文／余春明

違反計生政策與勞動合同解除

文／余春明

即便在二胎政策實施以后，違反計生政策的行為仍會發(fā)生。對于違反計生政策的員工，用人單位能否依據(jù)規(guī)章制度的規(guī)定單方解除其勞動合同，司法實務傾向于持肯定意見。如何在勞動法、計生政策、用人單位管理權與勞動者基本權利保護之間尋求平衡，在立法和司法層面均需要進一步研究和探討。

員工違反計生政策被解除勞動合同

案例一。鄧某系江蘇省南京市某區(qū)村民，于1995年1月到江蘇某陶瓷股份有限公司工作（簡稱股份公司）。2008年4月1日，鄧某與股份公司簽訂無固定期限勞動合同一份，約定“鄧某嚴重違反勞動紀律或公司規(guī)章制度，可以解除勞動合同”等。2008年9月16日，玉泉公司登記注冊成立，系原公司的獨資子公司。玉泉公司成立后，鄧某到玉泉公司車間工作。

鄧某2000年4月20日登記結婚。2001年6月20日生育一女，2014年1月2日無計劃再生育一女。2011年9月22日，股份公司經(jīng)職工代表大會審議，制定了《員工獎懲制度》，其中第七條第四項規(guī)定，計劃外生育等違反國家計劃生育政策規(guī)定的，給予解除勞動合同。還規(guī)定公司全資、控股子公司執(zhí)行本規(guī)定。另外，該制度在股份公司內部報紙上全文刊登。因為鄧某違反計劃生育政策，玉泉公司工會工作人員找鄧某談話，告知其超計劃懷孕，玉泉公司將解除其勞動合同。2013年10月，玉泉公司以鄧某超計劃懷孕，違反國家計劃生育法律法規(guī)和公司相關制度為由，依照《員工獎懲制度》的規(guī)定，自2013年11月5日起解除勞動合同。2013年11月25日，鄧某提出勞動仲裁申請，仲裁審理中，鄧某提出已超過仲裁法定受理時限，要求不在該委審理。仲裁委同意。2013年12月24日，鄧某向法院提起訴訟，請求判令玉泉公司支付違法解除勞動合同賠償金56240元。

一審法院認為，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期間，用人單位應重視對女職工的保護，一般不得單方與之解除勞動合同。但處于孕期的女職工有《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情形時，用人單位可以依法解除勞動合同。鄧某與股份公司簽訂的勞動合同合法有效，雙方當事人均應嚴格履行。玉泉公司作為股份公司的全資子公司，適用母公司的規(guī)章制度并不為法律所禁止。鄧某在股份公司設立的全資子公司玉泉公司工作期間，亦應遵守股份公司依法制定的規(guī)章制度，且應履行與股份公司之間勞動合同的約定。股份公司制定的《員工獎懲制度》經(jīng)職工代表討論通過，并在公司內部報刊全文刊登向全體勞動者公示，該規(guī)章制度不違反國家法律、行政法規(guī)及政策的規(guī)定，故可以作為案件審理依據(jù)。鄧某明知該規(guī)章制度，且在勞動合同明確約定嚴重違反公司規(guī)章制度可以解除勞動合同的情況下，無計劃懷孕存在明顯過錯，故應認定鄧某嚴重違反了該規(guī)章制度的規(guī)定，玉泉公司依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第二款的規(guī)定解除與鄧某的勞動合同，并不違反法律的規(guī)定。玉泉公司解除勞動合同前通知了工會，工會也與鄧某談話告知將解除勞動合同，故解除程序亦不違反法律規(guī)定。鄧某主張玉泉公司違法解除勞動合同，無法律依據(jù)，一審法院不予支持。一審判決：駁回鄧某的訴訟請求。

鄧某不服一審判決，提起上訴，二審判決：駁回上訴，維持原判。鄧某仍不服，向省高院提起申訴。省高院亦裁定駁回鄧某的再審申請。

案例二。江蘇省高級人民法院公報2014年曾刊載劉某訴某化肥有限公司案，在該案中，用人單位發(fā)現(xiàn)劉某計劃外懷孕，遂要求劉某辦理計劃生育二胎審批手續(xù)，或終止妊娠，后在征求了工會的意見后，以劉某行為違反《人口與計劃生育法》《江蘇省人口與計劃生育條例》等規(guī)定，依據(jù)公司《員工獎懲實施辦法》解除了劉某的勞動合同。劉某不服，前后提起勞動仲裁、訴訟。法院認為，《勞動法》第二十九條、《勞動合同法》第四十二條均規(guī)定，一般情況下，用人單位不得與孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工解除勞動合同?！秼D女權益保障法》第二十七條亦規(guī)定：“任何單位不得因結婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務協(xié)議。但是，女職工要求終止勞動（聘用）合同或者服務協(xié)議的除外?！眲趧诱哌`反計劃生育法規(guī)，即便需要承擔相應的行政責任，用人單位亦不得以此為由擅自與勞動者解除勞動合同。用人單位單方解除與劉某的勞動合同，違反了《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定，判決用人單位應向勞動者支付賠償金。

用工管理中計生政策的適用

員工違反計劃生育政策，用人單位能否以員工嚴重違反規(guī)章制度，依據(jù)《勞動合同法》第三十九條規(guī)定單方解除其勞動合同，在司法實踐中存在爭議。

在理論上對此類問題有3種觀點。

第一種觀點認為，計劃生育是我國的基本國策，勞動者和用人單位都有法定義務遵守。勞動者違反計劃生育政策屬于嚴重違反勞動紀律的行為，即使沒有明確的規(guī)章制度規(guī)定，用人單位也可以嚴重違反勞動紀律為由解除勞動合同，這樣才能保證基本國策的貫徹執(zhí)行。

第二種觀點認為，如果用人單位和勞動者簽訂的勞動合同約定勞動者違反計劃生育政策可以解除合同，則用人單位可以依約定解除；如果用人單位依法制定的規(guī)章制度規(guī)定違反計劃生育政策可以解除合同，則用人單位可以勞動者嚴重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同。

在沒有勞動合同約定或規(guī)章制度規(guī)定的情況下，如果員工違反計劃生育政策導致企業(yè)被地方政府處罰的，企業(yè)可依照《勞動合同法》第三十九條勞動者“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”的規(guī)定解除勞動合同。

如果勞動合同沒有約定，規(guī)章制度也沒有規(guī)定，且用人單位也沒有受到處罰的情況下，用人單位不能解除違反計劃生育政策的員工的勞動合同。

第三種觀點認為，我國《婦女權益保障法》第二十七條明確規(guī)定，任何單位不得因結婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資、辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務協(xié)議。勞動者違反計劃生育政策，屬于違反行政法律法規(guī)的行為，應承擔行政法上的法律責任，但是對勞動者的勞動權利義務并不產(chǎn)生必然影響，用人單位不得以此為由解除勞動合同。

《勞動合同法》第三十九條和第四十條也沒有規(guī)定勞動者違反計劃生育政策可以導致用人單位解除勞動合同。《勞動合同法》第四十二條亦規(guī)定，一般情況下，用人單位不得與孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工解除勞動合同。該種觀點同時認為，生育權是女職工的一項基本權利，違反計劃生育政策要承擔行政法上的責任，但是除非勞動法有相應的規(guī)定，否則不能將違反生育政策作為用人單位對勞動者的處罰依據(jù)。無論勞動合同還是規(guī)章制度，如果約定或規(guī)定員工違反計劃生育政策可以解除勞動合同，該約定排除了勞動者的基本權利，與《婦女權益保障法》《勞動合同法》相沖突，屬于無效條款，不應適用。如果用人單位依此單方解除勞動合同，構成違法解除。

計生政策執(zhí)行與勞動權利保護

違反計劃生育政策的法律責任，《人口與計劃生育法》作了明確規(guī)定。該法第四十條規(guī)定，違反該法規(guī)定，不履行協(xié)助計劃生育管理義務的，由有關地方人民政府責令改正，并給予通報批評；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。第四十一條規(guī)定，不符合該法第十八條規(guī)定生育子女的公民，應當依法繳納社會撫養(yǎng)費。第四十二條規(guī)定，按照該法第四十一條規(guī)定繳納社會撫養(yǎng)費的人員，是國家工作人員的，還應當依法給予行政處分；其他人員還應當由其所在單位或者組織給予紀律處分。該法并未涉及用人單位解除勞動合同的問題。

《廣東省人口與計劃生育條例》第四十一條規(guī)定，國家機關和事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)對其超生職工應當給予開除處分或者解除聘用合同；對超生的村(居)民委員會成員應當依照有關規(guī)定予以處理。按照這一地方性法規(guī)，對違反計劃生育政策的員工，特定企業(yè)有解除勞動合同的義務。

但是其他地方的規(guī)定并不一致?！督K省人口與計劃生育條例》第四十五條規(guī)定，不按照該條例規(guī)定履行人口與計劃生育工作職責的，由縣級人民政府責令改正，并可以通報批評，對主要負責人和其他直接責任人員，依法給予行政處分。公民違反該條例規(guī)定生育的，其所在的工作單位以及該單位的主要負責人和有管理責任的負責人當年不得被表彰或者獎勵。未規(guī)定可以解除違反計劃生育政策員工的勞動合同。

勞動權是公民的基本權利，是公民保障其本人及其家庭基本生活的基礎和前提。違反計劃生育政策是否可以剝奪公民的這一基本權利，在理論上是有疑義的。在法律適用層面，《勞動合同法》和《婦女權益保障法》規(guī)定的懷孕、產(chǎn)期和哺乳期均未區(qū)分是否符合生育政策，從文義解釋來看，涵蓋了不符合計劃生育政策的懷孕或生育行為。如果將違反計劃生育政策排除出保護范圍，屬于縮小解釋，應當由立法機關作出。同樣，地方性法規(guī)規(guī)定可以解除勞動合同，與《勞動合同法》和《婦女權益保障法》存在矛盾。特別要注意的是，《人口與計劃生育法》雖然規(guī)定了行政處分和紀律處分，但是在《企業(yè)職工獎懲條例》早已廢止以后，將解除勞動合同視為行政處分或紀律處分，都是錯誤的?！度丝谂c計劃生育法》與《勞動合同法》《婦女權益保障法》并不存在沖突。計劃生育政策是依據(jù)《人口與計劃生育法》等推行的，其重要性并不高于勞動權利的保護，至少應當依據(jù)各自的法律規(guī)范進行處置，不適宜無限擴大法律適用的范圍。

作者單位：廣東南國德賽律師事務所