張楠

摘要：當(dāng)前我國的政府采購合同爭議主要有訴訟和非訟兩種救濟(jì)途徑，其中訴訟途徑是最權(quán)威、最終極的手段。但由于當(dāng)前立法上對(duì)政府采購合同的性質(zhì)并沒有明確的規(guī)定，同時(shí)還存在著立法籠統(tǒng)、立法沖突、立法空白等問題，導(dǎo)致了訴訟途徑也并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。所以想要使訴訟程序更加合理，也需要從這些問題處著手，堅(jiān)持公平、公正、公開、透明、清晰、快捷、有效的原則。

關(guān)鍵詞：政府采購合同法律救濟(jì)法律性質(zhì)訴訟途徑

政府采購在我國出現(xiàn)較晚，直到上世紀(jì)90年代，我國才出現(xiàn)了現(xiàn)代意義上的政府采購制度。近年來，隨著國家對(duì)這領(lǐng)域重視程度的不斷上升，政府采購的應(yīng)用范圍越來越廣。但是與此同時(shí)，相關(guān)法律糾紛也越來越多。這反映了我國政府采購依然在起步階段的特點(diǎn)：制度尚不健全，立法有待完善。本文將從政府采購合同訴訟救濟(jì)制度的角度對(duì)我國的政府采購制度進(jìn)行分析。

一、政府采購合同救濟(jì)制度發(fā)展現(xiàn)狀

當(dāng)前在我國政府采購合同救濟(jì)方面，形成了“兩法，一點(diǎn)，兩途徑”的現(xiàn)狀，也就是兩部法律，一個(gè)主要爭議點(diǎn)，兩條救濟(jì)途徑。

（一）“兩法”的出臺(tái)

政府采購實(shí)際上是政府對(duì)商業(yè)機(jī)制的運(yùn)用，以此來達(dá)到些行政目的并實(shí)現(xiàn)其對(duì)社會(huì)的公共管理職能。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府采購是通過合同形式來進(jìn)行的，實(shí)質(zhì)上可以將其看作個(gè)合同的訂立與履行過程。而這個(gè)過程中往往會(huì)出現(xiàn)許多爭議，完善其救濟(jì)制度是非常必要的。

為此，我國分別在1 999年和2002年出臺(tái)的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（簡稱《招投標(biāo)法》）和《中華人民共和國政府采購法》，（簡稱《政采法》）中就對(duì)規(guī)范政府采購合同的救濟(jì)程序做出了具體規(guī)定。自此，政府采購過程中的爭議解決開始有法可依。

（二）司法實(shí)踐中的主要爭議點(diǎn)

從兩法出臺(tái)后的司法實(shí)踐中可以發(fā)現(xiàn)，大多關(guān)于政府采購合同的訴訟案件都不是僅就靜態(tài)的合同本身發(fā)生爭議，通常都會(huì)以合同訂立或履行過程中的違法行為來主張合同的效力有瑕疵。實(shí)際上，政府采購合同爭議更多得集中于合同訂立過程的正當(dāng)性與合法性，因?yàn)樵谶@個(gè)階段供應(yīng)商權(quán)利最容易受侵害（可能出于多種原因，包括采購方、供應(yīng)商、代理機(jī)構(gòu)相互之間的權(quán)利糾紛）。

（三）政府采購合同的救濟(jì)途徑

目前，在政府采購合同爭議主要靠非訟和訴訟兩類救濟(jì)途徑來解決。非訟途徑包括詢問、質(zhì)疑、投訴、行政復(fù)議、調(diào)解、仲裁。它相比于訴訟救濟(jì)途徑具有效率上的優(yōu)勢，如成本低、用時(shí)短、手續(xù)簡單等，所以相關(guān)法律規(guī)定，在對(duì)于政府采購合同產(chǎn)生爭議時(shí)，應(yīng)首先通過這些手段進(jìn)行解決。但同時(shí)政府采購非訟救濟(jì)還具有法律效力較弱、可推翻等明顯缺點(diǎn)，所以訴訟救濟(jì)作為最公正、最權(quán)威、最終極的救濟(jì)途徑，依然占據(jù)不可動(dòng)搖的地位。它主要由行政訴訟和民事訴訟兩種類型組成，當(dāng)其它方法均無法使當(dāng)事人的權(quán)利得到救濟(jì)時(shí)，向司法機(jī)關(guān)提起訴訟是權(quán)利人尋求救濟(jì)的最終途徑。在目前的實(shí)際操作中，訴訟條件苛刻、爭議解決時(shí)間長、“民告官”困境等是阻礙訴訟救濟(jì)制度發(fā)揮其應(yīng)有效力的最大難題。

二、政府采購合同的混合性質(zhì)

法律對(duì)政府采購制度的規(guī)范是以政府采購合同為中心的。其中關(guān)于政府采購合同法律性質(zhì)的定位，無疑對(duì)整個(gè)政府采購合同制度的構(gòu)建和基本法律規(guī)則的適用具有決定性的先導(dǎo)意義，它直接決定了如何對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行法律救濟(jì)。

政府采購合同的性質(zhì)問題直是學(xué)術(shù)界爭論的熱點(diǎn)，主要有三種觀點(diǎn)：民事合同說、行政合同說和混合合同說。相對(duì)來說，占據(jù)主流地位的是混合合同說，因?yàn)樗茱@示出政府采購合同具有的雙重特性：合意性和行政性。這兩種特性所占份額的對(duì)比關(guān)系決定了適用的救濟(jì)途徑：當(dāng)合意性較強(qiáng)而行政性較弱時(shí)，政府采購合同更加接近于民事合同類型，運(yùn)用普通的民事訴訟救濟(jì)途徑就可以解決爭議；相反則會(huì)更多呈現(xiàn)行政合同的特點(diǎn)，涉及到了公眾的利益，不再適用于“私法”調(diào)整，而是更傾向通過特殊的行政訴訟途徑加以救濟(jì)。

為了適應(yīng)這種混合性質(zhì)，我國除運(yùn)用“兩法”對(duì)政府采購合同進(jìn)行調(diào)整之外，更重要的是還將政府采購合同納入了《合同法》的調(diào)整范圍，“公法”和“私法”雙管齊下，兼顧兩種特性，以更好地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益和社會(huì)利益。但也正是由于這種“交叉管理”，產(chǎn)生了調(diào)整范圍劃分不明確、民事，行政訴訟類型難以劃定、法條敘述不甚至相互矛盾的情況，造成多法并行反而“無法可依”，在現(xiàn)實(shí)操作中出現(xiàn)了許多困難。這點(diǎn)也正是我國政府采購法律體系亟待完善之處。

三、我國政府采購合同訴訟救濟(jì)制度的不足與困境

在前面兩個(gè)部分的敘述中也曾提到政府采購合同訴訟救濟(jì)制度的不足之處，在這

部分將對(duì)這問題進(jìn)行系統(tǒng)分析。總結(jié)起來，主要有四點(diǎn)問題：立法過于籠統(tǒng)，缺乏針對(duì)性；立法>中突令當(dāng)事人無所適從；立法空白導(dǎo)致公益保護(hù)缺位；具體訴訟程序存在不合理之處。

（一）立法過于籠統(tǒng)，缺乏針對(duì)性

《政采法》中對(duì)民事訴訟救濟(jì)制度的規(guī)定過于籠統(tǒng)，僅在《政采法》第四十三條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法。”《合同法》對(duì)合同的規(guī)范涉及合同磋商，簽訂及履行等幾個(gè)階段，如果將政府采購合同交由合同法調(diào)整，那么就意味著所有因政府采購合同發(fā)生的爭議或糾紛都要按《合同法》處理。但是政府采購合同爭議多種多樣，涉及政府行政或社會(huì)職能的履行，具有特殊性，全盤適用民事合同爭議處理方法是不合理的。例如，如果按《政采法》的規(guī)定，在政府采購合同訂立階段也應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的規(guī)定，依民事訴訟程序追究合同相對(duì)方的締約過失責(zé)任。那么對(duì)政府采購人的行政行為就無法進(jìn)行司法審查，無法追究相關(guān)機(jī)構(gòu)及人員的行政責(zé)任，無法實(shí)現(xiàn)防止權(quán)力濫用的職能。

（二）立法>中突令當(dāng)事人無所適從

在政府采購合同訂立階段，根據(jù)公平原則，所有供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)享有平等的競爭機(jī)會(huì)。如果政府采購人有違法行為，侵害了供應(yīng)商參與公平競爭的權(quán)利，客觀上使其失去了獲得合同的可能性，那么該供應(yīng)商就應(yīng)該可以通過行政訴訟方式尋求救濟(jì)。

但是《政采法》規(guī)定政府采購合同適用《合同法》，這間接地排除了行政訴訟介入政府采購合同爭議的可能性，使得當(dāng)事人甚至法院都在法律適用上陷入混亂，給爭議解決和案件審理帶來諸多不便。在實(shí)際操作中也常出現(xiàn)供應(yīng)商對(duì)政府采購過程中本屬于行政訴訟受案范圍的爭議提起民事訴訟的情況，導(dǎo)致難以受理和審理。這主要就是由于這領(lǐng)域的訴訟救濟(jì)制度中存在的立法沖突。同時(shí)，這也是在救濟(jì)過程中存在“民告官”困境的最大原因之。

（三）立法空白導(dǎo)致公益保護(hù)缺位

在政府采購的過程中存在著種委托一代理關(guān)系：納稅人將公共權(quán)利委托給政府，由其代為采購公共部門所需貨物、工程和服務(wù)。代理方（政府）在采購過程中具有很大的信息優(yōu)勢，這種信息不對(duì)稱這就給他們提供了投機(jī)的機(jī)會(huì)。同時(shí)，更為重要的是，由于代理方（政府）是公共權(quán)力部門，他們可以利用權(quán)力這資源來人為設(shè)置些障礙，并從中牟取法定契約之外的利益，產(chǎn)生尋租行為，導(dǎo)致公共利益受損。這也正是目前我國政府采購中最大的腐敗所在。同時(shí)，由于我國當(dāng)前并不存在完善的納稅人訴訟制度，導(dǎo)致納稅人“有苦難言”，當(dāng)公共權(quán)力受到侵害時(shí)，沒有訴訟救濟(jì)的途徑。

（四）具體訴訟程序存在不合理之處

1.與質(zhì)疑、投訴等非訟途徑的關(guān)系設(shè)置不合理

依照我國當(dāng)前法律規(guī)定，質(zhì)疑是投訴的前置程序，投訴又是訴訟的前置程序，這樣的設(shè)計(jì)并不科學(xué)，不利于供應(yīng)商保護(hù)自己的合法權(quán)利。雖然這種設(shè)置有其合理性，即通過爭議雙方的交涉可以化解些矛盾，使某些糾紛平息于質(zhì)疑和投訴階段，不必提起行政訴訟，從而在定程度上提高了效率，節(jié)約了行政管理資源。但是，質(zhì)疑程序前置也會(huì)帶來許多其他方面的問題：當(dāng)供應(yīng)商想要采取訴訟救濟(jì)手段時(shí)，需要先依次提起質(zhì)疑和投訴，不能解決時(shí)才能再次提起訴訟，耗時(shí)費(fèi)力。這供應(yīng)商來說，無疑是不經(jīng)濟(jì)的。這樣的情況無形中使訴訟救濟(jì)的作用大打折扣，同時(shí)也與《政采法》的立法宗旨相悖，實(shí)際上給供應(yīng)商尋求救濟(jì)并維護(hù)自身權(quán)利設(shè)置了許多無形障礙。

2.審理期限過長不利于供應(yīng)商權(quán)利保護(hù)

對(duì)于政府采購合同訴訟案件，快速審結(jié)是非常重要的點(diǎn)，應(yīng)該竭盡所能地使受侵害的供應(yīng)商盡快回到采購活動(dòng)中去，保證其利益不受侵害。在我國當(dāng)前的訴訟制度下，雖然都對(duì)審理期限做了具體規(guī)定，但是也同樣規(guī)定了可以延期審理的種種情況，導(dǎo)致糾紛遲遲不能解決。即使可以按照規(guī)定時(shí)問處理完成，往往采購也已結(jié)束，供應(yīng)商已然失去了獲得訂單的可能性，這非常不利于供應(yīng)商權(quán)利的保護(hù)。

四、對(duì)我國政府采購合同訴訟救濟(jì)制度的反思與構(gòu)想

基于對(duì)我國政府采購合同訴訟救濟(jì)制度現(xiàn)狀的分析，可以發(fā)現(xiàn)，在對(duì)政府采購合同是否有必要進(jìn)行訴訟救濟(jì)的問題上，社會(huì)各界的認(rèn)識(shí)是致的，即：肯定了訴訟途徑是解決政府采購合同爭議重要而且是最終的途徑。

但是由于在立法過程中對(duì)政府采購合同的混合性質(zhì)處理不當(dāng)，造成了法律規(guī)定的混亂和沖突。沖突的關(guān)鍵點(diǎn)主要在于政府采購合同是民事合同還是行政合同的問題，前者應(yīng)該用私法調(diào)整，后者則應(yīng)該用公法調(diào)整。雖然《政采法》的出臺(tái)從立法層面將政府采購合同的性質(zhì)確定為民事合同，并適用《合同法》，但是立法上的判斷并不是學(xué)術(shù)研究的“標(biāo)準(zhǔn)答案”。相反，更應(yīng)當(dāng)通過實(shí)踐檢驗(yàn)立法的合理性，并對(duì)暴露出的問題進(jìn)行修正，以使現(xiàn)有法制更加符合實(shí)踐的要求。

我國的政府采購合同訴訟救濟(jì)制度的完善應(yīng)秉承公平、公正、公開、透明、清晰、快捷、有效的原則，尤其是清晰、快捷和有效是當(dāng)前急需有所調(diào)整的方向。應(yīng)當(dāng)充分考慮政府采購過程中各類主體的權(quán)利與需要，進(jìn)步從立法上明確不同類別的政府采購合同爭議應(yīng)該適用于哪種訴訟類型；不能對(duì)它們籠統(tǒng)地概而論，而是要有針對(duì)性地設(shè)計(jì)不同的適用訴訟規(guī)則，盡力實(shí)現(xiàn)效率與公平的統(tǒng)一；進(jìn)一步細(xì)化法律法規(guī)，是訴訟程序更加完整規(guī)范；完善公共權(quán)力訴訟救濟(jì)制度，（如引入納稅人監(jiān)督及訴訟制度），進(jìn)步完善和規(guī)范我國的政府采購合同訴訟救濟(jì)制度。