及的技術問題及相關術語進行說明，不接受訴訟當事人的訊問，其意見不能直接作為證據予以認定。裁判所調查官為裁判所的專職職員，根據法官指令參與案件，就案件涉及的技術事實進行調查并報告，基本參與所有訴訟程序，在調查中可以向當事人進行詢問，但不接受當事人的詢問，調查意見和報告不公開，也不能直接作為證據予以認定，僅供法官裁決的自由心證。技術鑒定人不是裁判所職員，沒有任期限制，根據委托在具體案件中就相關技術問題作出判斷并提交鑒定結論。鑒定結果要接受當事人的質詢，如無相反證據，可以作為證據予以認定，直接作為裁判的基礎。專門委員、技術鑒定人和裁判所調查官在知識產權技術類案件的審理過程中，各自履行職責，相互配合，達到解決相關案件中技術問題的目的。

三、我國技術調查官制度實施中存在的問題及完善

中日兩國設置技術調查官的目的是相同的，即通過在知識產權案件的審理中引入既具有專門技術領域知識，又具備專利法知識的技術人員，協(xié)助法官整理與訴訟有關的技術事實與問題，提高案件的審理質量和效果。技術調查官不涉及案件中法律權利義務的判斷，僅作為法官的技術助手，發(fā)揮技術專長，澄清技術問題。自2015年以來，技術調查官對我國知識產權技術類案件的審理所發(fā)揮的作用已經有所顯現，但其在實際操作層面仍存在一些問題，有待進一步解決。

（一）技術調查官定位應處理好三組關系

技術調查官的定位是技術調查官制度實施的核心問題，雖然最高人民法院發(fā)布《技術調查官暫行規(guī)定》明確“技術調查官屬于司法輔助人員”，但從目前北京、上海和廣州知識產權法院對技術調查官制度的實施情況看，技術調查官雖然起到輔助法官的作用，但是沒有明顯體現出“司法輔助人員”的特有功能。技術調查官“司法輔助人員”角色的體現，關鍵在于處理好幾個關系。

首先，要處理好技術調查官的專職與兼職的關系?？傮w來說，知識產權技術案件在知識產權專門法院所占的比例不少，數量可觀，技術調查官的工作時間和工作效率需要得到較好保證。如何保證兼職技術調查官的工作時間和工作效率，是實際面臨的問題。日本僅在知識產權專門法院設置專職的技術調查官，這種做法值得思考和借鑒。根據報道，北京知識產權法院下一步打算形成以交流和兼職技術調查官為主、聘用技術調查官為輔的工作模式?同注釋⑥。，這是需要進一步慎重思考的。

其次，要處理好兼職技術調查官和技術專家的關系。三家知識產權專門法院在聘任不少兼職技術調查官的同時，還聘任了不少技術專家（北京知識產權法院）、知識產權咨詢專家和技術咨詢專家（上海知識產權法院）以及技術咨詢專家（廣州知識產權法院）。他們均是兼職型，均為法官審理知識產權技術類案件服務。日本設有專門委員，主要在醫(yī)療、建筑以及知識產權等案件中起著技術咨詢的作用，他們通常是相關技術領域的“行業(yè)第一人”，專門解決某些尖端并且一般的技術人員難以解決的問題，主要從技術角度對相關案件的技術問題提供說明，并不要求其具備特許法相關的知識?？傮w來說，日本法官在什么情況通過技術調查官解決問題，什么情況啟動專門委員，甚至召開技術說明會，從制度設計上定位就比較明確。由于技術調查官制度的實施時間不長，我國對技術調查官和技術專家作用的協(xié)調機制仍然比較模糊。建議由最高人民法院統(tǒng)一頒布協(xié)調有關技術調查官和技術專家的規(guī)定，統(tǒng)一定位兼職技術調查官、兼職技術專家以及兼職知識產權咨詢專家在知識產權技術類案件中的作用，及其與技術調查官之間的關系問題。

再次，要處理好技術調查官和法官的關系。技術調查官制度實施的過程中，不少人擔心“在涉技術類知識產權案件的審理中，法官往往依賴專業(yè)人員出具的技術意見作出裁判，故社會上對法官變相讓渡司法裁判權的質疑長期存在”?許波、儀軍：《我國技術調查官制度的構建與完善》，載《知識產權》2016年第3期，第80頁。，擔心技術調查官制度實施的初衷是讓技術調查官稱為法官的助手，而事實上技術調查官有可能通過法官的手行使了審判權力。因此，在技術調查官制度實施的過程中，要注意規(guī)范好法官和技術調查官之間的關系。但是，這一問題不是實施技術調查官制度之后出現的新問題，應該說，在所有過去涉及技術咨詢的案件中同樣都有可能。在中國，擔任審判長的法官在審判業(yè)務能力和閱歷上具有較為豐富經驗的法官，通過各種考核和選拔，深知“讓審理者裁判，讓裁判者負責”中的“審理者”和“裁判者”指的是法官，而不是“技術調查官”。

總體來說，對于技術調查官的兼職和專職以及技術調查官和技術專家的問題，可以由最高人民法院進行統(tǒng)一規(guī)定，對于技術調查官和法官的關系問題則需要在實踐中進行把握。

（二）工作機制應以專職技術調查官為主

中日在技術調查官的人員構成方面具有明顯區(qū)別。日本的技術調查官均為法院專職人員，而中國目前的技術調查官，既有法院的在編工作人員?根據資料顯示，目前廣州知識產權法院的3名技術調查官為法院在編工作人員。，又有來自國家知識產權局專利復審委員會的交流審查員?根據資料顯示，目前上海知識產權法院的2名技術調查官為國家專利復審委員會的交流審查員，另外9名為兼職技術調查官。，還有來自科研院所、企業(yè)以及國家知識產權局專利審查協(xié)作中心的兼職技術調查官員?北京知識產權法院公布的37名技術調查官都是兼職的技術調查官。。從日本技術調查官制度運行的情況看，技術調查官的設置目的與專門委員制度是不同的，技術調查官是作為法官的技術助手，基本全程參與技術類案件的訴訟程序，而不僅僅限于某個技術事實以及技術術語的解釋。因此，技術調查官要比專門委員更加深入參與案件的訴訟過程，正是出于這樣的考慮，日本將技術調查官定位為法院的專職工作人員，以確保其有充分的時間和精力投入到技術案件的審理中。從中國目前的實踐看，大部分技術調查官是兼職的，如北京知識產權法院“已初步形成了以交流和兼職技術調查官為主、聘用技術調查官為輔的工作模式”?同注釋⑥。。一方面，兼職的技術調查員因有其各自的本職工作，無法完全根據法官的需要參與案件訴訟過程，另一方面技術調查官的兼職，就很難確保其在相關案件上的中立和公正。因此，我國技術調查官的工作機制必須根據實踐需要加以調整，應建立更加適合解決技術類案件中技術問題的工作機制，比如分案件領域建立以專職技術調查官為主的隊伍。

（三）回避機制需統(tǒng)一

技術調查官作為司法輔助人員，應當確保其法律地位的中立性。回避制度的實施是技術調查官中立的制度保障。由于技術調查官在中國實施的時間不長，人員來源較為廣泛，兼職型和交流型較多，因此實踐中，難免會有對技術調查官的中立性發(fā)生質疑的情形。如有學者認為，“在專利行政案件的審理中，存在立場沖突問題”?強華剛：《試論中國知識產權法院技術調查官制度的建構》，載《電子知識產權》2014年第10期，第86頁。，“以北京知識產權法院為例，該院所任命的交流型技術調查官主要來源于專利行政審查部門或其下屬事業(yè)單位，在其以技術調查官身份參與專利行政糾紛案件審理時，難免會受到案件當事人對其中立性和公正性的質疑，實踐中也的確發(fā)生了以此為由申請回避的情形?！?許波、儀軍：《我國技術調查官制度的構建與完善》，載《知識產權》2016年第3期，第79頁。技術調查官與法官或者其他司法輔助人員一樣，必須有相應的制度來保障其法律地位的中立性和公正性，這是司法公正的具體體現，也是司法權威之所在。調研中發(fā)現，某些專利代理人或者律師，非常擔心技術調查官履職中的中立性問題。是否需要對技術調查官的中立性給予超過審判人員中立性的關注，還是可以給予同等對待？對于這一問題，日本實施技術調查官的經驗可提供參考。日本實施技術調查官制度，至今已有十多年的歷史，大部分技術調查官來自日本特許廳審判部的借調人員，適用與法官相同的回避要求和回避程序，但實踐中沒有人因為技術調查官的來源而質疑其公正性，盡管實際上技術調查官的作用在專利無效案件中比專利侵權案件中還要更大。法官審理技術類案件需要向專家或者技術人員咨詢，是實踐中一直存在的。技術調查官制度的實施，使得知識產權技術類案件的法官咨詢機制得以公開化和常規(guī)化。因此，技術調查官的回避與審理案件的法官回避，在實質上沒有不同。

盡管最高人民法院發(fā)布的《技術調查官暫行規(guī)定》已經明確技術調查官必須遵守回避制度，規(guī)定“當事人有權申請技術調查官回避。技術調查官的回避，參照適用民事訴訟法、行政訴訟法等有關審判人員回避的規(guī)定”?《最高人民法院關于知識產權法院技術調查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》第5條。。根據《民事訴訟法》（2013年）第46條規(guī)定，“院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定”。但在技術調查官回避機制的具體落實上，北京、上海和廣州知識產權法院作了不同的規(guī)定，上海和北京知識產權法院規(guī)定由審判長決定?具體參見《上海知識產權法院技術調查官參與訴訟活動工作規(guī)則》（試行）第8條和《北京知識產權法院技術調查官回避實施細則》（試行）第8條。，而廣州知識產權法院規(guī)定由本院院長決定?具體參見《廣州知識產權法院關于技術調查官參與訴訟活動的暫行辦法》第5條第6款。。由此可見，上海知識產權法院和北京知識產權法院將技術調查官視為案件審理中的“其他人員”，而廣州知識產權法院將技術調查官視為“審判人員”。三個知識產權專門法院對技術調查官回避問題的不同處理方案，從某種程度上反映了知識產權法院對技術調查官到底是“審判人員”還是“其他人員”認識的不統(tǒng)一。從最高人民法院《技術調查官暫行規(guī)定》的規(guī)定來看，應當將技術調查官視為“審判人員”。為了避免出現分歧，最高人民法院在修訂和完善《技術調查官暫行規(guī)定》時，應明確技術調查官回避應按照審判人員的回避程序進行。

（四）技術調查報告的法律效力及是否公開應明確

技術調查報告的法律效力以及是否公開的問題，一度也成為不少人，尤其是參與案件的律師們所關心的問題。實踐中，確實有某些技術調查報告的結論被公開的現象，甚至新聞報道中出現相關技術調查官發(fā)揮了很大的作用，法官基本采信了該技術調查報告并作出裁決的描述?具體參見“上海知產法院技術調查官出具首份技術審查意見書”，http：//shfy.chinacourt.org/article/detail/2016/06/id/2000766.shtml，2017年1月17日訪問。。這種新聞報道導致敗訴的當事人認為，技術調查報告極大地影響案件的裁決，因此自己有權利了解技術調查報告的內容，并要求對技術調查報告在案件審理中予以論證。臺灣地區(qū)和日本對于是否公開技術調查報告存有諸多爭議，部分人主張應予公開，臺灣地區(qū)“智慧財產案件審理法”第8條也規(guī)定，法院已知之特殊專業(yè)知識，應予當事人有辯論之機會，適得采為裁判之基礎”?宋漢林：《知識產權訴訟中的技術事實認定——兼論我國知識產權訴訟技術調查官制度》，載《西部法學評論》2015年第5期，第17頁。。關于我國技術調查報告的法律效力，最高人民法院《技術調查官暫行規(guī)定》明確規(guī)定了“技術調查官對案件裁判結果不具有表決權”“技術調查官提出的意見應當記入評議筆錄，并由其簽名”“技術調查官提出的技術審查意見可以作為法官認定技術事實的參考”，但是“參考”一詞語義模糊，無法準確表達技術調查報告的法律效力狀態(tài)，也沒有就技術調查報告是否公開作出明確規(guī)定。上海知識產權法院和廣州知識產權法院均按照上述規(guī)定確定技術調查報告的法律效力，但對于法官應如何處理技術審查意見，廣州知識產權法院明確規(guī)定“法官不予采納的，應當作出說明”，上海知識產權法院沒有進一步明確。至于技術審查意見是否公開的問題，上海知識產權法院明確技術審查意見“不接受當事人及其代理人的查閱”，但廣州知識產權法院沒有予以明確。此外，上海知識產權法院還明確了技術調查官與技術專家委員會的關系，規(guī)定“技術調查官認為，技術問題疑難復雜需要進一步確定的，可以報請合議庭同意后，提請技術調查室召開相關技術領域的技術專家委員會會議討論”，而廣州知識產權法院沒有規(guī)定。由此可見，在技術調查官的法律地位以及技術調查報告的法律效力方面，三個知識產權專門法院在某些細節(jié)上確有不同的認識。如何更好地建立技術調查官工作的中立性和規(guī)范性，需要由最高人民法院就技術調查官所涉及的方方面面問題作出統(tǒng)一規(guī)定。

（五）技術調查官的作用有待進一步發(fā)揮

從三個知識產權專門法院對技術調查官的實施情況看，在過去的一年多時間內，技術調查官在中國三個知識產權法院的運用情況有所不同。根據相關統(tǒng)計數據，北京知識產權法院對技術調查官運用的效果最為明顯，采用技術調查官之后，技術類案件審判質效明顯提升，結案率同比上升87%；上海知識產權法院對技術調查官的使用頻率要遠遠高于廣州知識產權法院。廣州知識產權法院成立一年多以來，只有34件案件啟動了技術調查官，與其審結的3000件左右的技術類案件相比，技術調查官的使用頻率很低。這說明，中國各知識產權法院對技術調查官的實際使用情況比較不平衡，也就是說，技術調查官在各知識產權法院發(fā)揮的作用不盡相同。究其原因較多，制度初創(chuàng)階段，法院對技術調查官作用的認識，以及法官審理案件的習慣均有待根據情況加以變化。

從日本的情況看，日本的技術調查員原則上參與所有涉及發(fā)明專利和實用新型的案件。調研發(fā)現，技術調查官制度在日本已經運用得比較成熟，技術調查官的作用已經發(fā)揮比較明顯。根據日本知識產權高等裁判所于2016年7月發(fā)布的統(tǒng)計數據?具體參見http：//www.ip.courts.go.jp/vcms_lf/10_8syo.pdf，2017年1月17日訪問。，日本知識產權高等裁判所2015年審結的知識產權一審案件為269件，審結的二審案件為162件，其中技術類案件（發(fā)明專利和實用新型）約占48.8%，為210件左右。也就是說，日本知識產權高等裁判所的11名技術調查官在2015年原則上參與了210件左右的技術類案件。另有資料顯示，“2014年，日本知識產權高等法院共審理商標、外觀設計、專利等案件416件，技術調查官參與審理了其中的25件案件?！?凌宗亮：《日本知識產權審判中的技術事實查明制度》，載《上海法法治報》2016年3月2日。總體來說，技術調查官在日本的知識產權技術類案件中發(fā)揮著較為穩(wěn)定有效的作用。在這一點上，雖然中國目前技術調查官參與案件的數量可能已經超過日本，但由于中國知識產權技術類案件的總數幾乎是日本的數十倍之多，因此在中國技術調查官所能發(fā)揮的作用仍有待進一步挖掘，并且不應僅僅停留在形式上，應真正切實發(fā)揮技術調查官的作用。

（六）技術調查官僅限解決技術問題

技術調查官制度在我國實施一年以來，成效明顯，但也發(fā)現了不少問題，除了上文已經提及的工作機制、回避機制和作用發(fā)揮外，還存在一些實踐中的看似細微但很影響技術調查官工作的問題。比如，關于技術調查官在具體案件中如何進行發(fā)問，應問哪些內容。根據報道，在廣州知識產權法院首次使用技術調查官的廣州市樂網數碼科技公司訴中國聯通廣東省分公司著作權侵權糾紛案中，技術調查官對雙方當事人及相關人員進行了發(fā)問：“證人，你方集中管控系統(tǒng)針對哪個用戶開發(fā)？是否曾對涉案軟件做過需求調查，是否有項目要求書？”“該軟件在哪些地方的營業(yè)廳使用過？”?《技術調查官”首次亮相國內法庭》，http：//www.gipc.gov.cn/showu/big_content.jsp?id=9267de22a2134b8e96b5580038309356，載《南方日報》2015年4月23日，第4版，2017年5月4日訪問。雖然新聞報道稱技術調查官圍繞涉案軟件的技術性問題進行發(fā)問，但從描述的問題看，這幾個問題實質上屬于非技術問題，而是法律問題。從技術調查官設置的初衷來說，技術調查官解決的問題只能是涉案的技術問題，不能逾越涉及法律權利義務關系判斷的非技術問題。

四、最高人民法院應統(tǒng)一制定技術調查官管理規(guī)范

最高人民法院雖然于2014年12月31日已經發(fā)布《技術調查官暫行規(guī)定》，就技術調查官的相關問題做了統(tǒng)一規(guī)定，但該規(guī)定只有十條，內容過于原則，不宜實施操作。此外，在該暫行規(guī)定制定之時，中國并沒有開展技術調查官的實踐，

所以該規(guī)定更多的是理論思考和域外技術調查官制度實施的經驗總結，不是中國實踐經驗的總結。在此種情況下，北京、上海和廣州知識產權法院為更加明確地實施技術調查官制度，各自分別發(fā)布技術調查官的工作規(guī)范和選拔管理辦法。這些工作規(guī)范和和管理選拔辦法，既有許多相同或者類似的內容，也有一些不同的規(guī)定。比如，上海知識產權法院與廣州知識產權法院關于技術調查官的回避決定權、法官是否需要對技術調查報告予以采納及否定意見的要求就有不同規(guī)定，兩所法院在技術調查官應具備的條件上也有不同的規(guī)定。這些規(guī)定的不同，雖然是基于各個法院的不同情況考慮的，但是技術調查官作為國家的司法輔助人員，是國家法定的司法人員的組成部分，不是由各個法院決定的一般的聘用人員。在技術調查官制度實施初期，各知識產權專門法院在探索技術調查官制度實施的過程中，各自頒布相關辦法無可厚非。但是，隨著我國對知識產權技術類案件審理的成熟以及技術調查官制度實踐的深入，最高法院有必要總結各個知識產權法院的具體經驗，將所有涉及技術調查官的基本問題予以統(tǒng)一規(guī)定，包括技術調查官的資質、選拔條件、職責范圍、法律定位，在知識產權專門法院和其他法院的不同適用情況，參與工作的程序，回避程序，以及技術調查官與技術專家的咨詢、與技術說明會的關聯，技術調查報告的法律效力以及是否公開等問題。只有最高人民法院對涉及技術調查官制度實施的問題作出統(tǒng)一明確的規(guī)定，避免技術調查官制度在不同法院實施出現差異并造成技術調查官工作缺乏規(guī)范性的惡劣影響，才能真正保障技術調查官作為國家司法輔助人員在技術類案件審理中的中立性和權威性。

Technical investigator system is an important judicial reform measure accompanied by the establishment of intellectual property courts. It is also among the major events reported by the Supreme People's court to Standing Committee of the National People's Congress. The paper studies and compares the basic content and implementation of technical investigator system in China and Japan, finds the problems existing in the practices of technical investigator system in China, and proposes some suggestions to the perfection of technical investigator system. It is apparent that the regulation of technical investigator should be made fi rmly by the Supreme People's court, to prevent the differentia of implementation of technical investigator system among different intellectual property courts, and the damage of neutrality and authority of technical investigator as the judicial auxiliary staffs.

intellectual property court; technical investigator; comparative study

李菊丹，中國社會科學院知識產權中心、中國社會科學院法學研究所副研究員

本文為國家社科基金青年基金項目“生物技術背景下我國植物新品種保護對策研究”（項目編號：13CFX087）研究成果。