(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京 100009)

污染環(huán)境罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”的分類解讀——以法定犯與自然犯的混同規(guī)定為核心

石亞淙

(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京 100009)

我國(guó)《刑法》對(duì)污染環(huán)境罪的罪狀描述中除了“違反國(guó)家規(guī)定”之外均是完整的行為描述，沒(méi)有將“國(guó)家規(guī)定”的內(nèi)容具體化。該罪狀描述了公害型和環(huán)境效用侵害型兩種類型，公害型污染環(huán)境罪侵害的是人的生命健康，所有的行為都應(yīng)當(dāng)處罰，此時(shí)“違反國(guó)家規(guī)定”不具有實(shí)質(zhì)意義；環(huán)境效用侵害型污染環(huán)境罪侵害的是一種近似財(cái)產(chǎn)的利益，不可能完全禁止這種侵害行為，需要通過(guò)“國(guó)家規(guī)定”許可部分行為。被違反的“國(guó)家規(guī)定”，應(yīng)當(dāng)被限定為與環(huán)境犯罪保護(hù)法益相關(guān)的國(guó)家規(guī)定。

污染環(huán)境罪；違反國(guó)家規(guī)定；法益；公害；環(huán)境效用

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)《刑法》第338條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”學(xué)理上通常將該條中的“違反國(guó)家規(guī)定”作為污染環(huán)境罪具有從屬性的標(biāo)志，即違反國(guó)家規(guī)定具有劃定處罰范圍的實(shí)質(zhì)意義*參見張?zhí)K：《環(huán)境刑法行政從屬性的理論依據(jù)》，《新疆社會(huì)科學(xué)》2014年第1期；焦艷鵬：《實(shí)體法與程序法雙重約束下的污染環(huán)境罪的司法證明——以2013年第15號(hào)司法解釋的司法實(shí)踐為切入》，《政治與法律》2015年第7期；蔣蘭香：《環(huán)境犯罪基本原理研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第254-256頁(yè)；莊乾龍：《環(huán)境刑法定性之行政從屬性——兼評(píng)〈兩高關(guān)于污染環(huán)境犯罪解釋〉》，《中國(guó)地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第4期；曾粵興、張勇：《論我國(guó)環(huán)境刑法與環(huán)境行政法之間的協(xié)調(diào)與銜接》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期；單民：《淺析達(dá)標(biāo)排污致?lián)p刑事責(zé)任的理論可能性》，《法學(xué)雜志》2013年第5期。。

在環(huán)境犯罪中采用空白罪狀或者說(shuō)參見罪狀的規(guī)定方式，的確極為常見。例如,日本除公害罪法和刑法典中幾個(gè)條文外，基本采用行政刑法的方式規(guī)制環(huán)境犯罪，即在有關(guān)大氣污染、水污染等的環(huán)境行政法的罰則部分，規(guī)定違反某條行政規(guī)定應(yīng)當(dāng)科處的刑罰。*日本《大気汚染防止法》33條之2第1款第1項(xiàng)、《水汚濁防止法》31條第1款第1項(xiàng)、《廃棄物の処理及び清掃に関する法律》25條第1款第16項(xiàng)等。德國(guó)雖在刑法典中設(shè)置專門章節(jié)規(guī)定環(huán)境犯罪，但在第324a條第1款、第325條第1款、第2款、第3款、第325a條第1款、第2款等條文中包含違反行政法上的義務(wù)的表述。我國(guó)《刑法》第96條規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定”，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。由此似乎可以推知，污染環(huán)境罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”具有劃定處罰范圍的實(shí)質(zhì)意義。

然而，我國(guó)《刑法》分則中經(jīng)常使用的“違反國(guó)家規(guī)定”等看似屬于空白罪狀或參見罪狀的表述，并非都具有實(shí)質(zhì)意義，有些不過(guò)是為了提示違法性的存在，有些不過(guò)是相關(guān)表述的同位語(yǔ)，即使刪除也不會(huì)影響構(gòu)成要件的判斷。*參見張明楷：《刑法分則的解釋原理(第二版)》(下)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第533-534頁(yè)。也就是說(shuō)，該條文中有“違反國(guó)家規(guī)定”的表述，也不意味著該犯罪的成立范圍與刪去該表述后的成立范圍有所不同。

我國(guó)有關(guān)污染環(huán)境罪的司法實(shí)踐中，也存在不指明具體違反了哪條國(guó)家規(guī)定而直接判決的情況，如最高人民法院發(fā)布的典型案例樊愛東、王圣華、蔡軍污染環(huán)境案(以下簡(jiǎn)稱：樊愛東案)中，*參見山東省淄博市中級(jí)人民法院(2013)淄刑一初字第39號(hào)刑事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9bac8857-e6ed-4f66-b151-6204858fa4c7，2017年7月27日訪問(wèn)。法院僅指出被告人排放的物質(zhì)經(jīng)鑒定為危險(xiǎn)廢物，多名被害人的健康受損以及一名被害人死亡系該傾倒行為所致，依據(jù)我國(guó)《刑法》第338條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條的規(guī)定判決被告人成立污染環(huán)境罪，而沒(méi)有指明被告人具體違反的國(guó)家規(guī)定。

如此，我國(guó)《刑法》第338條污染環(huán)境罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”是否具有劃定處罰范圍的實(shí)質(zhì)意義，就需要具體判斷。對(duì)此問(wèn)題展開研究，直接關(guān)系司法實(shí)踐中在適用該條時(shí)是否需要找尋相關(guān)的國(guó)家規(guī)定，找不到相關(guān)國(guó)家規(guī)定時(shí)還能否認(rèn)定污染環(huán)境罪，同時(shí)，也能夠判斷，表面上看似屬于空白罪狀或參見罪狀的犯罪規(guī)定，其成立范圍是否真的受到限制，從而為刑法的分散立法奠定基礎(chǔ)。

基于以上問(wèn)題意識(shí)，筆者于本文中首先判斷污染環(huán)境罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”屬于哪種類型，然后具體分析這種類型的“違反國(guó)家規(guī)定”應(yīng)當(dāng)怎樣理解和適用。

二、污染環(huán)境罪中“違反國(guó)家規(guī)定”之類型

如前所述，我國(guó)刑法分則條文中的“違反國(guó)家規(guī)定”，有些具有實(shí)質(zhì)意義，有些不具有實(shí)質(zhì)意義。以下筆者將根據(jù)“違反國(guó)家規(guī)定”和其他罪狀的關(guān)系，對(duì)我國(guó)刑法分則條文中的“違反國(guó)家規(guī)定”進(jìn)行分類，并確定污染環(huán)境罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”屬于哪種類型。

第一類，當(dāng)刑法分則條文中“違反國(guó)家規(guī)定”之外的部分沒(méi)有完整地描述行為時(shí)，“違反國(guó)家規(guī)定”具有實(shí)質(zhì)意義，因?yàn)榇藭r(shí)構(gòu)成要件行為必須依靠其他法律法規(guī)的規(guī)定補(bǔ)足。例如，我國(guó)《刑法》第185條之一第2款規(guī)定的違法運(yùn)用資金罪，只表述了行為的主體，沒(méi)有具體描述值得處罰的運(yùn)用資金的行為，因此必須由相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定補(bǔ)足，此時(shí)“違反國(guó)家規(guī)定”具有實(shí)質(zhì)意義。*參見前注③，張明楷書，第544頁(yè)。也就是說(shuō)，此時(shí)刑法條文的罪狀是空白罪狀或者說(shuō)參見罪狀，其所規(guī)定的構(gòu)成要件需要通過(guò)對(duì)其他法律法規(guī)的規(guī)定和刑法條文的規(guī)定進(jìn)行組合才能確定；刑法的制定者之所以不將其他法律法規(guī)中的規(guī)定直接放到刑法條文中，是因?yàn)樾谭l文難以對(duì)這些規(guī)定做簡(jiǎn)短描述，且如此處理可以避免重復(fù)。從我國(guó)《刑法》第338條的文義可以看出，污染環(huán)境罪中“違反國(guó)家規(guī)定”之外的罪狀已完整描述了行為，故不屬于此類。

第二類，刑法分則條文中“違反國(guó)家規(guī)定”之外的罪狀完整地描述了行為，且已將其他法律法規(guī)的內(nèi)容融入其中的，認(rèn)定犯罪就無(wú)需再查明被違反的國(guó)家規(guī)定的具體內(nèi)容，“違反國(guó)家規(guī)定”的表述也就不具有實(shí)質(zhì)意義。例如，我國(guó)《刑法》第339條第1款規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，將境外的固體廢物進(jìn)境傾倒、堆放、處置的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。我國(guó)《固體廢物污染環(huán)境防治法》第24條規(guī)定，禁止中華人民共和國(guó)境外的固體廢物進(jìn)境傾倒、堆放、處置。由于我國(guó)《刑法》第339條中“違反國(guó)家規(guī)定”之外的罪狀已經(jīng)將我國(guó)《固體廢物污染環(huán)境防治法》第24條的規(guī)定融合其中，這里的“違反國(guó)家規(guī)定”不具有實(shí)質(zhì)意義，在適用我國(guó)《刑法》第339條第1款時(shí)，無(wú)需再查明“違反國(guó)家規(guī)定”具體含義。*參見前注③，張明楷書，第560頁(yè)。

我國(guó)《刑法》第338條中“違反國(guó)家規(guī)定”之外的罪狀，即“排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)”，并不像我國(guó)《刑法》第339條那樣將其他法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行了具體化，因此我國(guó)《刑法》第338條中的“違反國(guó)家規(guī)定”不屬于這種類型。

第三類，刑法分則條文中“違反國(guó)家規(guī)定”之外的罪狀完整地描述了行為，但沒(méi)有將其他法律法規(guī)的內(nèi)容融合其中的，“違反國(guó)家規(guī)定”是否具有實(shí)質(zhì)意義，還需要分為兩種情況判斷。第一種情況為，“違反國(guó)家規(guī)定”之外的罪狀所描述的行為并非具有侵害性的行為，需要“違反國(guó)家規(guī)定”賦予違法性，此時(shí)“違反國(guó)家規(guī)定”顯然具有劃定處罰范圍的實(shí)質(zhì)意義。第二種情況為，“違反國(guó)家規(guī)定”之外的罪狀所描述的行為本身就具有侵害性，此時(shí)就需要進(jìn)一步判斷，該行為是否可能被其他的法律法規(guī)部分許可而正當(dāng)化。

從以上分析可知，我國(guó)《刑法》第338條污染環(huán)境罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”屬于第三類，同時(shí)，該條“違反國(guó)家規(guī)定”之外的罪狀，即“排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)”的行為，又顯然是具有侵害性的行為，因此屬于第三類中的第二種情況。

如果“違反國(guó)家規(guī)定”之外的罪狀描述的行為，不可能被其他法律法規(guī)所許可，即都是應(yīng)當(dāng)處罰的行為，則“違反國(guó)家規(guī)定”就只是在強(qiáng)調(diào)行為的違法性，并不具有實(shí)質(zhì)意義，在確定犯罪時(shí)無(wú)需另行查明其內(nèi)容，刪除該表述也不影響犯罪的成立范圍。例如，我國(guó)《刑法》第222條虛假?gòu)V告罪中“違反國(guó)家規(guī)定”之外的罪狀對(duì)行為的描述為“利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳”，由于該行為就是違反廣告法等法律的行為，不可能存在被廣告法等法律法規(guī)所部分許可進(jìn)而正當(dāng)化的情況，在認(rèn)定犯罪時(shí)無(wú)需再去找尋被違反的國(guó)家規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定”在這里也沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義。*參見前注③，張明楷書，第559頁(yè)。

如果“違反國(guó)家規(guī)定”之外的罪狀所描述的行為，有可能被其他法律法規(guī)所部分許可，則表明刑法分則中已經(jīng)描述的行為并非都需要處罰，必須做進(jìn)一步的限制，將被其他法律法規(guī)所許可的部分行為從犯罪中排除。如此，一個(gè)行為是否需要處罰，取決于其是否因?yàn)檫`反相關(guān)國(guó)家規(guī)定而不被“許可”。此時(shí)的“違反國(guó)家規(guī)定”，對(duì)犯罪的成立范圍具有實(shí)質(zhì)性的影響，在認(rèn)定犯罪時(shí)必須查明被違反的國(guó)家規(guī)定；如若找不到被違反的國(guó)家規(guī)定，則不能認(rèn)定相應(yīng)犯罪的成立。

于是，判斷我國(guó)《刑法》第338條污染環(huán)境罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”是否對(duì)犯罪的成立范圍具有實(shí)質(zhì)意義，就是要判斷“排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)”的行為，是否存在被其他法律法規(guī)“許可”而正當(dāng)化的可能；是否具有被“許可”的可能性，與該行為是侵害何種法益的行為密切相關(guān)。因?yàn)榍趾δ承┓ㄒ娴男袨椴豢赡鼙黄渌煞ㄒ?guī)部分許可，例如侵害人的生命、健康的行為；*這里的許可是行政管理意義上的許可行為實(shí)施，并不排除因?yàn)槠渌?dāng)化事由的存在而允許行為實(shí)施的情況。侵害另一些法益的行為則可能在一定程度上被許可，受害方有容忍義務(wù)。因此，以下筆者結(jié)合污染環(huán)境罪的保護(hù)法益，對(duì)污染環(huán)境罪所處罰的行為進(jìn)行定性分析。

三、污染環(huán)境罪中處罰的行為之定性

需要說(shuō)明的是，我國(guó)《刑法》第338條雖然規(guī)定在該法“妨害社會(huì)管理秩序罪”章，但據(jù)此籠統(tǒng)認(rèn)為污染環(huán)境罪的保護(hù)法益為國(guó)家環(huán)境管理秩序或者國(guó)家環(huán)境保護(hù)制度，*有關(guān)該法益的主張，參見高西江：《刑法的修訂與適用》，中國(guó)方正出版社1997年版，第711頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)(第七版)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第581頁(yè)；馮軍、李永偉等：《破壞環(huán)境資源保護(hù)罪研究》，科學(xué)出版社2012年版，第23頁(yè)；王秀梅、杜澎：《破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第11頁(yè)；王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究(第五版)》(下)，中國(guó)方正出版社2013年版，第1389頁(yè)；焦艷鵬：《法益解釋機(jī)能的司法實(shí)現(xiàn) ——以污染環(huán)境罪的司法判定為線索》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期。并不合理。

首先，這種法益觀無(wú)法從實(shí)質(zhì)上為行為定性。從形式上看，違反國(guó)家規(guī)定可以說(shuō)是違反了某種行政義務(wù)，對(duì)其科處刑罰，可以促使該行政義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，從而維護(hù)國(guó)家環(huán)境管理秩序或國(guó)家環(huán)境管理制度。但是，“行政法規(guī)并不僅僅在于為了強(qiáng)制國(guó)民服從而對(duì)國(guó)民施以命令或禁止，還在于行政主體為了維持或?qū)崿F(xiàn)其所認(rèn)定的有價(jià)值的事態(tài)或關(guān)系，從而做出命令或禁止”，*參見黃明儒：《也論行政犯的性質(zhì)及其對(duì)行政刑法定位的影響》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第5期。因此行政義務(wù)的確定或行政命令的發(fā)出，不過(guò)是實(shí)現(xiàn)一定目的的手段。通過(guò)刑罰進(jìn)行擔(dān)保的，其實(shí)是該行政義務(wù)或行政命令試圖實(shí)現(xiàn)的目的。即便認(rèn)為污染環(huán)境罪保護(hù)的是國(guó)家環(huán)境管理秩序或國(guó)家環(huán)境保護(hù)制度，也必須明確怎樣的秩序和制度才是值得保護(hù)的，通過(guò)秩序和制度保護(hù)的利益究竟是什么。只有如此，才能判斷污染環(huán)境罪處罰的行為究竟是何種性質(zhì)。

其次，當(dāng)刑法分則條文中不僅規(guī)定了行政義務(wù)的違反，也規(guī)定了其他的侵害結(jié)果時(shí)(也就是所謂的行政違反加重犯)，則該犯罪完全可能是一種自然犯，例如交通肇事罪。*參見張明楷：《行政違反加重犯初探》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期。此時(shí)就必須確定該自然犯侵害的具體法益是什么，該法益顯然不能是一種社會(huì)管理制度。如前所述，我國(guó)《刑法》第338條中除了“違反國(guó)家規(guī)定”外，還存在與之內(nèi)容不同的侵害行為和侵害結(jié)果的描述，因此，我國(guó)《刑法》第338條規(guī)定的完全可能是自然犯，必須確定其可能侵害的具體法益。

法益的實(shí)質(zhì)是客體對(duì)主體的效用，體現(xiàn)為客體與主體的某種關(guān)聯(lián)。毋庸置疑的是，無(wú)論從修改前的我國(guó)《刑法》第338條來(lái)看，還是從上述司法解釋來(lái)看，環(huán)境對(duì)人具有生命健康上的效用，即在生命健康的維持方面，環(huán)境與人存在關(guān)聯(lián)。人依賴環(huán)境而生存和生活，需要呼吸空氣、飲用水、攝食土壤中生長(zhǎng)出的作物，需要一刻不停的與環(huán)境進(jìn)行物質(zhì)和能量的交換。機(jī)體的正常運(yùn)轉(zhuǎn)需要攝入的物質(zhì)應(yīng)達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)?？諝?、水體和土壤的污染，極可能導(dǎo)致攝入物質(zhì)無(wú)法達(dá)到最低保障標(biāo)準(zhǔn)限度的要求，影響機(jī)體的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，侵害人的生命健康。環(huán)境污染最早引起人類的重視，也是因?yàn)槠鋵?dǎo)致了人類生命健康的重大侵害。因此，公眾的生命健康是環(huán)境犯罪保護(hù)的法益，排放、傾倒、處置有害物質(zhì)于環(huán)境中，觸發(fā)環(huán)境與人的健康方面的關(guān)聯(lián)，從而給人的生命健康造成侵害或威脅的，是需要處罰的環(huán)境污染行為，也是典型的公害行為。

然而，環(huán)境是人類生存、發(fā)展的基礎(chǔ)，具有多種機(jī)能，因此對(duì)其的侵害未必與人的健康有關(guān)。*北村喜宣：《環(huán)境法(第三版)》，弘文堂2015年版，第3頁(yè)；神山敏雄：《環(huán)境刑法の概念》，載中山研一、神山敏雄、齊藤豐治、淺田和茂編著：《環(huán)境刑法概説》，成文堂2003年版，第13頁(yè)；米田泰邦：《公害：環(huán)境侵害と刑罰—公害刑法と環(huán)境刑法》，載石原一彥、佐佐木史朗、西原春夫、松尾浩也編：《現(xiàn)代刑罰法大系第2巻経済活動(dòng)と刑罰》，日本評(píng)論社1983年版，第169頁(yè)。也就是說(shuō)，環(huán)境能夠滿足人們多方面的需求，環(huán)境的效用不限于健康方面的效用，環(huán)境也是人之為人的生活條件。*山中敬一：《環(huán)境刑法》，《ジュリスト》1993年第1015號(hào)。無(wú)法還原為人的生命、健康的利益，即不同于“公害”的環(huán)境污染在社會(huì)生活中的確存在。*參見陳君：《對(duì)〈刑法修正案(八)〉關(guān)于污染環(huán)境罪規(guī)定的理解與探討》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2012年第6期；長(zhǎng)井圓：《環(huán)境刑法の基礎(chǔ)?未來(lái)時(shí)代法益》，《神奈川法學(xué)》2002年第35卷2號(hào)。也就是說(shuō)，環(huán)境損害包括環(huán)境影響導(dǎo)致的一般損害(廣義的環(huán)境損害)和人格利益、財(cái)產(chǎn)利益損害以外的損害(狹義的環(huán)境損害)，*參見大塚直：《環(huán)境訴訟における保護(hù)法益の主観性と公共性序説》，《法律時(shí)報(bào)》2010年第82卷11號(hào)。后者被稱為純粹環(huán)境損害。*參見小野寺倫子：《人に帰屬しない利益の侵害と民事責(zé)任(1):純粋環(huán)境損害と損害の屬人的性格をめぐるフランス法の議論からの示唆》，《北大法學(xué)論集》2012年第62卷6號(hào)。民法上之所以在不法行為中討論純粹環(huán)境損害，就是因?yàn)檫@種損害無(wú)法還原為人的生命、健康侵害，因此無(wú)法以一般的民法原理應(yīng)對(duì)。*參見小野寺倫子：《フランス民事責(zé)任法における『純粋環(huán)境損害(préjudice écologique pur)』の概念について》，載松久三四彥、藤原正則、須加憲子、池田清治編：《民法學(xué)における古典と革新 藤岡康宏先生古稀記念論文集》，成文堂2011年版，第461-462頁(yè)。純粹環(huán)境損害是對(duì)環(huán)境本身的損害，所損害的利益被稱為純粹環(huán)境利益*參見前注，大塚直文。。海洋油污污染就是侵害這種“環(huán)境利益”的典型例子。對(duì)于這種與人的生命健康無(wú)關(guān)的環(huán)境損害，其法益如何界定，是確定污染環(huán)境罪保護(hù)法益的關(guān)鍵。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種與人的生命健康無(wú)關(guān)的法益是所謂的生態(tài)法益，*參見前注⑨，焦艷鵬文。即法益的主體不再是人，而是生態(tài)系統(tǒng)本身。這種觀點(diǎn)存在較大疑問(wèn)。

刑法上的法益必須具備“經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在性”與“對(duì)人的有用性”。*松原芳博：《刑法総論》，日本評(píng)論社2013年版，第16頁(yè)。經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在性意在避免法益的精神化；對(duì)人的有用性，源于法是為人的利益而制定這一法的本質(zhì)屬性的要求?；诖?，就不能因?yàn)榄h(huán)境犯罪保護(hù)的對(duì)象是環(huán)境，而認(rèn)為環(huán)境法益是與人無(wú)關(guān)的生態(tài)法益。

法益由法益的客體和法益的主體共同構(gòu)成，法益的客體多種多樣，但法益的主體只能是人。因?yàn)榉ㄊ侨祟悶榱巳祟愔贫ǖ囊?guī)則，只有以人類為評(píng)價(jià)基準(zhǔn)才能計(jì)算法益侵害的大小，不以人類為主體就無(wú)法適用法律。*三枝有：《環(huán)境刑法の新展開ー環(huán)境保護(hù)政策と法規(guī)制のあり方》，《法政論叢》2008年第45卷1號(hào)；京藤哲久：《行政と環(huán)境刑法》，《現(xiàn)代刑事法》2002年第4卷2號(hào)。人只能為人立法，不能為非理性的生物立法，*參見高鴻鈞、趙曉力主編：《新編西方法律思想史(古代、中世紀(jì)、近代部分)》，清華大學(xué)出版社2015年版，第111頁(yè)。因此所謂的與人無(wú)關(guān)的生態(tài)法益，不過(guò)是將人的世界觀強(qiáng)加給動(dòng)物，是從人的立場(chǎng)確定的動(dòng)物的利益，而不是從動(dòng)物的立場(chǎng)確定的動(dòng)物的利益，*京藤哲久：《環(huán)境犯罪の構(gòu)成要件》，載町野朔編：《環(huán)境刑法の総合的研究》，信山社2003年版，第324-325頁(yè)。這使得所謂的與人無(wú)關(guān)的生態(tài)法益本身就缺乏正當(dāng)性的基礎(chǔ)。這種觀點(diǎn)也會(huì)導(dǎo)致利益判斷失去標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槔嫦鄬?duì)于不同的主體具有相對(duì)性，當(dāng)存在不同主體時(shí)，法益便無(wú)法確定。

在法益的確定上，必須區(qū)別法益的客體和法益的主體。法益的客體并不是法益本身。例如財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益并非財(cái)物，而是人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，財(cái)物只是財(cái)產(chǎn)權(quán)的載體，是法益的客體，人才是法益的主體。所謂的生態(tài)利益也是如此。環(huán)境或者生態(tài)系統(tǒng)本身，只是法益的客體，人仍然是生態(tài)法益的主體。離開人而單獨(dú)論述環(huán)境并不恰當(dāng)，環(huán)境侵害只有在與人有關(guān)系時(shí)才具有意義。*佐久間修：《環(huán)境刑法の役割とその限界》，載新美育文、松村弓彥、大塚直編：《環(huán)境法大系》，商事法務(wù)2012年版，第342頁(yè)；前注，三枝有文；山中敬一：《環(huán)境刑法の現(xiàn)代的課題》，載奧貫清編：《ジュリスト増刊〈新世紀(jì)の展望2〉環(huán)境問(wèn)題の行方》，有斐閣1999年版，第84頁(yè)。保護(hù)環(huán)境、使環(huán)境免受人的攻擊，并不是為了環(huán)境本身，而恰恰是為了人自己?！氨Ｗo(hù)環(huán)境的最終目的仍是保護(hù)人類利益”。*參見周光權(quán)：《刑法各論(第三版)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第421頁(yè)。因此，確定生態(tài)利益的保護(hù)范圍，仍然需要以其對(duì)人的有用性為標(biāo)準(zhǔn)。

另一種觀點(diǎn)主張與人的生命健康無(wú)關(guān)的法益是環(huán)境權(quán)，*參見楊寧、黎宏：《論污染環(huán)境罪的罪過(guò)形式》，《人民檢察》2013年第21期；李希慧、董文輝、李冠煜：《環(huán)境犯罪研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第55-67頁(yè)；李?；邸⒗罟陟希骸董h(huán)境犯罪客體研究——“環(huán)境權(quán)說(shuō)”的堅(jiān)持與修正》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期；吳獻(xiàn)萍：《環(huán)境犯罪與環(huán)境刑法》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第32-34頁(yè)；李衛(wèi)紅：《環(huán)境犯罪論》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第2期；鄒清平：《論危害環(huán)境罪》，《法學(xué)評(píng)論》1986年第3期；曹子丹、顏九紅：《關(guān)于環(huán)境犯罪若干問(wèn)題的探討》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1998年第4期；周利平：《試析破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第2期。但將環(huán)境權(quán)作為法益也存在問(wèn)題。

首先，環(huán)境權(quán)的性質(zhì)并不明確。民法上的環(huán)境權(quán)概念，原本是為了制約與人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)無(wú)關(guān)的、導(dǎo)致環(huán)境狀態(tài)發(fā)生變化的行為，而作為個(gè)人權(quán)被提出的。但個(gè)人權(quán)以個(gè)人利用自由為理念，具有排他性，違背要求公眾在利用上相互制約相互協(xié)調(diào)的環(huán)境利用原則。*北村喜宣：《環(huán)境法(第三版)》，弘文堂2015年版，第50頁(yè)；村田哲夫：《環(huán)境権の意義と生成》，載人類環(huán)境問(wèn)題研究會(huì)編：《環(huán)境権と環(huán)境配慮義務(wù)》，有斐閣2006年版，第7頁(yè)。也就是說(shuō)，環(huán)境權(quán)論的最大問(wèn)題在于環(huán)境損害的集團(tuán)性、擴(kuò)散性與權(quán)利的個(gè)別性、限定性之間的矛盾。*小野寺倫子：《人に帰屬しない利益の侵害と民事責(zé)任(2)：純粋環(huán)境損害と損害の屬人的性格をめぐるフランス法の議論からの示唆》，《北大法學(xué)論集》2012年第63卷1號(hào)。為解決這一問(wèn)題，不限定主體、不屬于個(gè)人權(quán)的自然享受權(quán)被提出。*同前注，北村喜宣書，第51頁(yè)。但自然享受權(quán)在以個(gè)人權(quán)利為基礎(chǔ)的民事權(quán)利體系中沒(méi)有位置，也欠缺創(chuàng)造的法律依據(jù)。*同前注，北村喜宣書，第51頁(yè)。因此，環(huán)境權(quán)是個(gè)人權(quán)還是集體權(quán)，在民法上依然不明確。

其次，環(huán)境權(quán)的抽象性也不符合刑法法益的具體性要求。民法上的環(huán)境權(quán)，是對(duì)環(huán)境抽象概括的權(quán)利，不區(qū)別其中各個(gè)具體利益，這種環(huán)境權(quán)的內(nèi)容、范圍、構(gòu)成要素都不明確。刑法的保護(hù)對(duì)象必須具有明確性，因此上述意義的環(huán)境權(quán)作為刑法的保護(hù)對(duì)象并不合適。*同前注，米田泰邦文，第169頁(yè)。將內(nèi)容沒(méi)有限定的環(huán)境權(quán)作為法益，將導(dǎo)致刑法的保護(hù)范圍無(wú)法限定，違反法益概念的明確性。*伊東研祐：《保護(hù)法益としての『環(huán)境』》，載町野朔編：《環(huán)境刑法の総合的研究》，信山社2003年，第56-57頁(yè)。即便依據(jù)不同的環(huán)境要素分別討論人享有的權(quán)利，環(huán)境權(quán)的內(nèi)容也未必明確。例如，清潔空氣權(quán)、清潔水權(quán)雖然是基于環(huán)境要素的分別表述，但也不能說(shuō)內(nèi)容明確。

水、大氣等環(huán)境介質(zhì)，對(duì)維持人之為人的生活至關(guān)重要，良好的環(huán)境是人類健康發(fā)展的前提條件。伴隨工業(yè)的發(fā)展，人口的集中，清潔的水、干凈的空氣、潔凈的土壤不再唾手可得，隨心可享，而是逐漸具備了稀缺性和價(jià)值性。環(huán)境由“自由物”到“價(jià)值物”的變化，使得環(huán)境具備了作為利益進(jìn)行保護(hù)的要件。*仁藤一、池尾隆良：《『環(huán)境権』の法理》，載大阪律師會(huì)環(huán)境權(quán)研究會(huì)編：《環(huán)境権》，日本評(píng)論社1973年版，第50-51頁(yè)?！碍h(huán)境，正是因?yàn)槠湎∪毙?，才使得其作為被利用時(shí)應(yīng)當(dāng)支付使用費(fèi)的對(duì)象，具備了經(jīng)濟(jì)價(jià)值”，*三枝有：《環(huán)境法におけるサンクションの在り方—環(huán)境刑法を中心としてー》，《法政論叢》1997年第33卷。環(huán)境的這種稀缺性和價(jià)值性，使得其與傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)在機(jī)能上近似。就如個(gè)人財(cái)產(chǎn)以完整的狀態(tài)存在對(duì)于個(gè)人具有一定的價(jià)值一樣，環(huán)境以完整狀態(tài)存在本身，對(duì)公眾就具有一定的價(jià)值。環(huán)境和一般的個(gè)人財(cái)產(chǎn)相比，只是歸屬主體不同。在對(duì)人的效用上，環(huán)境并不比一般個(gè)人財(cái)產(chǎn)低。既然承認(rèn)個(gè)人對(duì)屬于個(gè)人的財(cái)產(chǎn)的享有，就沒(méi)有理由否認(rèn)公眾對(duì)屬于公眾的環(huán)境的享受。

因此筆者認(rèn)為，這種環(huán)境與人的關(guān)聯(lián)，意味著環(huán)境作為全體國(guó)民的“公共財(cái)產(chǎn)”意義上的有用性，筆者將此稱為“環(huán)境效用”。這是一種與人有關(guān)的、人的生態(tài)法益，*同前注，周光權(quán)書，第421頁(yè)；黃錫生、張磊：《生態(tài)法益與我國(guó)傳統(tǒng)刑法的現(xiàn)代化》，《河北法學(xué)》2009年第11期。法益的客體突破傳統(tǒng)局限，擴(kuò)大至生態(tài)，主體仍然是人。這樣不僅不切斷環(huán)境法益與人的關(guān)聯(lián)，而且擴(kuò)大了人的利益的范圍，不再將環(huán)境與人的關(guān)聯(lián)限于人的生命健康。侵害環(huán)境的行為，即便不會(huì)對(duì)人的生命健康造成實(shí)害或危險(xiǎn)，也可能給公眾帶來(lái)類似財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的侵害。

具有環(huán)境效用的環(huán)境介質(zhì)，必須具有以下特征。第一，環(huán)境本身必須能夠滿足公眾一定的需要，能夠維持人之為人的生活。也就是說(shuō)，環(huán)境本身具有一定的價(jià)值，能夠提供一定的生活條件，能作為人的生活基礎(chǔ)發(fā)揮作用，具有保護(hù)、保全的必要性。第二，人類長(zhǎng)期生活在該環(huán)境中，對(duì)環(huán)境產(chǎn)生了依存。也就是說(shuō)，人類建立了與環(huán)境的聯(lián)系，將環(huán)境作為一種自然“設(shè)施”加以利用，并且這種利用狀態(tài)是長(zhǎng)期地事實(shí)上形成的狀態(tài)。因此，環(huán)境效用不是一種理念或想象，而是具備現(xiàn)實(shí)性的法益。此外，環(huán)境效用的主體，也不是抽象的、一般的人類，而是正在利用該環(huán)境的特定地域的公眾。

綜上，污染環(huán)境罪的保護(hù)法益為公眾的生命健康和環(huán)境效用，我國(guó)《刑法》第338條中規(guī)定的行為是侵害公眾的生命健康或者環(huán)境效用的行為。為論述上的方便，筆者將前者稱之為公害型環(huán)境污染行為，將后者稱之為環(huán)境效用侵害型環(huán)境污染行為。以此為依據(jù)，可以將最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋[2016]29號(hào)，以下簡(jiǎn)稱：環(huán)境犯罪司法解釋)第1條中列舉的、能夠構(gòu)成污染環(huán)境罪的17種具體情形進(jìn)行歸類，*這里指的是環(huán)境犯罪司法解釋中“嚴(yán)重污染環(huán)境”的情形。在該解釋的第3條還規(guī)定了“后果特別嚴(yán)重”的情形，從某種意義上說(shuō)，其也屬于污染環(huán)境罪處罰的行為類型。然而，“后果特別嚴(yán)重”中的行為，只是“嚴(yán)重污染環(huán)境”中部分行為造成更嚴(yán)重結(jié)果的情況，在行為形態(tài)上沒(méi)有區(qū)別，因此從為處罰行為定性的角度看，沒(méi)有獨(dú)立討論的必要，筆者于此只討論“嚴(yán)重污染環(huán)境”的行為。以便在下文分別討論兩種不同性質(zhì)的污染環(huán)境行為時(shí)可以對(duì)環(huán)境犯罪司法解釋進(jìn)行相關(guān)評(píng)述。

第一，幾乎沒(méi)有爭(zhēng)議的是，環(huán)境犯罪司法解釋第1條的第15項(xiàng)、第16項(xiàng)和第17項(xiàng)規(guī)定的行為，屬于侵害公眾生命健康的行為。

第二，同樣幾乎不存在疑問(wèn)的是，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第10項(xiàng)、第11項(xiàng)、第12項(xiàng)和第13項(xiàng)規(guī)定的行為，屬于給環(huán)境效用造成侵害的行為，其中既包括對(duì)生態(tài)環(huán)境整體的損害，也包括對(duì)其中資源的損害。

第三，通常有爭(zhēng)議的是，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第1項(xiàng)到第5項(xiàng)規(guī)定的行為。雖然有不少觀點(diǎn)主張將其解釋為抽象的危險(xiǎn)犯甚至行為犯，*參見陳洪兵：《解釋論視野下的污染環(huán)境罪》，《政治與法律》2015年第7期；張洪成、蘇恩明：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下污染環(huán)境罪之處罰擴(kuò)張問(wèn)題研究》，《太原理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第3期；蘇永生：《刑法解釋的限度到底是什么——由一個(gè)司法解釋引發(fā)的思考》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2014年第1期；前注①，焦艷鵬文。但筆者認(rèn)為，根據(jù)環(huán)境犯罪司法解釋第16條的規(guī)定可以推知，構(gòu)成污染環(huán)境罪必須有造成環(huán)境污染這一結(jié)果，因此對(duì)這些行為的處罰仍然要求污染物接觸到環(huán)境介質(zhì)，如此，這些行為也是侵害環(huán)境效用的行為。

第四，略有模糊的是，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第14項(xiàng)規(guī)定的行為。疏散、轉(zhuǎn)移群眾，既可能是因?yàn)槲廴疚锿{了公眾的生命健康，也可能是因?yàn)榄h(huán)境本身遭到的破壞使其不再適宜居住，因此該項(xiàng)規(guī)定的行為既可能是侵害公眾生命健康的行為，也可能是侵害環(huán)境效用的行為。

第五，值得質(zhì)疑的是，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第6項(xiàng)、第7項(xiàng)、第8項(xiàng)和第9項(xiàng)規(guī)定的行為。第6項(xiàng)規(guī)定的是受過(guò)兩次行政處罰又再次污染環(huán)境的情形，其將嚴(yán)重污染環(huán)境理解為“多次實(shí)施，屢教不改”。然而，嚴(yán)重污染環(huán)境是為了限制法益侵害的程度，之前因?yàn)閷?shí)施法益侵害程度輕的行為而受到過(guò)行政處罰，并不能說(shuō)明此次實(shí)施的污染環(huán)境的行為的法益侵害程度一定重，因此該規(guī)定不合理。第7項(xiàng)、第8項(xiàng)和第9項(xiàng)中的違法所得，都只是表示污染環(huán)境行為存在或程度嚴(yán)重的間接證據(jù)，可以將其作為一種證據(jù)推定，但不宜將其作為構(gòu)成犯罪的實(shí)體規(guī)定。

此外，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第9項(xiàng)中的公私財(cái)產(chǎn)，按照筆者對(duì)環(huán)境法益的理解，應(yīng)當(dāng)指的是環(huán)境本身的價(jià)值，包括經(jīng)濟(jì)價(jià)值和生態(tài)價(jià)值。雖然環(huán)境犯罪司法解釋第17條第4款將“公私財(cái)產(chǎn)損失”解釋為，污染環(huán)境的行為“直接造成財(cái)產(chǎn)損毀、減少的實(shí)際價(jià)值，為防止污染擴(kuò)大、消除污染而采取必要合理措施所產(chǎn)生的費(fèi)用，以及處置突發(fā)環(huán)境事件的應(yīng)急監(jiān)測(cè)費(fèi)用”，但筆者認(rèn)為，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第9項(xiàng)指的是造成嚴(yán)重環(huán)境效用侵害的類型，因此公私財(cái)產(chǎn)的損失應(yīng)當(dāng)是表征環(huán)境效用損害程度的損失，“為防止污染擴(kuò)大、消除污染而采取必要合理措施所產(chǎn)生的費(fèi)用”自然屬于此類，但對(duì)“污染環(huán)境行為直接造成財(cái)產(chǎn)損毀、減少的實(shí)際價(jià)值”則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限定，不包括不表征環(huán)境效用損害的單純財(cái)產(chǎn)損失；“處置突發(fā)環(huán)境事件的應(yīng)急監(jiān)測(cè)費(fèi)用”并表征環(huán)境本身的損害程度，只是單純的財(cái)產(chǎn)損失。*如果認(rèn)為危害公共安全的犯罪也包括單純?cè)斐芍卮蠊截?cái)產(chǎn)損失的情況，則環(huán)境犯罪司法解釋中的公私財(cái)產(chǎn)損失也可以指公害型污染環(huán)境罪中的財(cái)產(chǎn)損失。但筆者不認(rèn)為危害公共安全犯罪包括單純?cè)斐晒街卮筘?cái)產(chǎn)損失的情況，因此認(rèn)為對(duì)這里的“公私財(cái)產(chǎn)損失”應(yīng)當(dāng)限制理解為表征環(huán)境本身?yè)p害程度的損失。

如此，我國(guó)《刑法》第338條的污染環(huán)境罪中的行為可以分為公害型環(huán)境污染行為和環(huán)境效用侵害型環(huán)境污染行為，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第15項(xiàng)到第17項(xiàng)屬于前者，第1項(xiàng)到第5項(xiàng)、第9項(xiàng)中的造成公私財(cái)產(chǎn)損失的行為、第10項(xiàng)到第13項(xiàng)屬于后者，第14項(xiàng)既可能屬于前者，也可能屬于后者。這兩類行為是否具有被其他法律法規(guī)部分許可的可能性，其中的“違反國(guó)家規(guī)定”各自具有怎樣的含義，以下筆者將分別討論。

四、公害型污染環(huán)境罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”

公害型污染環(huán)境行為是否存在被其他法律法規(guī)部分許可的可能性，存在爭(zhēng)議。例如，日本的公害罪法雖然沒(méi)有采用從屬于行政的規(guī)定方式，但也有學(xué)者主張對(duì)環(huán)境污染引起不特定或多數(shù)人健康侵害的行為的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)行政先行，也就是說(shuō)，對(duì)公害犯罪的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)設(shè)置環(huán)境基準(zhǔn)，規(guī)定有害物質(zhì)排出的容許范圍。*垣口克彥：《公害犯罪立法問(wèn)題に関する一考察》，載《阪南論集社會(huì)科學(xué)編》1983年第18卷4號(hào)；垣口克彥：《公害犯罪処罰法の問(wèn)題性》，載《阪南論集社會(huì)科學(xué)編人文——自然科學(xué)編》1982年第17卷4號(hào)。然而該觀點(diǎn)遭到了批評(píng)。持批評(píng)態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)將公害視為了伴隨企業(yè)活動(dòng)、產(chǎn)業(yè)開發(fā)的必要的惡，主張公眾的生命、健康以及良好生活環(huán)境的保持應(yīng)當(dāng)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展相協(xié)調(diào)，由于企業(yè)活動(dòng)會(huì)帶來(lái)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國(guó)民生活的豐富，國(guó)民應(yīng)當(dāng)在一定程度內(nèi)忍受侵害。不過(guò)，公害并非正當(dāng)生產(chǎn)活動(dòng)伴隨的必要的惡。至少直接侵害公眾健康的公害毫無(wú)疑問(wèn)為刑事犯，不是單純以不遵守排出基準(zhǔn)為理由進(jìn)行處罰的法定犯或行政犯。環(huán)境基準(zhǔn)中尚未規(guī)定的有害物質(zhì)排出行為也可能成為公害犯罪的處罰對(duì)象。*藤木英雄：《公害処罰法の問(wèn)題點(diǎn)》，《商事法務(wù)研究》1970年第544號(hào)；藤木英雄：《公害処罰法の意義と問(wèn)題點(diǎn)》，載《法律のひろば》1971年第24卷1號(hào)。給健康帶來(lái)直接危險(xiǎn)的公害行為，是對(duì)人的身體的犯罪，其具有的刑事犯的實(shí)質(zhì)不能否定。*平野龍一：《公害と刑法—刑事制裁と行政的規(guī)制との関連—》，載《公法の理論：田中二郎先生古稀記念．下2》，有斐閣1977年版，第2419頁(yè)。環(huán)境破壞行為對(duì)人的基本利益造成侵害或有侵害之虞時(shí)，無(wú)論是否違反行政規(guī)定，都成立犯罪。*今井猛嘉：《環(huán)境犯罪》，載西田典之編：《環(huán)境犯罪と証券犯罪—日中刑事法シンポジウム報(bào)告書—》，成文堂2009年版，第71頁(yè)。

在我國(guó)，也有學(xué)者主張，環(huán)境犯罪的成立以存在環(huán)境管理和污染防止方面的行政規(guī)定違反為必要，在沒(méi)有違反行政規(guī)定的場(chǎng)合，說(shuō)明在行政法上不認(rèn)為該行為是違法行為，或者說(shuō)在行政法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)所實(shí)施的行為就是可容許的行為，既然該行為并不為行政法所禁止，則刑法上自然更不能作為犯罪處罰。*參見前注①，焦艷鵬文；前注①，蔣蘭香書，第254-256頁(yè)。對(duì)此觀點(diǎn)，筆者難以認(rèn)同。

我國(guó)侵害公眾生命健康的犯罪主要被作為危害公共安全的犯罪，規(guī)定在我國(guó)《刑法》分則的第二章，其中與公害型污染環(huán)境罪最接近的投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪中，并沒(méi)有“違反國(guó)家規(guī)定”一類的限制處罰行為范圍的規(guī)定。既然一般的投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為不存在被其他法律法規(guī)部分許可的情況，則向環(huán)境介質(zhì)中投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為也沒(méi)有理由可以被其他法律法規(guī)部分許可。即便排放等行為是符合標(biāo)準(zhǔn)的，在造成公眾生命健康侵害時(shí)，也不能認(rèn)為排放因?yàn)榍啡边`法性而不構(gòu)成犯罪(不排除因?yàn)樾袨槿饲啡必?zé)任要件而不成立犯罪)，“與當(dāng)?shù)鼐用竦娜松】蛋踩啾容^，排污致?lián)p行為就不能認(rèn)為是《刑法》所允許的危險(xiǎn)”。*同前注①，單民文。

我國(guó)司法實(shí)踐中也是如此處理的。《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條后句規(guī)定，“污染者以排污符合國(guó)家或者地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)為由主張不承擔(dān)責(zé)任的，人民法院不予支持”。正如研究者指出的，“行為人關(guān)于排放未納入環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的物質(zhì)不需要承擔(dān)責(zé)任的抗辯，僅能作為免責(zé)事由予以審查”。*耿小寧、李善川：《排放未納入環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)物質(zhì)造成損害構(gòu)成環(huán)境污染侵權(quán)》，《人民司法·案例》2016年第8期。在“呂金奎等79人與山海關(guān)船舶重工有限責(zé)任公司海上污染損害賠償糾紛”二審民事判決書中，雖然鐵物質(zhì)未被納入評(píng)價(jià)海水水質(zhì)的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，但法院明確指出：“無(wú)論國(guó)家或地方標(biāo)準(zhǔn)中是否規(guī)定了某類物質(zhì)的排放控制要求，或排污是否符合國(guó)家或地方規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，只要能夠確定污染行為造成環(huán)境損害，行為人就須承擔(dān)賠償責(zé)任。”*天津市市級(jí)人民法院(2014)津高民四終字第22號(hào)民事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=a6f67d16-cc7b-4ada-ad45-32d612717a70，2016年7月26日訪問(wèn)。這雖是關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定與判決，但從中可以清楚的看出，排放沒(méi)有排放標(biāo)準(zhǔn)的有害物質(zhì)造成損害的，行為的不法性仍然存在，并沒(méi)有因?yàn)樾姓煞ㄒ?guī)沒(méi)有禁止，而認(rèn)為該行為沒(méi)有違法性。

也許有一種反對(duì)意見會(huì)認(rèn)為，既然公害型污染環(huán)境行為和投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為類似，且兩者都需要公共危險(xiǎn)的產(chǎn)生，那么如果不認(rèn)為污染環(huán)境行為需要“違反國(guó)家規(guī)定”的限制，就會(huì)造成污染環(huán)境罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的高度重合，又由于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑重于污染環(huán)境罪，則會(huì)造成污染環(huán)境罪實(shí)質(zhì)上被架空。對(duì)此，筆者認(rèn)為，公害型污染環(huán)境行為與投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為雖然類似，且都是危害公共安全的犯罪，但以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪至少在發(fā)生具體的危險(xiǎn)時(shí)才會(huì)受到處罰，至于污染環(huán)境罪，由于環(huán)境的重要性以及難以恢復(fù)性，可以認(rèn)為只要具有抽象的危險(xiǎn)即可處罰，這也是污染環(huán)境罪的法定刑低于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑的原因。在污染環(huán)境行為不只具有抽象的危險(xiǎn)，還發(fā)生了具體的危險(xiǎn)甚至實(shí)害結(jié)果時(shí)，就是環(huán)境犯罪司法解釋第8條中所說(shuō)的依照處罰較重的規(guī)定處罰的情況之一。

如此，既然需要具有抽象的公共危險(xiǎn)就能成立污染環(huán)境罪，則環(huán)境犯罪司法解釋第1條第15項(xiàng)、第16項(xiàng)以及第17項(xiàng)中所要求的造成多人中毒或數(shù)人傷亡的結(jié)果，就不合理，與其他的危害公共安全犯罪也不協(xié)調(diào)。

還有一種觀點(diǎn)從刑法謙抑性的角度主張污染環(huán)境罪的成立必須以違反某種國(guó)家規(guī)定為前提。其主張者認(rèn)為，法律首先要確認(rèn)社會(huì)關(guān)系，才能保護(hù)社會(huì)關(guān)系。法律確認(rèn)是通過(guò)構(gòu)建權(quán)利義務(wù)對(duì)社會(huì)關(guān)系的第一次調(diào)整，由非刑事部門法中除法律責(zé)任條款或者說(shuō)制裁性規(guī)則以外的部分承擔(dān)；法律保護(hù)旨在保護(hù)被確認(rèn)的社會(huì)關(guān)系，在其確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系被破壞時(shí)才發(fā)動(dòng)，發(fā)揮法律保護(hù)機(jī)能的首先為非刑事部門法中的法律責(zé)任條款或者說(shuō)制裁性規(guī)則，其次才是作為其補(bǔ)充的刑法條款。*參見田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任》，《法學(xué)家》2013年第3期；前注①，莊乾龍文。因此，“‘從屬性’并非是諸如環(huán)境犯罪等行政犯所獨(dú)具的特征”，*同前注①，莊乾龍文。所有的刑事犯罪，都是“‘前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一’，即犯罪的危害本質(zhì)和違法實(shí)質(zhì)取決于前置法的規(guī)定”。*同前注，田宏杰文。于是，犯罪的認(rèn)定和刑事法律的解釋過(guò)程，“就是一個(gè)確定前置法，尤其是刑法所保障的前置法上的確定性法律關(guān)系的過(guò)程”，*同前注，田宏杰文。而環(huán)境犯罪刑事立法所保障的前置法，就是環(huán)境行政法律法規(guī)。其所定量的內(nèi)容，也必須圍繞環(huán)境保護(hù)法律關(guān)系展開。*參見前注①，莊乾龍文。

誠(chéng)然，規(guī)制環(huán)境犯罪的刑法規(guī)定并不會(huì)確認(rèn)新的社會(huì)關(guān)系，這里的機(jī)能為保護(hù)已經(jīng)被確認(rèn)的社會(huì)關(guān)系。然而，規(guī)制環(huán)境犯罪的刑事立法所保護(hù)的前置法，在邏輯上，并不必然就是環(huán)境行政法律法規(guī)。確定規(guī)制環(huán)境犯罪的刑事立法所保護(hù)的前置法是什么，所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系是什么，歸根結(jié)底還是要根據(jù)法益進(jìn)行判斷。當(dāng)污染環(huán)境罪所保護(hù)的法益也包括公眾的生命健康時(shí)，就不能再認(rèn)為其所保護(hù)的前置法只是環(huán)境行政法律法規(guī)。其所保護(hù)的前置法的范圍顯然已經(jīng)超過(guò)了環(huán)境相關(guān)法律法規(guī)的范疇，也超過(guò)了行政管理性質(zhì)的法律法規(guī)的范疇。即便認(rèn)為此種情況下的污染環(huán)境犯罪的成立仍然以“違反國(guó)家規(guī)定”為前提，這里的“國(guó)家規(guī)定”的范圍也不應(yīng)只限于環(huán)境行政法律法規(guī)。

實(shí)際上，在污染環(huán)境的行為侵害了公眾的生命健康時(shí)，的確可以說(shuō)是侵害了某種已經(jīng)被其他法律法規(guī)所確認(rèn)的社會(huì)關(guān)系。不過(guò)，侵害公眾生命健康的行為不可能被其他法律法規(guī)部分允許部分禁止，也就是說(shuō)，侵害公眾生命健康的行為都是破壞已經(jīng)被確認(rèn)的社會(huì)關(guān)系的行為，不存在侵害了公眾的生命健康卻沒(méi)有侵害某種已被確認(rèn)的社會(huì)關(guān)系的情況，因此即便認(rèn)為公害型環(huán)境污染行為以“違反國(guó)家規(guī)定”為前提，該前提也是在所有情況下都被滿足的，既然如此，刪去該前提，對(duì)處罰范圍不會(huì)產(chǎn)生任何影響，也就相當(dāng)于“違反國(guó)家規(guī)定”沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義。

還有一種觀點(diǎn)是從環(huán)境污染行為判定的技術(shù)性角度提出的，其主張者認(rèn)為：由于新的污染物、新的環(huán)境侵害方式的出現(xiàn)，首先需要專業(yè)性強(qiáng)的環(huán)境行政法律法規(guī)做出判斷，設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，刑法應(yīng)當(dāng)從屬于環(huán)境行政法律法規(guī)。*參見前注①，曾粵興、張勇文。其實(shí)，該觀點(diǎn)與上述謙抑性觀點(diǎn)在邏輯上存在同樣的問(wèn)題，即都把污染環(huán)境罪預(yù)設(shè)為了只侵害環(huán)境本身的犯罪。如果要判斷的只是行為是否造成了環(huán)境本身的侵害，的確需要專業(yè)性的判斷，需要以排放標(biāo)準(zhǔn)等行政性規(guī)范確定的基準(zhǔn)為依據(jù)。然而，當(dāng)行為已然造成了作為最基本利益的人的生命健康的侵害時(shí)，并不存在需要專業(yè)判斷侵害行為的問(wèn)題，該行為的侵害性和其他侵害人的生命健康的行為一樣明確，無(wú)需行政性規(guī)范確定的基準(zhǔn)先行界定是否違法。

也有學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，沒(méi)有為行政法禁止的污染環(huán)境行為，無(wú)論從邏輯上說(shuō)還是從現(xiàn)實(shí)上看，都仍然具有社會(huì)危害性，仍然可能成立犯罪，但污染環(huán)境罪以“違反國(guó)家規(guī)定”為必要，因此該行為不符合污染環(huán)境罪的構(gòu)成要件，而是可能成立過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪或過(guò)失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等過(guò)失犯罪。*同前注①，單民文。

如前所述，公害型污染環(huán)境罪的場(chǎng)合，將“違反國(guó)家規(guī)定”理解為沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義是合理的，且我國(guó)刑法分則中“違反國(guó)家規(guī)定”沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義的情形也并不少見，因此沒(méi)有必要對(duì)此做僵化理解，另找其他犯罪，只要承認(rèn)這種情況也為污染環(huán)境罪的處罰范圍涵蓋即可。當(dāng)然，筆者并不排除有關(guān)行為也可能構(gòu)成其他犯罪，出現(xiàn)競(jìng)合。

綜上，公害型污染環(huán)境罪，即因排放、傾倒、處置有害物質(zhì)而侵害了公眾生命健康的場(chǎng)合，與其他侵害公眾生命健康的犯罪一樣，不存在部分行為被其他法律法規(guī)許可的情況，不應(yīng)當(dāng)以其他法律法規(guī)的違反為犯罪成立的必要條件。這種場(chǎng)合下的“違反國(guó)家規(guī)定”不具有實(shí)質(zhì)意義，即便刪去，對(duì)公害型污染環(huán)境罪的處罰范圍也不會(huì)產(chǎn)生影響。一旦出現(xiàn)給公眾的生命健康造成抽象危險(xiǎn)的情況，即滿足公害型污染環(huán)境罪的違法構(gòu)成要件，無(wú)須另行尋找被違反的國(guó)家規(guī)定。筆者于本文開頭提到的樊愛東案，由于屬于有害物質(zhì)的排放、傾倒、處置侵害了人的健康而構(gòu)成污染環(huán)境罪的情況，即屬于公害型污染環(huán)境罪，因此無(wú)需考量具體違反了哪條國(guó)家規(guī)定，直接判決沒(méi)有問(wèn)題。

五、環(huán)境效用侵害型污染環(huán)境罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”

(一)“違反國(guó)家規(guī)定”之必要

需要說(shuō)明的是，環(huán)境效用雖然具有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，但只侵害環(huán)境效用的污染環(huán)境行為，不能作為使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的危害公共安全罪處理。因?yàn)橹卮蠊截?cái)產(chǎn)的安全并非公共安全，我國(guó)《刑法》分則第二章危害公共安全罪中的“使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”，必須以危害不特定或者多數(shù)人的生命、身體安全為前提。*參見張明楷：《刑法學(xué)(第五版)》，法律出版社2016年版，第688頁(yè)。因此，單純侵害環(huán)境效用的行為，與侵害財(cái)產(chǎn)的行為性質(zhì)近似，不具有危害公共安全的屬性，也正是出于這個(gè)原因，嚴(yán)重侵害環(huán)境效用行為的法定刑，遠(yuǎn)低于投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的法定刑。

既然環(huán)境效用是一種財(cái)產(chǎn)性的利益，對(duì)其的保護(hù)程度、對(duì)侵害行為的處罰力度自然會(huì)弱于人格利益。誠(chéng)然，給環(huán)境效用帶來(lái)不良影響的行為，無(wú)論有無(wú)法律禁止規(guī)定，原本就是侵害環(huán)境介質(zhì)、損害環(huán)境效用的行為。然而，既然無(wú)法完全拒絕物質(zhì)文明，就不得不忍受不超過(guò)排放標(biāo)準(zhǔn)的排放行為，*西原春夫：《犯罪各論 訂補(bǔ)準(zhǔn)備版》，成文堂1991年版，第59頁(yè)。只要該排放行為不會(huì)給人的生命健康造成侵害或威脅。忍受的程度，需要結(jié)合污染物的危險(xiǎn)性、當(dāng)?shù)厝丝诿芏?、受影響的環(huán)境介質(zhì)的性質(zhì)，做出專業(yè)的判斷，并進(jìn)行統(tǒng)一的協(xié)調(diào)，且忍受標(biāo)準(zhǔn)可能多種多樣且變動(dòng)不定，因此，由行政性質(zhì)的環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)予以明確較為合適，這樣既可以兼顧環(huán)境污染判斷的專業(yè)性、靈活性，又可以保證刑法的穩(wěn)定性、簡(jiǎn)潔性。可見，與公害型污染環(huán)境罪不同，環(huán)境效用侵害型污染環(huán)境罪需要對(duì)處罰行為設(shè)置一定的限度。此時(shí)，“違反國(guó)家規(guī)定”就具有劃定處罰行為范圍的實(shí)質(zhì)意義，即必須是違反國(guó)家規(guī)定的侵害環(huán)境效用的行為，才可能成為刑法上污染環(huán)境罪的處罰對(duì)象；沒(méi)有違反國(guó)家規(guī)定，又沒(méi)有造成公眾生命健康侵害或威脅的污染環(huán)境行為，即使造成環(huán)境效用的侵害，也不構(gòu)成我國(guó)《刑法》第338條的污染環(huán)境罪。

環(huán)境效用侵害型污染環(huán)境罪的成立，雖然以違反國(guó)家規(guī)定為前提，但并不能據(jù)此認(rèn)為該犯罪就是倫理色彩淡薄的法定犯。*近藤和哉：《環(huán)境保護(hù)法制における刑事制裁の今後のあり方について》，載町野朔編：《環(huán)境刑法の総合的研究》，信山社2003年版，第381頁(yè)。如果將法定犯理解為法規(guī)中明示了具體行為規(guī)范的犯罪類型，*參見松宮孝明：《環(huán)境犯罪と行政法との関係》，載中山研一、神山敏雄、齊藤豐治、淺田和茂編著：《環(huán)境刑法概説》，成文堂2003年版，第39-40頁(yè)；神山敏雄：《『廃棄物の処理及び清掃に関する法律』における犯罪と刑罰》，載中山研一、神山敏雄、齊藤豐治、淺田和茂編著：《環(huán)境刑法概説》，成文堂2003年版，第204頁(yè)；美濃部達(dá)吉著：《行政刑法概論》，勁草書房1949年版，第6頁(yè)。則環(huán)境效用侵害型污染環(huán)境罪似乎可以說(shuō)是一種法定犯。然而，之所以必須明示具體的行為規(guī)范，卻并非如通常所認(rèn)為的，是因?yàn)樵摲缸锊痪哂蟹磦惱硇裕瑹o(wú)法在社會(huì)倫理上進(jìn)行否定的評(píng)價(jià)，違法行為的內(nèi)容無(wú)法自明。*參見上注，松宮孝明文，載同前注，中山研一、神山敏雄、齊藤豐治、淺田和茂編著書，第42頁(yè)；參見上注，神山敏雄文，載同上注，中山研一、神山敏雄、齊藤豐治、淺田和茂編著書，第236頁(yè)。明示具體的違法行為的內(nèi)容與行為不具有倫理違反性因而違法內(nèi)容無(wú)法自明之間，沒(méi)有必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

“我國(guó)刑法以‘行政違反+加重要素’方式規(guī)定的犯罪，不一定是行政犯，完全可能是自然犯”，*同前注，張明楷文。有一類犯罪，將所有的侵害行為都作為處罰對(duì)象是不可能的。*同前注，松宮孝明文，載同上注，中山研一、神山敏雄、齊藤豐治、淺田和茂編著書，第40頁(yè)。這類侵害行為中的一部分不得不被允許，因此必須將應(yīng)當(dāng)處罰的行為的范圍，通過(guò)法律法規(guī)的規(guī)定予以明確化。這種行為的違法性，并非由于法律法規(guī)的規(guī)定才存在，而是本來(lái)就具有倫理違反性。法律法規(guī)的規(guī)定只不過(guò)是為處罰范圍劃定了界限而已，或者說(shuō)，法律法規(guī)的規(guī)定，是一種例外的正當(dāng)化事由。環(huán)境犯罪就是這類犯罪的代表。因此，環(huán)境效用侵害型的污染環(huán)境罪，并非“法律有規(guī)定才存在”的犯罪。不能說(shuō)向河川中排放污染物的行為，在沒(méi)有侵害人的健康、只造成魚蝦類的損害時(shí)，本來(lái)就不是犯罪，只有在超過(guò)排放標(biāo)準(zhǔn)或違反行政命令時(shí)，才屬于犯罪行為。*同前注，松宮孝明文，載同前注，中山研一、神山敏雄、齊藤豐治、淺田和茂編著書，第39-40頁(yè)、第42頁(yè)。

故而，給環(huán)境帶來(lái)不良影響的行為，并非不具有倫理違反性，其違法性并非只有在法律法規(guī)有規(guī)定時(shí)才被賦予。只是因?yàn)椴豢赡芡耆梗挪坏貌蝗淌芤欢ǖ那趾π袨?。即便沒(méi)有達(dá)到排放標(biāo)準(zhǔn)的排放行為，也應(yīng)當(dāng)衡量技術(shù)開發(fā)的可能性和產(chǎn)業(yè)的必要性去盡量避免。*同前注，西原春夫文，第59頁(yè)。必須摒棄排放危害性不大的有害物質(zhì)就可以隨心所欲的觀念。*藤木英雄：《公害犯罪(第三版)》，東京大學(xué)出版會(huì)1979年版，第12頁(yè)。

(二)“違反國(guó)家規(guī)定”之適用

如前所述，沒(méi)有侵害公眾的生命健康、僅侵害了環(huán)境效用的行為，有可能被某些國(guó)家規(guī)定部分許可，因此需要通過(guò)尋找相關(guān)的“國(guó)家規(guī)定”來(lái)明確需要處罰的行為的范圍。如此，這里的“國(guó)家規(guī)定”，就不能是任意的規(guī)定，而必須是與污染環(huán)境罪的處罰范圍有關(guān)的規(guī)定。于是，怎樣的“國(guó)家規(guī)定”才與污染環(huán)境罪的處罰范圍有關(guān)，就需要探討。

“違反國(guó)家規(guī)定”犯罪中的刑罰，直接作用是保障正常的行政管理活動(dòng)，維持行政秩序。這與同時(shí)保護(hù)法益并不沖突。因?yàn)樾姓芾砘顒?dòng)進(jìn)行和行政秩序的確立，根本上是為了維護(hù)公民或國(guó)家的利益。例如交通秩序和交通管理活動(dòng)本質(zhì)上是為了保護(hù)參與交通活動(dòng)的主體的生命安全。實(shí)際上，“在行政職能深入社會(huì)生活的現(xiàn)代社會(huì), 嚴(yán)重違反行政法規(guī)范的行為具有不可忽視的社會(huì)危害性”。*曹菲：《刑事犯、行政犯統(tǒng)一化之提倡 ——兼論涉及行政法規(guī)范的犯罪的故意認(rèn)定》，《時(shí)代法學(xué)》2009年第1期。因此，行政違法行為中，既有違反了行政秩序從而造成法益侵害或法益侵害危險(xiǎn)的行為，也有單純違反行政秩序的行為，即“行政違法行為同樣可以劃分成與倫理道德密切相關(guān)的部分和不太相關(guān)的部分”。*馮江菊：《行政違法與犯罪的界限——兼談行政權(quán)與司法權(quán)的糾葛》，《行政法學(xué)研究》2009年第1期。前者與刑事違法只是量的區(qū)別，在違法情節(jié)嚴(yán)重或結(jié)果重大時(shí)，完全可能被科處刑罰；后者與刑事違法具有質(zhì)的區(qū)別，無(wú)論違法的情節(jié)或后果多嚴(yán)重，都不能對(duì)其科處刑罰，否則就是以刑罰保障純粹的行政秩序，不符合刑法的法益保護(hù)原則。

概言之，“行政違反加重犯的實(shí)行行為，并不是單純的行政違反行為，而是具有引起特定犯罪結(jié)果的緊迫危險(xiǎn)的行為”。*前注，張明楷文。因此，違反行政管理性質(zhì)的法律法規(guī)的行為中，可能成為刑法上“違反國(guó)家規(guī)定”的行為的，必須是本身侵害了法益或包含了法益侵害的危險(xiǎn)的行為。在刑法規(guī)定需要造成嚴(yán)重后果才構(gòu)成犯罪時(shí)，嚴(yán)重后果必須是行政違法行為本身造成的結(jié)果或包含的法益侵害危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化。具體到污染環(huán)境罪，就是本身侵害了環(huán)境效用或者包含侵害環(huán)境效用的危險(xiǎn)的行為。只是單純違反行政秩序的行為，不包含法益侵害的危險(xiǎn)，不屬于污染環(huán)境罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”。如違反我國(guó)《大氣污染防治法》第20條第2項(xiàng)“篡改或偽造監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)”逃避監(jiān)管排放污染物，但沒(méi)有超過(guò)排放標(biāo)準(zhǔn)的，不屬于污染環(huán)境罪中違反國(guó)家規(guī)定的排放、傾倒、處置行為，*當(dāng)然，在造成人的生命、健康侵害時(shí)，不排除成立公害型污染環(huán)境罪的可能性。因?yàn)槿缜八?，公害型污染環(huán)境罪不需要“違反國(guó)家規(guī)定”作為犯罪成立的條件。因此，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第7項(xiàng)的規(guī)定并不合理。

對(duì)于可能侵害環(huán)境效用的“違反國(guó)家規(guī)定”的行為，我國(guó)《刑法》第338條大致劃定了范圍，即與“排放、傾倒或者處置”有關(guān)的國(guó)家規(guī)定。這其中，排放和傾倒行為都是作用于環(huán)境介質(zhì)的，都是可能造成環(huán)境被污染、環(huán)境效用被侵害的行為，因此違反有關(guān)排放行為和傾倒行為的規(guī)定的，通常屬于污染環(huán)境罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”。

處置行為則比較復(fù)雜。處置只表明行為是作用于有害物質(zhì)的，并不像排放、傾倒一樣也蘊(yùn)含了有害物質(zhì)的去向，因此并不必然意味著被處置的有害物質(zhì)會(huì)流向環(huán)境介質(zhì)，即處置有害物質(zhì)的行為不一定是內(nèi)含污染環(huán)境的危險(xiǎn)的行為。例如，行為人在未取得危險(xiǎn)廢物經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，從事廢舊電瓶的回收業(yè)務(wù)，為回收其中的鉛塊，對(duì)屬于國(guó)家危險(xiǎn)廢物的廢鉛酸電池進(jìn)行拆解的，其行為按照《危險(xiǎn)廢物經(jīng)營(yíng)許可證管理辦法》第31條的規(guī)定，雖然屬于“處置”行為，但《危險(xiǎn)廢物經(jīng)營(yíng)許可證管理辦法》中的處置是一種內(nèi)部利用行為，刑法中的“處置”則是與排放、傾倒并列的向外的“包含一種廢棄意思的處理安排”。*李堯：《如何界定污染環(huán)境罪中的“處置”行為》，《中國(guó)檢察官》2014年第4期。筆者對(duì)處置行為一定要包含廢棄的意思持異議，*例如，將有害物質(zhì)不當(dāng)存放的，雖然沒(méi)有廢棄的意思，但也是一種處置行為。不按照存放標(biāo)準(zhǔn)存放，導(dǎo)致有害物質(zhì)流入環(huán)境的，也是我國(guó)《刑法》第338條中的處置行為。但污染環(huán)境罪中的處置行為必須是指向環(huán)境介質(zhì)的對(duì)外的處理安排，因?yàn)橹挥羞@樣的處置行為才蘊(yùn)涵污染環(huán)境的危險(xiǎn)；廣義的處置行為中包含的這種只作為內(nèi)部利用行為的處置行為，不內(nèi)含污染環(huán)境的危險(xiǎn)，不屬于我國(guó)《刑法》第338條中的處置行為。環(huán)境犯罪司法解釋第16條也規(guī)定，從危險(xiǎn)廢物中提取物質(zhì)作為原料或燃料的，只有具有超標(biāo)排放污染物、非法傾倒污染物等違法造成環(huán)境污染的行為時(shí)，才屬于“非法處置”危險(xiǎn)廢物。

由此可知，“即使是相同的文字，如果所處的具體語(yǔ)境不同,所結(jié)合的具體事態(tài)不同，所實(shí)現(xiàn)的具體目的不同，也會(huì)具有不同的含義”。*同前注，張明楷文。行政違反加重犯雖然屬于對(duì)違反行政義務(wù)的處罰，對(duì)其構(gòu)成要件進(jìn)行解釋需要在一定程度上參考行政法的規(guī)定，然而，決定刑法處罰范圍的，是刑法的目的，即刑法設(shè)置某罪是為了保護(hù)什么；對(duì)刑法規(guī)定的違法行為的解釋，必須考慮刑法本身的目的，而不能完全照搬行政法的規(guī)定。*參見前注，張明楷文；張紹謙：《試論行政犯中行政法規(guī)與刑事法規(guī)的關(guān)系——從著作權(quán)犯罪的“復(fù)制發(fā)行”說(shuō)起》，《政治與法律》2011年第8期。因此并非所有違反行政性法律法規(guī)中有關(guān)處置行為的規(guī)定的，都屬于我國(guó)《刑法》第338條的“違反國(guó)家規(guī)定”，只有當(dāng)被處置的有害物質(zhì)的去向指向環(huán)境媒介時(shí)，有關(guān)處置行為的規(guī)定才屬于我國(guó)《刑法》第338條中的“國(guó)家規(guī)定”；與上述案例中的內(nèi)部處置行為有關(guān)的“國(guó)家規(guī)定”，就不屬于我國(guó)《刑法》第338條中的“國(guó)家規(guī)定”。

如前所述，環(huán)境犯罪司法解釋中第1條第1項(xiàng)到第5項(xiàng)、第9項(xiàng)到第14項(xiàng)，可以理解為是對(duì)侵害環(huán)境效用的 “嚴(yán)重污染環(huán)境”的行為的例示，于是成立污染環(huán)境罪不僅需要造成上述條項(xiàng)中的結(jié)果，還需要違反相應(yīng)的國(guó)家規(guī)定。然而，我國(guó)《水污染防治法》第58條第2款規(guī)定，“禁止在飲用水水源一級(jí)保護(hù)區(qū)內(nèi)從事網(wǎng)箱養(yǎng)殖、旅游、游泳、垂釣或者其他可能污染飲用水水體的活動(dòng)”；《自然保護(hù)區(qū)條例》第27條規(guī)定，“禁止任何人進(jìn)入自然保護(hù)區(qū)的核心區(qū)”，因此環(huán)境犯罪司法解釋第1條第1項(xiàng)的規(guī)定基本上是這兩條國(guó)家規(guī)定的具體化，違反環(huán)境犯罪司法解釋第1條規(guī)定的，無(wú)需另行確定違反的國(guó)家規(guī)定；同樣地，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第4項(xiàng)的規(guī)定，基本等同于我國(guó)《環(huán)境保護(hù)法》第42條第4款的表述，*我國(guó)《環(huán)境保護(hù)法》第42條第4款規(guī)定“嚴(yán)禁通過(guò)暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)，或者不正常運(yùn)行防治污染設(shè)施等逃避監(jiān)管的方式違法排放污染物”；《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第4項(xiàng)規(guī)定：“私設(shè)暗管或者利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞等排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)的?！?，此時(shí)也無(wú)需另行尋找被違反的國(guó)家規(guī)定。*其中一些概念，例如飲用水水源一級(jí)保護(hù)區(qū)、自然保護(hù)區(qū)核心區(qū)、危險(xiǎn)廢物、有毒物質(zhì)的認(rèn)定，仍然需要參考其他行政性法律法規(guī)的規(guī)定，但這已經(jīng)屬于概念從屬性的范疇，屬于法律用語(yǔ)一致性的問(wèn)題，無(wú)論有無(wú)違反國(guó)家規(guī)定的表述，都不影響對(duì)該問(wèn)題的討論。這不屬于筆者在本文中討論的作為處罰的前提條件的從屬性的問(wèn)題。

六、結(jié) 語(yǔ)

由于社會(huì)生活的復(fù)雜，不可能在一部刑法典中規(guī)定所有的犯罪，這一點(diǎn)越來(lái)越成為共識(shí)，因此，分散立法勢(shì)在必行。所謂分散立法，就是僅在刑法典中保留侵害最基本利益或者最基本生活秩序的犯罪，而將其他犯罪分散至相應(yīng)的法領(lǐng)域，以特別刑法或者行政刑法的方式加以規(guī)定。其中特別刑法中可以規(guī)定某一特定領(lǐng)域的犯罪，這類犯罪由于行為的復(fù)雜性，難以簡(jiǎn)潔描述，不宜規(guī)定在刑法典中。行政刑法中規(guī)定具有從屬性質(zhì)的犯罪，這部分犯罪既可能包括因?yàn)檫`反法規(guī)才獲得違法性的法定犯，也可能包括一部分自然犯，這部分自然犯的處罰范圍并不十分明確，且處罰范圍的確定需要一定的專業(yè)性和技術(shù)性，因此需要行政規(guī)定確定處罰范圍，為了適用上的便利，適宜規(guī)定在相應(yīng)的行政法律法規(guī)的罰則部分。

在我國(guó)，進(jìn)行上述分散立法并非易事。其原因在于，我國(guó)《刑法》分則中存在大量自然犯與法定犯混同規(guī)定的情形，*參見張明楷：《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實(shí)質(zhì)解釋》，《法商研究》2013年第4期。類似“違反國(guó)家規(guī)定”、“非法”的表述也并不準(zhǔn)確和規(guī)范，有些具有實(shí)質(zhì)意義，有些則沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義，因此單從形式上難以區(qū)分，哪些犯罪應(yīng)當(dāng)規(guī)定在刑法典中，哪些犯罪應(yīng)當(dāng)規(guī)定在行政法中，以及規(guī)定在行政法的規(guī)制犯罪的規(guī)范中，哪些是法定犯，哪些仍然具有自然犯的性質(zhì)，這些差異直接關(guān)系法定刑輕重的確定以及故意、違法性認(rèn)識(shí)可能性的判斷等問(wèn)題。因此，有必要結(jié)合每個(gè)犯罪的法益，從實(shí)質(zhì)上判斷該犯罪行為的性質(zhì)，為分散立法奠定基礎(chǔ)。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

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1005-9512-(2017)10-0052-14

石亞淙，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后，助理研究員。