等風來

法律評價“行為”不評價“技術”

等風來

快播案庭審中,王欣那句“技術無罪” ，博得了無數(shù)網(wǎng)友的同情和支持。只從字面理解，筆者完全贊同這句話，但細想來，法律與技術之間還是涇渭分明的，法律何時評價過“技術”本身，有罪抑或無罪，從來都是對人，對人的行為，而非人使用的工具?！凹夹g無罪”這個以工具本身代替人的行為的評價邏輯顯然經(jīng)不起推敲。

當然，筆者理解，王欣及其眾粉絲們通過“技術無罪”還想表達另一層意思，就是在理論界達成一定共識的“技術中立原則”。說起這個原則，雖然刑事領域聽著陌生，但在知識產(chǎn)權領域，可不是一個新鮮出爐的理論。早在1984年，美國最高法院審理的索尼案，就因為索尼公司生產(chǎn)的錄像機帶有錄制電視節(jié)目并提供回看功能，引發(fā)作品權利人不滿起訴侵權，美國大法官認為，索尼公司生產(chǎn)的這款錄像機，不是專門用于侵權目的，而是具有“實質(zhì)性非侵權用途”，因此不構成侵權，這項規(guī)則后被解讀為“技術中立原則”。

當然，美國人經(jīng)過了多年的“冷思考”已不斷修正這個理論。特別是通過Napster案和Grokster案中對使用P2P技術大量分享盜版音樂的Napster公司明知侵權內(nèi)容存在而放任不管，Grokster公司甚至還誘導用戶分享侵權內(nèi)容，實質(zhì)上幫助了侵權后果擴大，而重罰了這兩個公司。可見“技術中立原則”可適用的情形遠非對字面含義簡單理解即可，不是一涉及技術，就能豁免法律責任。

實際上，即使在以技術中立原則頻繁作為抗辯理由的知識產(chǎn)權案件中，放眼望去，能獲得免責的情形也非常有限。為什么呢，因為創(chuàng)造一項技術，或者使用一項技術，離不開行為人的主觀意識，只要應知或明知侵權而通過這項技術為之，法律就會對行為人的行為進行合法性評判?；ヂ?lián)網(wǎng)時代，被訴的互聯(lián)網(wǎng)公司，哪個沒有幾項技術，要都能以技術中立豁免了，百度會因“魏則西事件”被糾纏不休嗎，阿里會因為平臺上屢禁不止的假貨被群伐的口水淹沒嗎，360還會因為3Q大戰(zhàn)被最高法院判罰500萬嗎？顯然，“技術中立”沒能成為像樣的擋箭牌。

技術不是天然形成的，而是人類利用自然規(guī)律的成果，具有工具性質(zhì)，一定程度上受到技術開發(fā)者和使用者意志的控制和影響，反映了技術開發(fā)者和使用者的行為目的。一項專門用于煉制毒品的技術，不論多么精妙，相信在絕大多數(shù)國家都會被取締，設計這項技術的人能以技術中立原則維護其技術產(chǎn)生的收益嗎？當然不能。

如果一項技術不是專門用來做非法的事情，通常認為這項技術是中立的，那么誰可以獲得免責，就需要厘清一個容易混淆的問題。圍繞技術可以簡單劃分兩類人，創(chuàng)造技術的人和使用技術的人，只有創(chuàng)造技術的人才可能獲得技術中立原則免責，使用技術的人即使獲得免責，也得有法律的特別規(guī)定，一般與技術中立原則無關。

舉個常見的例子：刀，刀可以切菜，亦可以殺人，當有人用刀來殺人，這個人能堂而皇之地以刀的工具性特點而主張自己有權獲得技術中立豁免嗎？不能。顯然，技術中立只是給做刀的人,不因為之后有人拿著他做出來的刀殺人而被株連。知識產(chǎn)權案件中，之所以被告都無法獲得技術中立原則的豁免，正是因為這些被告或者是使用技術的人，或者既是創(chuàng)造技術的人，同時也是使用技術的人，而這些使用行為都是商業(yè)經(jīng)營行為，追逐利益才是本性，談何中立。

回到快播案，很多人會說快播所用的技術不只是傳播淫穢視頻，還能播放合法影視作品，不能因為里面出現(xiàn)了淫穢視頻，連提供技術的人都被殃及追責。凡是冷靜思考的人，都能清楚意識到一個關鍵問題，王欣的團隊創(chuàng)造出了快播特有的視頻分享技術，僅在這一層面，似乎可以獲得技術中立免責，但王欣團隊止步于此了嗎？沒有。他們利用該技術從事商業(yè)經(jīng)營，而且與Napster案和Grokster案中兩公司的行為驚人相似，甚至在被明確警告、處罰的情況下，依然我行我素，對有能力控制刪除的淫穢視頻不僅放任不管，而且極力誘導。這一行為已經(jīng)完全與技術中立原則背道而馳。

互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)顛覆了傳統(tǒng)企業(yè)建立在成本收益基礎上的營利評價機制。在互聯(lián)網(wǎng)世界，只要有用戶，就有市場。為了吸引用戶，增強用戶粘性，提高用戶訪問量，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以不惜代價，不計成本地使出各種招數(shù)取悅于用戶。大部分企業(yè)選擇了“燒”投資人的錢補貼用戶，但利誘之下用戶的忠誠度有限?？觳サ穆斆髦幩坪鯊浹a了這個缺陷，利用了占據(jù)整個世界網(wǎng)絡流量總量的一半以上的淫穢和色情信息籠絡用戶。沒有這些淫穢色情視頻存在，僅僅有“快播播放器”等技術性工具，快播如何能成為“宅男神器”，又如何在短短數(shù)年中占據(jù)視頻行業(yè)半壁江山。而這樣的“成績”，也絕非任何技術本身可以實現(xiàn)的。另外，還有人將快播中傳播淫穢色情視頻的責任推到用戶身上，提出因為用戶主動上傳所致，與快播無關。即使用戶傳播這類視頻有不當之處，但快播就能在明知這些視頻非法的情況下仍然用之營利，甚至誘導用戶上傳這類視頻，而在面臨法律責任的情況下，把過錯都推給快播用戶，自己則以僅提供了中立技術求得“獨善其身”。這一邏輯顯然背離了行為與責任、權利與義務相對應的基本原則?？觳榱宋嘤脩魭仐壏傻拙€的行為，才是應當獲得法律評價的行為，技術僅是助其吸引用戶不惜冒險所走“捷徑”的工具，工具的中立性無法替代經(jīng)營者行為的法律責任。