溫州市國土資源局 陳矯健

關于“農(nóng)家樂”和設施農(nóng)用地的調(diào)研報告
——談設施農(nóng)用地制度的完善與發(fā)展

溫州市國土資源局 陳矯健

以“農(nóng)家樂”“農(nóng)業(yè)觀光園”“農(nóng)莊”、設施農(nóng)用地等名義在集體土地上從事旅游、休閑、住宿、餐飲、娛樂等帶有經(jīng)營性性質(zhì)的用地項目（以下簡稱“農(nóng)家樂”），已經(jīng)成為當前土地管理的熱點和難點問題。本文將從多個方面分析其存在的問題，并提出設立設施農(nóng)用地行政許可制度和通過設立地上建設用地使用權的解決方案。

一、“農(nóng)家樂”的發(fā)展和基本現(xiàn)狀

傳統(tǒng)的“農(nóng)家樂”剛開始是利用農(nóng)村住宅，從事餐飲，住宿等商業(yè)服務，其面積不過幾百平方米；隨著農(nóng)村經(jīng)濟的不斷發(fā)展，“農(nóng)家樂”也隨之發(fā)展壯大，相繼出現(xiàn)了規(guī)模較大的利用耕地、魚塘、海涂等各種架空建設的“農(nóng)家樂”，其面積一般在幾畝左右；現(xiàn)在又興起了規(guī)模較大的以“設施農(nóng)用地”名義備案（批準）的，集農(nóng)業(yè)、旅游觀光、休閑娛樂等為一體的綜合用地項目，其面積有幾十畝，甚至幾百上千畝，并大有燎原之勢。

從調(diào)研的十個設施農(nóng)用地項目來看，用地面積都在百畝以上，均不同程度存在從事旅游、休閑、住宿、餐飲、娛樂等帶有經(jīng)營性的用地問題，但基本上沒有破壞耕作層，有的利用集裝箱拼裝成活動房、有的架空后用木頭做成小木屋，還有的直接在農(nóng)業(yè)大棚內(nèi)辦起“農(nóng)家樂”。蒼南縣觀美桃湖村現(xiàn)代農(nóng)業(yè)示范園項目，利用原有的農(nóng)村宅基地從事餐飲活動也非常有特色。

二、“農(nóng)家樂”用地存在的問題

1.用地合理，但不合法

單一的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟難以實現(xiàn)農(nóng)村農(nóng)民脫貧致富，各級政府努力探索尋求新的農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展模式。2015年的中央農(nóng)村工作會議和一號文件都提出要把產(chǎn)業(yè)鏈、價值鏈等現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織方式引入農(nóng)業(yè)，促進一、二、三產(chǎn)業(yè)融合互動。在此背景下，通過一、二、三產(chǎn)業(yè)的相互融合，形成生產(chǎn)、加工、銷售、服務一體化的完整產(chǎn)業(yè)鏈，也稱“六次產(chǎn)業(yè)”，已成為新常態(tài)下現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的方向，在臺灣、日本等地“六次產(chǎn)業(yè)”已經(jīng)非常成熟，而在我國才剛剛起步，對此，我們國家的土地政策尚未作出相應的調(diào)整，而地方政府和產(chǎn)業(yè)主體已經(jīng)積極響應這一政策，不少地方政府還引進外資發(fā)展“六次產(chǎn)業(yè)”，主要是以商業(yè)為主的“農(nóng)家樂”項目，因沒有相應的用地政策，設施農(nóng)用地自然成為其應對用地政策的首選，但不管怎樣，“六次產(chǎn)業(yè)”或“農(nóng)家樂”多少總會占用和破壞一點耕作層，按照現(xiàn)行的土地管理法，應當屬于改變土地用途的違法行為。這類土地違法行為，特別是不破壞耕作層的“農(nóng)家樂”，在保持土地原狀的情況下，實現(xiàn)土地價值產(chǎn)出的最大化，其合理性也是顯而易見的，但違法也是事實。

2.管理混亂，執(zhí)法困難

對合理不合法的設施農(nóng)業(yè)用地項目，如果有人檢舉其在農(nóng)用地上從事旅游、娛樂等違法行為的，國土部門就犯難了，因為設施農(nóng)業(yè)用地項目和“農(nóng)家樂”一般都是連在一起的，其違法事實的認定非常困難，而這樣的違法行為因當?shù)卣闹С?，有的則不了了之，有的按非法占用土地予以查處，執(zhí)法不公，群眾意見也很大，久而久之變成了群眾有舉報的，國土資源部門去查處，群眾沒有反映的，就不管了。

3.政策不一，執(zhí)法尷尬

根據(jù)《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》（以下簡稱：《省辦法》）第三十三條規(guī)定：“因工程施工、堆料、運輸和地質(zhì)勘查需要臨時使用國有土地或者農(nóng)民集體所有土地的，以及從事種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)需要搭建臨時建筑的……”應當依法辦理臨時用地許可，然而《浙江省國土資源廳浙江省農(nóng)業(yè)廳關于進一步支持設施農(nóng)業(yè)發(fā)展的通知》（浙土資發(fā)〔2015〕9號）（以下稱9號文件）卻將其改為設施農(nóng)用地備案管理，地方性法規(guī)沒有被執(zhí)行。從嚴格依法行政的角度上看，從事種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)需要搭建臨時建筑的應當優(yōu)先適用《省辦法》，而不應執(zhí)行9號文件，因為9號文件與《省辦法》相抵觸，所以在浙江省內(nèi)所有已備案的設施農(nóng)用地項目都是政府不依法行政的結(jié)果。如果按照《省辦法》進行查處，那么所有已備案的其它設施農(nóng)用地項目也要查，因為同樣也沒有取得相應的臨時用地許可，總不能說已備案的施設農(nóng)用地項目就等同于取得臨時用地許可；如果不查，這樣的施設農(nóng)用地項目必將“遍地開花”，所以執(zhí)法者面臨是否要執(zhí)法的尷尬選擇。

三、制度架構(gòu)選擇分析與構(gòu)想

“農(nóng)家樂”按照占用的土地性質(zhì)可分為：占用集體建設用地和占用集體農(nóng)用地兩種。因法律沒有對占用集體建設用地的“農(nóng)家樂”進行規(guī)制，所以根據(jù)“法無禁止皆可為”的原則，在集體建設用地上從事帶有經(jīng)營性性質(zhì)的“農(nóng)家樂”，一般不作為土地違法行為來處理，也正因如此，政府可引導更多的“農(nóng)家樂”項目通過這種方式解決其用地問題。而在集體農(nóng)用地上從事帶有經(jīng)營性質(zhì)的“農(nóng)家樂”，因其項目符合當前農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的需要，并具有現(xiàn)實的合理性，所以成為本文討論的重點，尤其是以設施農(nóng)用地名義批準實施的“農(nóng)家樂”項目。

1.“農(nóng)家樂”用地性質(zhì)選擇分析

如果將“農(nóng)家樂”納入建設用地管理，按照現(xiàn)行土地管理法的規(guī)定，一般要將土地征收為國有后，再行辦理國有建設用地手續(xù)，但由于“農(nóng)家樂”的用地面積較大，并且占用的大多數(shù)土地是農(nóng)用地，因受土地利用總體規(guī)劃和用地指標等限制，基本上難以實現(xiàn)審批，所以該方案不具有可操作性。反之，如果將“農(nóng)家樂”作為農(nóng)用地管理，根據(jù)現(xiàn)行土地管理法，帶有經(jīng)營性用地項目的“農(nóng)家樂”應當歸類于建設用地范疇，所以，將“農(nóng)家樂”作為農(nóng)用地管理明顯與法律沖突。

一般情況下“農(nóng)家樂”將會隨著設施農(nóng)用地項目的結(jié)束而停止運行，而采用架空技術的“農(nóng)家樂”用地是很容易恢復土地原狀的，所以從這些方面看，“農(nóng)家樂”用地具有很強的臨時用地特性，只是在使用的期限上要更長一些，而這樣的項目一旦結(jié)束后，只要能夠確保土地能夠恢復原狀，實現(xiàn)土地利用總體規(guī)劃的原用途，是符合土地管理目的的，但問題是這些都要在法律制度上加以解決。

2.設施農(nóng)用地的用地性質(zhì)和屬性分析

《土地管理法》沒有對設施農(nóng)用地作出相關規(guī)定，《土地利用現(xiàn)狀分類標準》（GB/T2010-2007）將設施農(nóng)用地歸類為“其它土地”，從中可以看出設施農(nóng)用地的特殊性，因此從目前的《土地管理法》上看，設施農(nóng)用地即沒有納入農(nóng)用地，也沒有作為建設用地進行管理，《關于進一步支持設施農(nóng)業(yè)健康發(fā)展的通知》（國土資發(fā)〔2014〕127號）（以下稱127號文件）是將設施農(nóng)用地納入農(nóng)用地管理，而《省辦法》將其納入臨時用地管理，但不管怎樣設施農(nóng)用地仍然視作不改變土地利用總體規(guī)劃的行為。

另外，設施農(nóng)用地項目從事農(nóng)業(yè)旅游觀光、采摘等活動較為普遍，甚至有的旅游觀光項目成為了主營收入。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，從事旅游的應當屬于建設用地，但總不能因此就將其納入建設用地進行管理，而禁止設施農(nóng)用地從事旅游觀光、采摘等活動，如果這樣做顯然是不合理的，也不現(xiàn)實的，從中可以看出設施農(nóng)用地具有農(nóng)業(yè)用地和建設用地的雙重屬性。同樣，在設施農(nóng)用地項目中從事其他“農(nóng)家樂”項目，不但沒有破壞耕作層，同時還實現(xiàn)了土地資源更大的價值。筆者認為在設施農(nóng)用地項目中利用架空技術，實現(xiàn)的是對地表空間的拓展和再利用，而不是傳統(tǒng)意義上的占用土地或改變土地的用途，只是我們的法律制度及管理水平還跟不上社會發(fā)展的需要而已。

3.采用備案管理方式的邏輯分析

首先，從各部門先后出臺127號文件和9號文件可以看出，對設施農(nóng)用地項目進行行政管理的必要性；其次，從這兩個文件對備案的程序和條件的設置中可以看出，設施農(nóng)用地項目的備案就相當于行政審批（或許可），事實也是如此，只要設施農(nóng)用地項目通過備案就可以建設，反之則不然，但問題是沒有備案的設施農(nóng)用地項目怎么辦？《土地管理法》又沒有對設施農(nóng)用地進行規(guī)制，總不能以違反這兩個文件的規(guī)定（沒有申請備案）為理由，就對當事人作出行政處理決定，這顯然是缺少法律依據(jù)的，也不符合現(xiàn)代行政管理的法律邏輯。但是，如果采用行政許可制度就不同了，未經(jīng)許可，擅自建設當然屬于土地違法行為，所以說設施農(nóng)用地設立許可制度有其現(xiàn)實的必要性，使得整個土地管理法律體系更加完整，否則，必將出現(xiàn)管理上的混亂，而這樣的混亂已經(jīng)在各地出現(xiàn)，所以加快和完善設施農(nóng)用地法律制度勢在必行。

4.采用臨時用地管理方式的利弊分析

當前的臨時用地許可制度存在以下問題：一是“永久性建筑物”概念模糊。什么是“永久性建筑物”很難說清楚，因為建筑物是否永久只是時間的概念，再簡易的建筑物可能使用很長時間，再堅固的建筑物隨時可以將其拆除。所以，區(qū)別永久性建筑物很難。二是臨時用地的法律責任規(guī)定不合理。臨時用地管理的重點是用途管制和到期后恢復土地原狀，但現(xiàn)行的臨時用地法律責任是：“責令交還土地，處以罰款”，這顯然不能實現(xiàn)臨時用地到期后恢復土地原狀的行政管理目的。三是管理混亂?？此婆R時用地對設施農(nóng)用地采用“民、行”雙重管理，但現(xiàn)實是臨時用地到期后，由于土地權利人不想恢復土地原狀（因為改為建設用地會帶來更大的利益），而行政機關監(jiān)管缺失（重審批輕監(jiān)管），最終導致臨時用地到期后沒有依法及時恢復土地原狀的很多，甚至有的根本就沒有恢復。

唯一的是《省辦法》已為設施農(nóng)用地留出一個可以批準臨時用地的口子。但是將設施農(nóng)用地直接納入臨時用地許可后，上述臨時用地許可制度存在的問題是不利于對設施農(nóng)用管理的；另外，臨時用地許可制度不能有效解決設施農(nóng)用地項目中對地表空間的利用，以及從事多種商業(yè)經(jīng)營活動的問題；還有設施農(nóng)用地一般投入較大、周期較長，采用臨時用地兩年期限的規(guī)定也不合理；“9號文件”規(guī)定的設施農(nóng)用地分類和范圍、節(jié)約集約用地等內(nèi)容具有很強的合理性，這也是當前臨時用地法律制度所不具備的。所以，臨時用地許可不適合設施農(nóng)用地管理，設施農(nóng)用地應當單獨設立行政許可制度。

綜上，“六次產(chǎn)業(yè)”是農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇，是現(xiàn)實農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，農(nóng)業(yè)工業(yè)化的有效途徑，而“六次產(chǎn)業(yè)”中必然少不了設施農(nóng)用地和“農(nóng)家樂”用地，而這樣的用地具有現(xiàn)實的合理性，只要耕作層不被破壞，是符合土地管理目的的。上述設施農(nóng)用地和“農(nóng)家樂”合理不合法的現(xiàn)象主要是法律制度不完善所至，所以應當在法律制度上作出相應的調(diào)整，以適應當前社會發(fā)展的需要。從以上的分析可以看出，要想破解設施農(nóng)用地問題的關鍵，就是如何合理合法解決其經(jīng)營性用地的問題。

四、設施農(nóng)用地法律制度完善的幾點建議

1.單獨設立設施農(nóng)用地行政許可

首先，要嚴格依法行政，停止執(zhí)行設施農(nóng)用地備案制度。要根據(jù)《省辦法》的規(guī)定為設施農(nóng)用地項目辦理臨時用地手續(xù)（現(xiàn)階段可以參考9號文件的相關內(nèi)容決定是否批準（設施農(nóng)用地）臨時用地許可），這是行政機關依法行政所必須要做的，否則政府不依法行政就會造成更大的問題。其次，下一步要在法律制度上進行改革和完善，為設施農(nóng)用地單獨設立行政許可，以適應社會發(fā)展的需要。

2.設立地上（空間）建設用地許可

《物權法》已對地上、地表及地下的建設用地使用權作出規(guī)定，所以，可以根據(jù)《物權法》的規(guī)定，制定在地上設立建設用地使用權的實施辦法，以解決設施農(nóng)用地中的“農(nóng)家樂”項目用地問題，并以協(xié)議方式將地上建設用地使用權出讓（或租賃）給設施農(nóng)用地的業(yè)主使用，這不僅解決了其合法用地的問題，同時還可以為政府增加土地出讓金收入，合理、又合法，何樂不為。

3.科學合理制定設施農(nóng)用地項目發(fā)展規(guī)劃

各地應當根據(jù)土地利用總體規(guī)劃和農(nóng)業(yè)發(fā)展規(guī)劃科學制定設施農(nóng)用地發(fā)展規(guī)劃和年度計劃，并將合理利用土地、不占或少占耕地作為制定設施農(nóng)用地發(fā)展規(guī)劃的基本原則。

4.合理設定設施農(nóng)用地的行政許可期限

設施農(nóng)用地項目一般投入較大、周期較長，一般要三至五年，所以，許可期限一般要五年或十年較合適，如果不夠還可以再延長。

5.明確設施農(nóng)用地的申請條件

一是符合設施農(nóng)用地項目發(fā)展規(guī)劃；二是用地申請者經(jīng)土地權利人（所有權人和使用權人）同意，并簽訂設施農(nóng)用地使用協(xié)議，協(xié)議應當包括總用地規(guī)模和配套經(jīng)營性設施用地規(guī)模、期限、土地復墾及違約責任等內(nèi)容。

6.加強對設施農(nóng)用地批后監(jiān)管

一是要防止設施農(nóng)用地項目未批先建；二是要防止設施農(nóng)用地項目改變土地用途；三是要依法追究當事人的違法責任。