(北京理工大學法學院，北京100081)

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代中的刑事需罰性判斷——以被害人教義學為視角*

龍?zhí)禅Q李金明

(北京理工大學法學院，北京100081)

時下關于網(wǎng)絡犯罪的研究形成了一種簡單的邏輯模式，即危害行為作為底數(shù)，借助網(wǎng)絡傳播實現(xiàn)了指數(shù)爆炸并可使社會危害性無限地擴展。這首先忽視了對“底數(shù)”的需罰性判斷，是對教義學思維的偏離。應當以被害人教義學為切入點，展開新型問題的教義學思考。我國對于被害人教義學的研究整體上缺乏觀念的一致性、表述的統(tǒng)一性，以“免責效果”為單位可以簡單梳理為：被害人自陷風險≤被害人承諾≤被害人自我答責。在刑事政策中運用被害人教義學理論對網(wǎng)絡灰色行為做出寬容與緩和評價，有利于培養(yǎng)國民的網(wǎng)絡理性，更好地融入“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，并且網(wǎng)絡刑法理論在吸收被害人教義學理念后對于個案分析也可展現(xiàn)其獨立思考的價值。

“互聯(lián)網(wǎng)+”；被害人教義學；被害人承諾；網(wǎng)絡刑法；網(wǎng)絡犯罪

在我國現(xiàn)階段，學界與實務界對網(wǎng)絡犯罪類型的認知已經(jīng)達到了一個非常成熟的階段。網(wǎng)絡時代的來臨，推動了傳統(tǒng)法律的與時俱進，尤其是“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，使得“網(wǎng)絡空間”越來越廣闊，在此空間中的行為也越來越多樣化?；ヂ?lián)網(wǎng)手段使傳統(tǒng)社會中的不可能成為可能，由此引起了敏感的犯罪學學者與刑法學學者的關注。學者們試圖揭開技術的掩飾，發(fā)現(xiàn)新的社會危害，并通過解釋法律與完善法律的方式保護法益，救濟被害人。然而，如何在當代新型刑法中利用刑法教義學原理劃定罪與非罪，卻沒能引起刑法學學者與犯罪學學者的足夠關注。學者們過多關注的是在成立犯罪的條件下確定社會危害量的方法論，卻忽視了對刑事處罰“質”的必要判斷，*參見于志剛：《網(wǎng)絡犯罪與中國刑法應對》，《中國社會科學》2010年第3期。值得指出的是，于志剛教授認為，傳統(tǒng)犯罪沒有產(chǎn)生新的法益侵害，因此只有傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡再現(xiàn)才屬于危害性“量”的變化。然而，筆者認為，傳統(tǒng)手段的空間轉移會對“罰與不罰”產(chǎn)生影響，因此也屬于“質”的變化。也很少基于被害人的視角對危害做出合理評價。*勞東燕：《被害人視角與刑法理論的重構》，《政法論壇》2006第5期?！敖袢盏?互聯(lián)網(wǎng)體系)沒能被設計去提供良好的問責規(guī)則，這使得互聯(lián)網(wǎng)的開發(fā)者、使用者、系統(tǒng)的組成人員很難去為他們在互聯(lián)網(wǎng)及其體系上的活動與傳播承擔責任”，*CE. Landwehr. a national Goal for Cyberspace: Create an Open, accountable Internet. IEEE security and privacy, 2009,7(3):3.所有網(wǎng)絡參與者都將面臨新一輪的責任調配，即使是網(wǎng)絡活動的受害者也將面臨網(wǎng)絡活動的責任分擔。面對“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，筆者將根據(jù)被害人教義學，對網(wǎng)絡行為的需罰性展開論述。

一、“互聯(lián)網(wǎng)+”時代刑事責任認定的困惑

“互聯(lián)網(wǎng)+”作為一種新的戰(zhàn)略、新的思路、新的工具，將徹底改變傳統(tǒng)行業(yè)，改變社會經(jīng)濟發(fā)展的方式，加速第三次工業(yè)革命進程，為轉型提供新的路徑。*《解永會:“互聯(lián)網(wǎng)+”加速第三次工業(yè)革命進程》，http://cnews.chinadaily.com.cn/2015-06/14/content_21000042.htm，2016年12月10日訪問。所謂“互聯(lián)網(wǎng)+”，就是要將互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)深度結合，形成更為廣泛的以互聯(lián)網(wǎng)為經(jīng)濟發(fā)展平臺的新模式。正是由于這種“互聯(lián)網(wǎng)+”技術的推進，“犯罪空間”將變得越發(fā)廣闊，而一些犯罪離開網(wǎng)絡根本不能產(chǎn)生令人關注的危害性”。*于志剛：《網(wǎng)絡思維的演變與網(wǎng)絡犯罪的制裁思路》，《中外法學》2014年第4期。各行、各業(yè)、各人參與互聯(lián)網(wǎng)、進軍互聯(lián)網(wǎng)是大勢所趨，因此，在各行業(yè)詳細的準入規(guī)則還沒來得及制定時，這種客觀上的低門檻準入也使網(wǎng)絡空間形成了魚龍混雜的地帶。傳統(tǒng)行為在網(wǎng)絡技術的裹挾下，利用高效的P2P模式，使得原本不可實現(xiàn)的危害性都變成可能。例如，時下的一種網(wǎng)絡刑法思想潮流認為，根據(jù)網(wǎng)絡信息傳播的特點，行為人在生活中“情節(jié)顯著輕微且危害不大”的行為，經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)媒介的飛速、廣泛的傳播，這種“罪量”也將呈指數(shù)型增長，于是行為人的行為將很容易構成“數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴重”，由此“小額涉眾詐騙”的法律思維在互聯(lián)網(wǎng)世界中表現(xiàn)得淋漓盡致，甚至不需要產(chǎn)生實害結果，只需要按照“發(fā)送信息5000條以上”的標準就可以推定危害性已經(jīng)“達標”，進而將新時代的詐騙罪定義為非純正的數(shù)額犯。*參見秦新承：《支付方式的演進對詐騙犯罪的影響研究》，上海社會科學院出版社2012年版，第134-141頁。因此，學界更多的關注在于解釋現(xiàn)代刑法問題的構成要件與量化定罪量刑的標準等主題。然而，問題是，什么是網(wǎng)絡時代的違法構成要件行為的“質”，或者說具有實質違法性的構成要件行為是什么。這不僅僅是由于某種現(xiàn)實生活中需要懲罰的行為發(fā)生于網(wǎng)絡空間就同樣需要懲罰。無論是學者還是立法者都沒有明確探討過相關問題。例如，在網(wǎng)絡慈善領域，什么樣的行為構成“捐款詐騙”，并沒有引發(fā)足夠的思考，研究者未以“被害人”的角度分析事情的本質。

對于灰色行為可罰性的認定，僅僅處于一種司法機關內心確信、自由裁量的層面?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代波及了各行各業(yè)，隨著各行各業(yè)規(guī)則精細化的加深，對于危害行為的判斷異常艱難。也許，這又回歸到了古老的刑法問題：業(yè)務精明性與詐騙罪構成要件行為的區(qū)別在哪里。*參見[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學——從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015年版，第357頁。網(wǎng)絡空間的犯罪問題侵害的法益的類型與手段是多元化的，僅僅以詐騙為例論證網(wǎng)絡犯罪活動是不充分的。筆者于本文中所要討論的主題是，什么是網(wǎng)絡刑法所應該規(guī)制的行為。在網(wǎng)民廣泛參與網(wǎng)絡社交的今天，刑事政策是應當賦予網(wǎng)民更多的網(wǎng)絡選擇自由，還是應當對所有的網(wǎng)絡行為進行安全控制呢？前者的后果在于，刑法將寬容地認可被害人自由行為的有效性，即使被害人對自主選擇的網(wǎng)絡行為付出代價，這樣做的結果是國民在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的生存能力可以得到長足提高。后者的后果在于，刑法規(guī)制所有的由于信息不對稱產(chǎn)生的民憤行為，“網(wǎng)絡警察”的角色需要長期存在，以監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)市場每一秒的運行動向，其代價是國民只能選購“網(wǎng)絡警察”認為是健康的“套餐”——這便是未來“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，人們在虛擬空間所要選擇的兩種模式：自我決定權還是刑法家長主義。*車浩：《自我決定權與刑法家長主義》，《中國法學》2012年第1期。筆者認為，在對待未來“互聯(lián)網(wǎng)+”生活的態(tài)度上，需要劃定允許刑法干預的界限。如果肯定被害人教義學的價值，可以說這種價值在網(wǎng)絡生活中同樣適用：網(wǎng)絡犯罪中被害人自我保護可能性越高，他的需保護性就越低。*參見申柳華：《德國刑法被害人信條學研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第223-228頁。

就上述問題而言，筆者不想卷入“風險刑法”的爭論，因此筆者并不探討上述現(xiàn)象是否具有風險社會的特征。不過，客觀地講，“公眾對于安全的現(xiàn)實需求形成刑事政策的壓力，最終通過目的的管道傳遞至刑法體系內部，驅使刑法體系向預防目的的方向一路狂奔”這一表述，*勞東燕：《風險社會與變動中的刑法理論》，《中外法學》2014年第1期。道出了刑事政策侵犯刑法體系這一古老現(xiàn)象的典型原因。對時代發(fā)展所造成的不安定因素的防控，是國家義不容辭的責任，因此，應當意識到，國家作為定義犯罪的主體，對規(guī)范優(yōu)勢的濫用，使得刑事政策可以肆無忌憚地跨越“李斯特鴻溝”。*勞東燕：《危害與犯意之間：從權利保障到危險控制》，載《刑法體系與刑事政策——儲槐植教授八十華誕賀歲集》，北京大學出版社2013年版，第233-238頁。退一步講，即使承認“風險刑法”，必須面對的問題依然是如何利用需罰性判斷的思維限制刑事政策的不良引導。因此，不論是否支持“風險刑法”，對于這個問題的回歸應達成共識。

對筆者于本文中所謂“需罰性”的理解要回歸到法益觀理論的研究現(xiàn)狀。有學者認為，判斷處罰與否即需罰性只是刑事政策上應思考的課題而非法教義學的課題。*許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第89頁。然而，又有學者認為，參考古典體系的設想，教義學層面原本存在兩種法益，即犯罪本質的法益與刑法目的指向的法益。前者屬于犯罪論應罰性判斷資料，用以思考刑罰的正當性。后者屬于刑罰論需罰性判斷資料，以實現(xiàn)預防犯罪的目的為導向。*同前注，勞東燕文。雖然這反映了學者對法教義學的理解有所不同，不過可以達成共識的是：需罰性判斷本無關于定罪活動。然而，李斯特從需罰性角度入手思考法益的做法，對當代刑法發(fā)展始終起著引領的作用，這種法益觀反而服務于國家刑罰權的擴張。*同前注，勞東燕文。

事實上，基于對功能主義的回應，刑事政策已經(jīng)對定罪產(chǎn)生了影響，并形成了這樣一種法益觀：犯罪的本質是對刑法的違反。于是，法益并非留待立法者發(fā)現(xiàn)，而是通過立法過程被創(chuàng)設。*同前注⑦，埃里克·希爾根多夫書，第236頁。對這種法益觀的擔憂是由來已久的，也許并非源于對現(xiàn)代刑法的擔憂。羅克辛對法益的定義顯示出了更冷靜的反思，他認為，法益可以是條件也可以是選定的結果，這對個人和整個社會體系語境中的個人自由發(fā)展，或者是體系自身的功能化，都是有用的。這種說法就暗含了法益這一概念本身就能夠成為刑法體系自證合理的工具。Dubber認為這個問題與法益這一德語詞源(Rechtsgut)本身存在內在矛盾有關，因此羅克辛對法益的規(guī)范主義(normativism)的理解——客觀地表達了法益概念的隱患——就是恰如其分的。*Markus D.Dubber.Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law.See file:///C:/Users/lenovo/Downloads/SSRN-id829226.pdf,5-6. 2017年4月13日訪問。這樣看來，法益觀的理論使命可能非常有限。因此作為一種方法論、目的論的法益論思考就越來越現(xiàn)實。*關哲夫：《現(xiàn)代刑法中法益論的課題》，王充譯，http://www.docin.com/p-1244473194.html.不過，客觀地講，即使法益的概念并沒能本質地作為基礎搭建起來，由因此也沒有破壞性的潛力(即破壞刑事政策的攻勢)，不過，它也可以在刑法的一般描述(general account)中發(fā)揮建設性的作用，甚至可能對政策的制定者也產(chǎn)生一種引導，并且應當也可作為法庭的解釋工具*參見前注⑦，埃里克·希爾根多夫書，第14頁。——利用法益概念挑選語義解釋，以最好地實現(xiàn)立法者的目標。*參見前注⑦，埃里克·希爾根多夫書，第234-235頁。

因此，雖然理想法益論的難以實現(xiàn)導致從需罰性判斷入手思考定罪變得順理成章，同時這種思路也令人感到恐慌，但務實地講，這也只能是一種無奈之舉，并且，應該樂觀地看到，法益的作用也可以使需罰性判斷服務于刑事政策解讀與刑法解釋。既然如此，筆者索性不再使用應罰性的概念，而只使用需罰性的概念，并希望利用被害人教義學以緩解這種觀念上的恐慌。

二、被害人教義學理論的梳理

(一)被害人教義學的引出——以德國理論為源頭

正如耶塞克所言，沒有刑法學的犯罪學是無邊無際的犯罪學，沒有犯罪學的刑法是瞎子。*[德]漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書總論》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第53頁?？梢哉f，犯罪學賦予了刑法學光明，而被害人教義學就屬于其中的一束光。作為犯罪學的被害人學早在1941年《犯罪人與被害人的相互關系》這篇論文中就被提及，漢斯提出：“在犯罪人與被害人共存中我們經(jīng)常能觀察到一種真實的互動?！?Hans von Hentig.Remarks on the interaction of perpetrator and victim.Journal of Criminal Law and Criminology. 1941,31(3):303.20世紀70年代以來，逐漸有學者將被害人學引入刑法教義學中，以形成被害人教義學。盡管被害人教義學在德國尚缺乏明確定義，但從被害人教義學研究者的論斷中可以發(fā)現(xiàn)該理論的思想精髓。例如，許內曼教授認為被害人教義學是一種對構成要件的解釋原則：當被害人可以通過容易得到或毫無問題的方式來進行自我保護時，允許通過對這種行為進行目的論上的犯罪構成要件的解釋，將其排除于刑事可罰性的范圍之內。R·哈塞默的專著《被害人的需保護性和刑法信條學——同時在德國刑法第263條錯誤構成要件解釋的運用上》將被害人信條學進行了系統(tǒng)的闡述。他認為，一個行為的刑事可罰性除了從行為人方面以法益的侵害或法益的危險性定義外，還與作為法益保護的手段應當具有適當性、必要性、合比例性的原則相聯(lián)系，相應地，從被害人方面來說就是被害人的需保護性。*同前注⑨，申柳華書，第96-112頁。盡管被害人教義學研究者內部也仍然存在理解分歧，但是更大的阻力顯然來自被害人教義學的對立陣營。例如，羅克辛認為輔助性原則并非被害人教義學的理論基礎，因為輔助性原則僅僅是要求當國家還存在其他手段保護法益時就不能動用刑法，它并不是對國民的規(guī)制，要求私人保護優(yōu)先于刑法保護，即國民對刑事保護的需求可以直接召喚刑法的發(fā)動；希倫坎普認為，濫用被害人因素而以輔助性為借口的行為將導致刑事法網(wǎng)的撤回，即使被害人實施了反社會行為，刑法也不得拒絕對其提供保護。*同前注⑨，申柳華書，第185-189頁。

誠然，被害人教義學所折射出的新理念甚至抵觸了三階層體系的思維方式，例如對被害人錯誤的判斷已然超越了對行為人行為的判斷，*車浩：《德國關于被害人同意之錯誤理論的新進展》，《環(huán)球法律評論》2008年第6期。德國被害人教義學的反對者對此理論的接受程度僅限于承認其對量刑的影響，*參見[德]羅克辛：《德國刑法學總論(第一卷)》，王世洲譯，法律出版社2006年版，第392-395頁。但是這并沒有影響被害人教義學理論在德國土壤上的繼續(xù)發(fā)酵，并針對現(xiàn)代刑法問題形成了與時俱進的新觀點——只限于量刑的說法恐怕也只是反對者對被害人教義學做了狹義理解。在刑法走向現(xiàn)代化的今天，對我國“互聯(lián)網(wǎng)+”時代法律思維具有啟示性意義的是，埃里克·希爾根多夫認為在刑法打擊處于乏力狀態(tài)時，應當運用被害人教義學來做好責任劃分，并認為被害人教義學是開啟民智的一劑良藥。網(wǎng)絡參與者應當自我提升網(wǎng)絡的使用能力，而不能依靠刑法無微不至的呵護。如果網(wǎng)絡刑法視所有的網(wǎng)絡參與者為潛在的被害人，并對任何網(wǎng)絡欺詐行為都加以規(guī)制，則網(wǎng)絡參與者將認為“家長主義”刑法已經(jīng)可以讓他們不假思索的信任網(wǎng)絡生活的任何事實。*同前注⑦，埃里克·希爾根多夫書，第364頁。埃里克·希爾根多夫顯然相信，至少對于未來互聯(lián)網(wǎng)生活而言，被害人教義學理論的運用更為適當，劃定網(wǎng)絡參與者“自由與自我答責”的法律框架將成為現(xiàn)代網(wǎng)絡刑法的重要任務。在他看來，通過發(fā)送垃圾郵件冒充中國皇帝詐騙錢財?shù)闹e言，如果產(chǎn)生了持無所謂態(tài)度與行事輕率的被害人，則不應當?shù)玫叫谭ǖ谋Ｗo，*參見前注⑦，埃里克·希爾根多夫書，第360-363頁。因為被害人對結果的不發(fā)生承擔著主要的責任。

(二)被害人教義學的思維主線——以中國研究現(xiàn)狀為綱

從中國學界對上述被害人教義學的理解看來，目前該理論仍然沒有走得那么遠。盡管國內一些學者開始針對被害人教義學展開研討，但被害人教義學所得出的結論直觀上仍然難以讓大多數(shù)學者心悅誠服，也沒能提取該領域認識的最大公約數(shù)。因為如果承認“正如在強奸、綁架、誘騙中，被害人素質在法規(guī)需求上產(chǎn)生很大的作用，對不具有在先純潔特質的女人和受騙于具有正常智力與謹慎的人都不會上當?shù)钠墼p的人而言，沒有一方值得法律的保護”，*Hans von Hentig.Remarks on the interaction of perpetrator and victim.Journal of Criminal Law and Criminology. 1941,31(3):307.那么這就與立法者把刑事懲罰性與需懲罰性建立在被害人要求之上的立法思路相違背。*同前注⑨，申柳華書，第82頁。實際上被害人教義學的影響是潛移默化的，在考慮問題時通常會不知不覺地加以應用。因此，需要將被害人因素加入刑事判斷的考量更多的在于明確化、程式化的意義。關于引用被害人教義學進行分析的目的旨在兩個方面：其一，通過否認產(chǎn)生詐術所導致的的認識錯誤以否認結果對行為人的歸責；其二，排除簡單、拙劣的行為。*車浩：《從華南虎照看詐騙罪中受害者責任》，《法學》2008年第9期。從目前的研究狀況來看，學界主要論述的是前一項的內容，即結果不能歸于行為人的情形，至于后一項內容所屬行為是否值得刑法處罰，仍缺乏理論的關注，更重要的是，按照樸素的價值觀，排除拙劣的行為并不能令理論界與實務界普遍接受，例如冒充孫中山詐騙案中的被害人是否不值得被刑法保護，在實務中尚未成為定罪的阻礙。*張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第890頁?！都倜皩O中山詐騙案一審假孫中山本想冒充蔣介石》，http://www.360doc.com/content/11/1011/08/6864604_155071891.shtml，2016年12月20日訪問。

1.被害人自陷風險與被害人承諾

車浩教授認為，被害人同意與被害人自陷風險同屬于廣義的被害人教義學的課題。*值得注意的是，車浩教授所謂的被害人同意本應包括被害人合意與被害人承諾，分別對應于由王世洲教授翻譯的羅克辛教授所著德國刑法教科書中所謂的被害人認可與被害人同意，也分別對應于張明楷教授教科書中所謂的被害人同意與被害人承諾，因此對于被害人同意這一概念的理解要慎重。鑒于車浩教授認為當前被害人同意“一元論”成為主流觀點，并且被害人承諾屬于我國當前的通用表述，因此可以簡單認為，被害人同意與被害人承諾是同一概念。不過，筆者對此仍持觀望態(tài)度，故筆者所謂的“被害人承諾”僅指違法阻卻事由。參見車浩：《過失犯中的被害人同意與被害人自陷風險》，《政治與法律》2014年第5期；車浩：《論被害人同意的體系性地位——一個中國語境下的“德國問題”》，《中國法學》2008年第4期；前注，羅克辛書，第354-359頁；張明楷：《刑法學》法律出版社2011年版，第217頁。江溯教授認為，自陷風險作為不法層面的問題，廣義上包括“同意他人危害化”以及“被害人承諾”。*江溯：《過失犯中被害人自陷風險的體系性位置——以德國刑法判例為線索的考察》，載《北大法律評論》(第14卷第1輯)(2013)，北京大學出版社2013年版。如果基于形式概念的理解，這種歸納也無不可，因為被害人承諾要求施害行為是他人的行為，而自陷危險是被害人自己主導的行為或基于合意的他人主導行為。

車浩教授認為，雖然兩者的相通之處在于自我決定與家長主義的思想框架，*車浩：《過失犯中的被害人同意與被害人自陷風險》，《政治與法律》2014年第5期。但誠如張明楷教授指出的，危險接受時，不同于被害人承諾的是，被害人并沒有放棄自己法益，相反，被害人相信、期待危害結果的不發(fā)生。*張明楷：《刑法學中危險接受的法理》，《法學研究》2012年第5期。普珀教授則從一個質疑當然推論的角度出發(fā)，認為“參與被害人自害無罪”并不是“參與被害人自我危險化無罪”的理由。*[德]英格博格·普珀：《法學思維小課堂》，蔡圣偉譯，北京大學出版社2011年版，第97頁。黎宏教授認為，被害人作為具有完全責任能力的人，既然同意參與蘊含有發(fā)生結果可能的危險行為，就可以作為一種被害人承諾的類型，否認行為成立犯罪。*黎宏：《過失犯若干問題探討》，《法學論壇》2010年第3期。黃榮堅教授也認為，經(jīng)被害人承諾之加害行為，也屬于被害人自我危害或被害人自陷風險的行為，對于兩種情形之處理，類型區(qū)別的意義也不明顯。*黃榮堅：《基礎刑法學(上)》，中國人民大學出版社2009年版，第205頁。車浩教授認為類似觀點重視被害人的認識因素而看淡被害人意志因素。*同前注，車浩文。

盡管黃榮堅教授認為兩者不存在質的變化的觀點筆者不敢茍同，但他所謂的量差是有意義的考量因素，也就是說，理論建構上可以明確界分兩者的不同性質，但在具體判斷上存在含混的界限。正如德國判例牙醫(yī)案所呈現(xiàn)的，雖然這個案例主要討論的內容是被害人承諾是否因為外行缺乏理解力而無效，*參見[德]羅克辛：《德國最高法院判例刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學版社2012年版，第70-72頁。但是筆者認為同樣存在這樣的理解，在可以區(qū)分質的差異的理想狀態(tài)下，即使被害人不存在有效的承諾，被害人的行為至少可以評定為一種自陷風險的行為。*顯然這也是德國判例的理解，雖然被害人自陷風險，但危害結果仍然由具有專業(yè)理解能力的牙醫(yī)承擔。不過按照羅克辛的理解，該案中的被害人雖然對無益于緩解頭痛的拔牙行為所導致的危害結果持排斥的態(tài)度，但是也應當理解存在有效的被害人承諾?？梢?，試圖將被害人自陷風險與承諾的界限絕對地區(qū)分并非輕而易舉，例如，在該案中可能就是被害人在充分被告知的情況下依然執(zhí)意以身犯險，使得自陷風險與被害人承諾之間缺乏清晰的界限。

2.被害人自陷風險與被害人自我答責

在被害人自陷風險的語境下，還需要討論被害人自我答責的問題。在被害人教義學者眼中，被害人教義學原則的姊妹原則是被害人自我負責原則，即被害人的自我答責。不言而喻，被害人的保護可能性與需保護性原則的實際出發(fā)點就是自我負責原則的思想。*同前注⑨，申柳華書，第278頁。

馮軍教授對被害人自我答責問題的研究具有代表性。按照申柳華博士對馮軍教授觀點的總結，她認為被害人自我答責與被害人承諾解決的情形不同，因為前者對結果依然排斥——正如前述被害人自陷風險的心態(tài)，但由于被害人沒有采取防止損害結果發(fā)生的審慎態(tài)度，應對自己產(chǎn)生的法益侵害承擔責任。*同前注⑨,申柳華書，第288頁。不過，筆者并沒有從該論者論證中了解到自我答責的法律結果與被害人承諾有何不同，并且如果真的如馮軍教授所言，“在所有犯罪中，被害人自我答責都是否認他人的行為成立犯罪的基本原則，只要存在被害人對危害結果的自我負責，他人的行為就完全不符合構成要件”，*馮軍：《刑法中的自我答責》，《中國法學》2006年第3期。那么自我答責就確實套用了被害人承諾的理論基礎。馮軍教授對于自我答責的理解并沒有得到有力支持，諸如近年也有學者批判：“為何參與并且強化就能導致行為人免于歸責？只有結論沒有論證。”并且該批評者認為：“我國學者主張自我答責存在混淆議題之嫌?！?王駿：《論被害人的自陷風險——以詐騙罪為中心》，《中國法學》2014年第5期。

按照黎宏教授的理解，自我答責理論對被害人介入的要求比被害人自陷風險的要求要高，例如前者要求被害人“以自己的積極態(tài)度在一定活動中取得了自主權”。*同前注，黎宏文。然而，將被害人參與并主導了被害發(fā)生的自我答責情形視為自陷風險的一種極端情況似乎也無不可，因此被害人自我答責本身就可以歸類到自陷風險的概念之中，進而可以理解被害人自陷風險屬于自我答責的上位概念，故而總有被害人自陷風險但行為人仍承擔主要責任且不構成被害人自我答責的情形。

除此之外，阿梅隆主張，即使被害人因為認知缺陷而喪失自治性，也可以通過廣泛的利益權衡而將結果歸責于一方。*見注，車浩文。不過，信息不對稱的不可避免性又必然存在對不可知危險的接受，不論是從行為人欺騙角度出發(fā)的全面無效說，還是從被害人原發(fā)性錯誤角度出發(fā)的客觀真意說，都可能令被害人事后以拒絕風險為名，而將原本有效的行為按照“無限定說”反悔。*[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2015年版，第106頁。因此，按照阿梅隆的設想，雖然在第一階層堅持全面無效說，在第二階層仍需要具體地判斷責任承擔。因此，就此觀點而言，被害人自陷風險與自我答責的判斷未必能一蹴而就，或許存在不同層次的思考。

3.被害人承諾與被害人自我答責

在特殊情況下，被害人自我答責能為解釋特殊情形提供依據(jù)。王鋼教授認為，在被害人自殺場合，行為人教唆幫助自殺而不承擔刑事責任的，未必適合用共犯從屬性來解釋，取而代之地用自我答責來解釋是適當?shù)摹?王鋼：《自殺的認定及其相關行為的評價》，《法學研究》2012年第4期。不過，筆者認為即使使用共犯理論，也需要解釋“為什么自殺不違法”這一問題，因為在不法層面尚不知將其歸屬于何種不法的阻卻，故而也有學者稱之為“法外空間”。由此，使用自我答責的理論似乎也無不妥，這畢竟避免了“被害人承諾死亡無效，所以共犯需要負刑事責任”這樣的論調。所以自我答責總歸存在特殊功效。然而，值得注意的是，自我答責有時甚至不如被害人承諾的阻卻效果優(yōu)越。其一，畢竟自我答責作為被害人教義學的姊妹原則可能只在阻卻個別構成要件要素中發(fā)揮作用，而并不一定能阻卻違法。*車浩：《論被害人同意的體系性地位——一個中國語境下的“德國問題”》，《中國法學》2008年第4期。例如，當自我答責只作用于危害結果時，雖然在過失犯場合行為人不負刑事責任，但是在故意犯場合，行為人可能因為被害人的自我答責而成立未遂，或承擔過失結果責任。其二，根據(jù)自我答責原理也可以形成減輕行為人罪責的構成要件，例如“得承諾殺人”就是故意殺人罪構成要件的重新定義。根據(jù)德國刑法典第261條的規(guī)定，受囑托殺人的僅處六個月以上到五年以下的自由刑，*《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第108頁。可見該罪的“殺人”從規(guī)范意義上講已經(jīng)不同于故意殺人罪的“殺人”，黎宏教授認為這是被害人承諾作為構成要件要素的體現(xiàn)，*黎宏：《被害人承諾問題研究》，《法學研究》2006第1期。但通行觀點又認為被害人承諾功能只在于阻卻違法。不過，如前所述，既然黎宏教授也認為被害人自陷風險與被害人承諾理論同源，*同前注，黎宏文。而筆者又保守地認為自我答責只是自陷風險的特殊形式，自我答責作為自陷風險的一種內涵也可以成為“得承諾殺人”減輕罪責的法理。*即使我國沒有“受囑托殺人罪”，對于該情形的量刑也應在故意殺人罪中有從輕的體現(xiàn)。可是，顯然，就上述兩點而言，自我答責理論對于構成要件要素在歸責問題上所形成的限制，并不如被害人承諾所帶來的阻卻違法功效顯著，只是自我答責的機理對于特殊情形的解釋會有特殊意義，即自我答責的概念比被害人承諾更廣泛。其三，可資佐證的是，德語Verantwortlichkeit作為一種“答責性”的含義，被認為比“罪責”(Schuld)指代范疇更廣。*梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編：《刑法體系與客觀歸責——中德刑法學者的對話(二)》，北京大學出版社2015年版，第97頁。所以，在使用“被害人自我答責”這一表述時，實際上也包含了雖然不存在有效的被害人承諾但是可以將結果歸責于被害人的所有狀態(tài)。

4.小結

首先，被害人自陷風險與被害人承諾雖然存在量差，但不可忽視性質的不同，不應當過于加重被害人的責任而讓被害人自陷風險也成為違法阻卻事由。其次，被害人自我答責是被害人自陷風險語境下的理論，例如，在故意犯罪的場合下，當被害人自陷風險后，忽視客觀存在的危害行為而談被害人自我答責導致構成要件不該當未必妥當；再如，在被害人自陷風險的過失犯場合，慣常的判斷邏輯是先判斷行為人是否履行客觀的注意義務，如果沒能履行，則無論如何不可能構成被害人自我答責。*例如張明楷教授也認為，被害人接受危險不影響行為人違反注意義務事實的成立，行為無價值是客觀的，不能由被害人阻卻。參見前注，張明楷文。因此就算自我答責可以阻卻違法，作為上位概念的自陷風險也未必能阻卻違法，故筆者稱自陷風險的免責效果低于或等于自我答責。*筆者所謂的效果按照強弱依次為：阻卻違法(影響犯罪成立)，影響形態(tài)，影響量刑。馮軍教授的自我答責理論與黎宏教授的自陷風險理論被各自認為屬于套用被害人承諾理論的、不同類型但又有同一法律效果的兩個概念，加之自我答責本身又存在某種解釋超法規(guī)現(xiàn)象的特殊功能，因此筆者綜合考慮，將三者關系做出如下整合：被害人自陷風險免責效果≤被害人承諾免責效果≤被害人自我答責免責效果。

上述公式包含了目前被害人教義學議題的主要內容及爭議點，不同的學者可以使用不同的符號，例如典型的被害人教義學觀點會在上述公式中僅使用等號。*作為被害人教義學的帶頭人，許內曼教授認為作為被害人教義學原則姊妹原則的自我答責原則的適用過于僵化，容易得出不合理的結論。然而，筆者認為這僅僅是對自我答責成立條件的理解不同，與自我答責理論本身沒有關系。而且從馮軍教授的理解可以看出，滲透著純正的被害人教義學思維的自我答責原則已經(jīng)足以與被害人承諾畫上等號了。參見前注⑨，申柳華書，第286-293頁。筆者根據(jù)學者們的語言邏輯做出的總結將為本文關于被害人教義學概念的使用提供統(tǒng)一的標準與清晰的表達。值得指出的是，該公式的成立是以免責效果為衡量標準的，而不是概念范圍的大小，因此在判斷思路時還是應該先判斷被害人承諾有效與否(或有無承諾)，因為被害人承諾作為違法阻卻事由是首當其沖的判斷步驟，若不是這樣(或無承諾)則暫且歸于自陷風險的情形，進而判斷是否成立被害人自我答責。如果認為自陷風險免責效果等于承諾，那么就沒有判斷被害人自我答責的必要了；如果認為自陷風險免責效果小于承諾，那么需要考慮如何界定自我答責范圍以及如何具體判斷自我答責到底是否認了行為無價值還是僅僅阻斷了因果關系——認為僅僅阻斷因果關系的情況下，故意犯場合成立未遂或過失結果，過失犯場合無罪。如果僅僅評價為自陷風險，恐怕只能形成對量刑的影響。因此正確的思維路徑應該是：被害人承諾、被害人自陷風險、被害人自我答責。理想狀態(tài)下可以做如下簡單區(qū)分，即被害人承諾是在不違反善良風俗的情況下被害人對結果的追求(但以推定承諾為例外)；被害人自陷風險是在任何情況下被害人對結果的反對；自我答責卻需要復雜的客觀歸責條件，判斷自陷風險中被害人對結果甚至行為的責任承擔。

三、網(wǎng)絡刑法中被害人教義學的刑事政策指引

被害人教義學對于網(wǎng)絡刑事政策與網(wǎng)絡刑法理論的引導本來就不該被忽視，因為現(xiàn)代刑法學者的深入研究不能脫離刑法教義學思維。網(wǎng)絡改變生活，故網(wǎng)絡生活規(guī)則與現(xiàn)實生活規(guī)則又有所不同，網(wǎng)絡犯罪具有其特殊性。就所謂的“被害人”而言，是否真的“被害”也許需要謹慎認定。借助被害人教義學考量需罰性，對于刑事政策的引導與刑法本體的理解都會產(chǎn)生影響。

值得注意的是，從前述被害人教義學的發(fā)展簡史來看，刑法中被害人教義學理論并不是嚴格意義上的傳統(tǒng)刑法教義學理論。筆者認為，與現(xiàn)代刑法的思維方式相比，被害人教義學理論似乎有更高的“輩分”，因此更“傳統(tǒng)”一點。然而，有學者認為，刑法教義學中被害人學自起源以來，關注的重心是考慮如何有效分配風險，這是在風險社會的背景下傳統(tǒng)的“加害-被害”關系得到的重新審視。*同前注⑩，勞東燕文。是不是說刑法中的被害人教義學就是風險刑法的產(chǎn)物呢？筆者認為，被害人教義學依然屬于傳統(tǒng)刑法的范疇。其一，被害人教義學到底是風險社會的產(chǎn)物，還是刑法教義學本體的發(fā)展的產(chǎn)物，本就是有待考證的問題，更不排除風險分擔與被害人教義學理論所謂的自洽也許只是結論的巧合。其二，被害人教義學的精髓與內涵沒有呈現(xiàn)嶄新的面貌，即使說其致力于解決風險分配的問題，也不能否認其內在機理仍然是古典自由主義。其三，一方面認為風險社會本身蘊含著摧毀自由的巨大危險，*勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3期。是“自由保障工具的失落”、“個體權利的工具化”、“刑事司法的政治化”，*勞東燕：《危害性原則的當代命運》，《中外法學》2008第3期。而在這種富有自由危機的風險社會中，被害人教義學旨在有效分配風險，另一方面又不能否認被害人教義學是對傳統(tǒng)自由的宣示，這樣好像在說，風險社會是為了達到分配風險的目的才承認刑法自由主義，因此被害人教義學才得以應運而生?？墒?，如果在風險社會中社會成員已甘愿犧牲部分權利與自由作為安全的代價，那么本應盛行的刑法家長主義卻意外地允許刑法自由主義承擔風險分擔的工作，這種理解就相互矛盾。其四，被害人教義學已做出填充刑法體系的努力，應將其視為刑法教義學的一部分，成為分析變動社會的思維工具。綜上，筆者傾向于認為被害人教義學理論是既成的、穩(wěn)定的、傳統(tǒng)的思維方式。

在網(wǎng)絡生活中，幾乎所有的參與者都已經(jīng)陷入不特定的風險，這種風險環(huán)境產(chǎn)生了新的游戲規(guī)則。當一個社會熱點問題橫空出現(xiàn)時，需要反思網(wǎng)絡參與者在相互配合中各自充當了什么角色、哪一方需要得到刑事政策的青睞。例如，在通過網(wǎng)絡進行情感詐騙，并進而索要財物的行為是否以詐騙罪進行刑事規(guī)制，在形形色色的具體案件中，處罰的標準是模糊的，更多的理解仍受制于價值取向。在被害人教義學視野下，在網(wǎng)絡責任體系未能完備建構的時候，網(wǎng)絡社會的交往活動恐怕并不值得被害人毫無保留的信賴，進而輕率的被害人不值得刑法不計成本的一概保護。“特定條件下，交往雙方的信任關系只是為交往活動提供了一個基本的前提，而要完成這種交往，這種信任關系必須升高到一定程度。因為只有在這種情況下，參與交往的雙方才能夠約束自己的行為，從而避免損害正常的交往活動。”*趙書鴻：《論詐騙罪中作出事實性說明的欺詐》，《中國法學》2012年第4期。筆者認為，隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的逐漸推進，網(wǎng)絡社會將長期存在不特定的交互關系?！盀榱俗寕€體、企業(yè)或者網(wǎng)絡系統(tǒng)的參與者具有可責性，必須要他們提供真實的資金、名義、友情的擔保以作為罰沒財產(chǎn)以免不恰當?shù)男袨榘l(fā)生?！?CE. Landwehr. a national Goal for Cyberspace: Create an Open, accountable Internet. IEEE security and privacy, 2009,7(3):3.這是網(wǎng)絡社會法律制度建構的重要舉措，而從當今的客觀形勢來看，顯然存在著違法成本較低的狀況。因此，在很多情形中，互動雙方本不存在著信任關系的升高，并且對于事實的認知，行為人與被害人之間也并不存在信息落差，也談不上行為人的認知優(yōu)勢與危險支配，依照被害人教義學原理，公權力不能在公民自治領域進行過度干涉，因此被害人在本不具有外觀可靠性的場合陷入欺騙，應當更傾向認定具有對結果自我負責的法律效果。

傳統(tǒng)理論認為，被害人過錯并不阻斷詐術與錯誤認識之間的因果關系，因而被害人教義學內涵僅對影響量刑、停止訴訟具有一定意義。*孫利：《詐騙罪客觀要素研究》，中國政法大學出版社2016年版，第66頁。然而，被害人教義學已經(jīng)肯定被害人視角對刑法解釋與司法推理的指引機能。*同前注②，勞東燕文。靈活的被害人教義學不僅探討對結果的歸責，也關注對構成要件行為的篩選。在網(wǎng)絡空間的行為規(guī)制中，運用被害人教義學的目的，是試圖從一個宏觀的角度確立一個法益保護規(guī)則，國家在保護國民法益的同時，也希望國民對自我保護作出響應。盡管從方法論角度需要仔細辨別國民的自我保護可能性與需保護性，不過面對未來“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的變革與創(chuàng)新，網(wǎng)絡空間同樣需要所有參與者提升防范意識。打法律與道德“擦邊球”的行為將廣泛存在，接受還是拒絕游戲規(guī)則，更多時候需要被害人自我選擇。

自我選擇意味著對不良結果的發(fā)生，被害人自己是首當其沖的承擔人，至于會不會得到法律救濟，尤其是刑法的救濟，只能依靠刑事政策的指引來引導法律的干涉，而并非法秩序的強制發(fā)動。例如，“互聯(lián)網(wǎng)+慈善”的興起，關于個人自由發(fā)起的募捐行為的定性隨著“羅爾事件”的發(fā)酵引起了網(wǎng)絡法治的關注。借助于自媒體的助推，網(wǎng)絡社會早已出現(xiàn)了無法可依卻又司空見慣的個人募捐行為。這些行為的發(fā)起者是否值得成為行政手段甚至是刑事手段規(guī)制的對象？由于缺乏界定標準，我國《慈善法》第101條的落實在目前處于尷尬的地位。網(wǎng)絡社會自發(fā)性募捐行為多發(fā)且缺乏監(jiān)管。然而，從刑法視角分析，對于羅爾的行為是否構成捐款詐騙，筆者更愿意從教義學的角度展開論證，因為當社會相當?shù)臉I(yè)務專業(yè)性與詐騙構成要件的區(qū)分晦澀不明時，用被害人教義學理論進行思考，可能會減少不必要的糾結。筆者認為，從被害人教義學角度分析，首先，募捐詐騙的構成要件行為更應當強調募捐者利用捐款組織、捐款制度的公信力或公信外觀，吸納捐款人善款且挪作他用的行為，這樣的行為才是值得刑法規(guī)制的，例如，冒充公益機構開展募捐的行為。然而，由個人發(fā)起的募捐行為未必屬于募捐詐騙中詐騙行為的構成要件，即聲稱以道德做擔保的個人募捐行為本身就表明了缺乏監(jiān)督的性質，因此對于這種行為，大家的公認規(guī)則就是，只要交付完畢，對于善款的處置就完全由募捐人支配，而這種性質的行為本不是今日意義上的募捐。也許我國《慈善法》對于募捐組織與求助對象信息公開制度的規(guī)定仍然不盡完善，但從立法意向可以推知，合法的募捐行為應是一種附條件的贈與，如果捐款目的未能實現(xiàn)，行為人需要承擔違法成本，但顯然個人募捐并非如此，因此也可稱其為無條件的贈與。對于網(wǎng)絡群眾而言，明知缺乏慈善組織認證的個人求助現(xiàn)象真假難辨，仍然選擇交付財產(chǎn)。這種自愿交付財產(chǎn)行為不能得到法律保護，因此，對于不利后果，只能由“被害人”自行承擔。

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的來臨，網(wǎng)絡帶來的利益誘惑或道德誘惑都將進一步蔓延，而網(wǎng)絡參與者應當提高網(wǎng)絡生活的能力，對網(wǎng)絡灰色地帶自主判斷、自主選擇，避免刑事政策向民粹主義妥協(xié)，防止刑法過度濫用的危險。并且，事實上，國家也沒有可能對網(wǎng)絡中所有的言論不實行為一一進行排查。因此，在未來的“互聯(lián)網(wǎng)+”生活中，網(wǎng)絡創(chuàng)新將不斷深化，而且，今日的網(wǎng)絡安全體系不僅不完善，而且也沒能被設計出良好的責任體系，這就很難追究發(fā)展者、使用者、系統(tǒng)組成者在網(wǎng)絡空間或相關系統(tǒng)中行為、交往的責任。*CE. Landwehr. a national Goal for Cyberspace: Create an Open, accountable Internet. IEEE security and privacy, 2009,7(3):3.當制度性缺陷和修補的滯后性難以規(guī)避時，每一位參與者都只能遵守規(guī)則并通過“刑事政策”的反向提示提高網(wǎng)絡生活的安全意識。

(責任編輯：杜小麗)

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龍?zhí)禅Q，北京理工大學法學院碩士研究生；李金明，北京理工大學法學院副教授。

*本文由龍?zhí)禅Q撰寫初稿，李金明修改定稿。