楊占嶺　尹洪菊　劉文佳

摘要：按照法律權(quán)威的原則，政策考量當(dāng)然應(yīng)在法律適用的各種方法中排在最后。因為政策考量賦予法官的自由栽量權(quán)已經(jīng)達(dá)到了無以復(fù)加的地步，即可以不顧法律規(guī)范而直接對案件加以裁判。這樣的現(xiàn)象在秉承大陸法系的傳統(tǒng)的我國似乎是不可接受的，尤其是在學(xué)界看來尤其是這樣的。然而，我們你必須清醒地認(rèn)識到，政策考量的合理性固然存在，但其本身存在的缺陷和瑕疵也是十分明顯的，即法官可能過分地以政策考量為借口而不斷突破法律規(guī)范的限制，最終走向司法擅斷主義。這就要求我們充分地發(fā)揮法律規(guī)則、法律原則和法律程序?qū)φ呖剂康南拗谱饔?，要防止政策考量被濫用。

關(guān)鍵詞：政策考量規(guī)則異化

政策考量是人們對對法律規(guī)則本身局限性進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論和作出的有益選擇，是法官在行使自由裁量權(quán)時必須考慮的因素。隨著自由裁量權(quán)被學(xué)界的日益重視，使司法實踐中對政策考量的重視程度也在不斷地提高，在法律適用中所占的比重也呈現(xiàn)不斷增加的趨勢。筆者認(rèn)為，這種趨勢本身就是對法律適用的機械主義理性拷問的必然結(jié)果。

一、政策考量存在的合理性

1.成文法的局限性。法律是社會生的規(guī)范之一，而且是最有權(quán)威性規(guī)范，我們，必須尊重法律，尤其是成文法的權(quán)威。但是，成文法的局限性也是顯而易見的，具體言之：（1）成文法的價值只限于民主、科學(xué)、正義、人道等方面，具有不完備性。（2）成文法在邏輯上具有不周延性。（3）成文法的術(shù)語具有模糊性。（4）成文法的運行始終滯后于現(xiàn)實生活。

2.政策考量是遵守權(quán)利位階規(guī)則必然選擇。馬斯洛告訴我們?nèi)藗兊牟煌枨笾g是由層次的。這些不同層次需求反映到權(quán)利體系中，人們的各種權(quán)利也是有位階的。法律不僅關(guān)心人們需要什么，而且必須關(guān)心人們最需要什么，而且還，必須關(guān)心人們的不同需要之間的次序。權(quán)利位階由高到低的順序是按照人們需要和緊迫性的不同排列的。我們認(rèn)為越是與低級需要相對的權(quán)利，其位階越高；越是與人的高級需要相對的權(quán)利，其位階越低。

3.政策考量是尊重本土資源的必然要求。當(dāng)前，我國現(xiàn)行的成文法體系總體上來自于西方，我國歷經(jīng)幾千年的封建社會，在這漫長的歲月里是欠缺法治基因的。這就使來自西方的成文法與我國的社會現(xiàn)實存在著天然的相互排斥。法官在處理這些地區(qū)的糾紛時更需要考慮當(dāng)?shù)氐奶厥馇闆r，使用當(dāng)時、當(dāng)?shù)氐囊?guī)則，即國家政策對這些地區(qū)的特殊照顧，這樣更會實現(xiàn)個案的實質(zhì)正義。我們可以這樣認(rèn)為，這時的政策考量是必要的、必須的。

二、法律對政策考量的約束

本文已經(jīng)敘述過了對政策的考量是法官行使自由裁量權(quán)時必須考慮的。但是，我們必須有清醒的認(rèn)識，自由裁量權(quán)的本質(zhì)是權(quán)力，擴張是權(quán)力的本性。有權(quán)力的人行使權(quán)力直到遇有界限的地方才停止”政策考量為中心的自由裁量權(quán)與其他權(quán)利一樣都有可能被濫用，必須加以防范。

（一）法律規(guī)則具有約束自由裁量權(quán)的作用

法律規(guī)則的權(quán)威首先是法律規(guī)則的權(quán)威。法律規(guī)則具有明確性、普遍性、穩(wěn)定性，遵守規(guī)則有利于維護(hù)法治秩序。法律規(guī)則對自由裁量權(quán)的約束作用表現(xiàn)在如下方面：（1）通過實體法規(guī)則約束自由裁量權(quán)。提高法律術(shù)語的精確性、提高法律規(guī)則的科學(xué)性和預(yù)見性，可以增強法律規(guī)則對自由裁量權(quán)的約束作用。（2）通過判例中的規(guī)則約束自由裁量權(quán)。判例中的規(guī)則約束自由裁量權(quán)實質(zhì)上判決書在中的判決理由所包含的規(guī)則對自由裁量權(quán)具有約束作用。

（二）法律程序具有約束自由裁量權(quán)的作用

法律規(guī)則不是萬能的，不可能是無線膨脹的，我們認(rèn)為通過無限地擴張法律規(guī)則去徹底馴服自由裁量權(quán)也是不現(xiàn)實的，必須還得依靠法律程序的力量。法律程序既包含程序規(guī)則，也包含程序規(guī)則的制約監(jiān)督機制，還包含法律運行本身。程序法規(guī)定的各種制度都是對法官進(jìn)行政策考量的有力限制，有力地限制著自由裁量權(quán)。用程序控權(quán)取代實體控權(quán)還有利于遏制規(guī)則的異化，減輕規(guī)則對人的壓迫。

（三）法律原則具有約束自由裁量權(quán)的作用

法律規(guī)則是法律云則的出發(fā)點，是法的價值的規(guī)范化表述，是連接發(fā)的價值與法律規(guī)則的橋梁。法官在行使自由裁量權(quán)時總是自覺或不自覺地受到法律價值尤其是法律原則的影響。自由裁量權(quán)、政策考量應(yīng)當(dāng)遵循如下原則：（1）司法自治原則。（2）高位階的權(quán)利優(yōu)先保護(hù)原則。（3）保護(hù)弱者利益原則。（4）司法最大利益原則。（5）過錯與責(zé)任相適應(yīng)原則。（6）法律適用平等原則。（7）人的最大幸福原則。法律原則的約束是防止自由裁量權(quán)的濫用，更防止考量政策，而削弱規(guī)則的權(quán)威性?？梢?，法律原則也是約束自由裁量權(quán)異化重要力量源泉。

三、結(jié)論

政策考量是法律適用的各個方法中賦予法官自由裁量權(quán)最大的種，故而在論述政策考量時無論如何也回避不了自由裁量權(quán)。政策考量作為司法實踐中的一項法律適用手段，其存在是由理論和現(xiàn)實作用的，其存在是當(dāng)然是有合理性的。但是，這種法律使用方法是對規(guī)則的突破、是對規(guī)則的變通，其“惡”的肯昵高興時極大的，必須通過法律規(guī)則、法律程序和法律原則進(jìn)行有力地控制。