【摘要】：在大陸法系國家，民法典是一個統(tǒng)一的整體，民法基本原則是克服成文法局限性的工具。公序良俗原則就是克服成文法局限性的有效途徑之一。由于公序良俗原則沒有具體的制度支撐，又難以明確其含義，因此法院在具體案例中適用該原則存在諸多爭議之處。但得到社會廣泛關(guān)注并引發(fā)多方爭論，當(dāng)屬與公序良俗原則相關(guān)的情婦遺囑案。本文將通過中德兩個案例相比較，對公序良俗原則做進(jìn)一步思考。

【關(guān)鍵詞】：情婦遺囑；公序良俗；法律原則

在理論界一般認(rèn)為，公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱，這一點(diǎn)沒有疑問，但學(xué)者們在公共秩序與善良風(fēng)俗的具體含義上爭議頗大。所謂“情婦遺囑案”，簡單說來，是指被繼承人設(shè)定遺囑，將其財(cái)產(chǎn)的全部或一部分繼承給其“情婦”的案件，有關(guān)此種案例最早出現(xiàn)于德國。

一、案情概況

德國一已婚但無子女的男子（被繼承人）從1942年起直至1965年死亡時，一直與在1964年才離婚的M女士同居，而后M女士依據(jù)一份由被繼承人1948年2月8日的自書遺囑，主張對被繼承人的遺產(chǎn)享有繼承權(quán)。后被繼承人的妻子提起訴訟。德國基層法院以M女士與被繼承人之間屬于通奸關(guān)系依據(jù)違反善良風(fēng)俗的理由否定了M女士的遺囑繼承權(quán)，最后上訴到第三審德國聯(lián)邦最高法院，當(dāng)時德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為法院沒有必要對妍居行為是否違反善良風(fēng)俗作出裁判，法院僅需要對此遺囑是否違反繼承法的強(qiáng)制性規(guī)定作出裁判。故在本案中，遺贈行為有效。此案是德國歷史上關(guān)于“情婦遺囑”的分水嶺，之前的情婦遺囑案件，大多被判決無效。

無獨(dú)有偶，1994年在我國四川瀘州就發(fā)生了案情驚人相似的“公序良俗第一案”，但是法院最后作出的判決結(jié)果卻與前者大相徑庭。具體案情如下：四川瀘州瀘天化工集團(tuán)公司404分廠的職工黃某和蔣某于1963年結(jié)婚?；楹螅Y某一直沒有生育，他們只得抱養(yǎng)了一個兒子。1994年，50多歲的黃某認(rèn)識了33歲的張某并開始來往，此時的張學(xué)英已經(jīng)是一個10歲男孩的母親。1997年，黃某和張某開始公開同居，期間依靠黃某的工資（退休金）及獎金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營。2001年4月18日，黃某立下遺囑并于4月20日在納溪區(qū)公證處得到公證。愿將其所得住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和賣房所獲款的一半4萬余元及自己所用手機(jī)等共計(jì)6萬元的財(cái)產(chǎn)贈給張某。黃某離世后，張某向蔣某索要黃的遺產(chǎn)時遭拒絕，遂將蔣某告上了法庭。案件的一審法院和瀘州中院均以兩人的非法同居關(guān)系違反了《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，該遺贈遺囑是一種違反公序良俗和法律的行為為由駁回了原告的訴訟請求，主張遺囑無效。

二、筆者觀點(diǎn)梳理

（1）婚外同居行為和遺囑行為是兩個相對獨(dú)立的行為，而不是具有主從關(guān)系的兩個行為，彼此不發(fā)生效力的影響。斷定遺囑行為違背社會公德而無效，在民事行為基本理論上就說不通。遺囑人先后實(shí)施了兩個行為——婚外同居行為和遺囑行為。二者是兩個相對獨(dú)立的行為，雖然在主體上有關(guān)聯(lián)， 但遺囑行為作為遺贈人的單方法律行為，法律效力只能依其自身的內(nèi)容進(jìn)行判斷，而不應(yīng)受制于其它的行為。因?yàn)楦鶕?jù)民事行為基本理論，兩個行為之間除非有主從關(guān)系（如買賣合同與擔(dān)保合同），彼此之間不受其它行為效力的影響。

（2）遺囑自由原則已為各國法律所確認(rèn)，繼承法規(guī)定遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承，任何人都有權(quán)通過遺囑處分自己的合法財(cái)產(chǎn)。此外，在個案處理互相沖突時，我國還規(guī)定了\"特別法優(yōu)于一般法\"的原則，婚外同居會不會導(dǎo)致遺囑繼承無效，公序良俗只是一個法律原則，在有具體規(guī)定時，理應(yīng)適用具體規(guī)定。應(yīng)優(yōu)先保障遺囑人的遺囑自由，而不是讓位于道德原則。更不能以原則否定規(guī)則、一般法否定特別法。只有在無具體的法律規(guī)定、無判例可以參照、又無法類推適用的\"三無\"情況，才能按照民法通則的基本原則的規(guī)定來判案。鑒于此，即使相互沖突的《繼承法》早于《民法通則》，法理上前法應(yīng)該服從后法，也不應(yīng)再適用《民法通則》基本原則。

（3）遺囑是一個死因（以死亡為要件）的贈與合同。既是合同，就應(yīng)以雙方的自由意思表示為準(zhǔn)。被贈與人并未拒絕，則推定接受，所以，應(yīng)尊重遺囑訂立人的意思。可以說，確立遺囑自由是尊重財(cái)產(chǎn)所有人私人意志的需要，也是保護(hù)其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的必然延伸。贈遺并未侵犯社會公共利益，為維護(hù)社會公德適用公序良俗原則的說法不可取。雖然法律原則可以依據(jù)個案適用原則在案件審理中進(jìn)行適用，但適用是有嚴(yán)格限制的。社會公德，顧名思義是與社會公共利益有關(guān)的?；橥馔邮沁`背了公序良俗，但贈遺并沒有侵犯了社會利益，只是觸犯了其配偶的利益。法官基于維護(hù)社會公德的考慮，棄用遺囑法的規(guī)定而適用公序良俗原則的說辭也是站不住腳的。

（4）堅(jiān)持“法律不問動機(jī)”原則，即法律在對一項(xiàng)民事法律行為進(jìn)行評價(jià)之時，只以法律行為本身作為評價(jià)對象，而不問當(dāng)事人基于何種動機(jī)設(shè)立這一法律行為。如果將事實(shí)行為與法律行為進(jìn)行剝離將會混淆法律與道德，會造成審判活動的不確定性。遺囑人有處分自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，并不說鼓勵他\"包二奶\"。對于\"包二奶\"的行為，在道德上可以去譴責(zé)，但是不可拿法律去干預(yù)他合法處理自己私有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，也不能剝奪\"二奶\"受贈的權(quán)利?；煜膳c道德容易會造成審判活動的不確定性，將法官個人的意志變成法律。法律原則可以朝符合道德規(guī)范的方面去解釋，但適用基本原則的法院是有級別的限制，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，最高法院有權(quán)做這種解釋，但是作為基層法官，無權(quán)做這種解釋。

最后，從道德的不確定性和相對性來看，道德具有地方性和時代性。正如德國聯(lián)邦法院在判決中所承認(rèn)的那樣，昨天尚是違背善良風(fēng)俗的行為，在今天并不一定還是違背善良風(fēng)俗的。例如，以前司法判例推定性關(guān)系是行為人給與對方財(cái)產(chǎn)的主導(dǎo)性原因，而后來或是區(qū)別行為動機(jī)或是由于財(cái)產(chǎn)給與人的真實(shí)動機(jī)往往難以證明，不論該行為是否與性有關(guān)都屬有效。

在法律與道德的關(guān)系上，道德調(diào)整的范圍更加廣泛，兩者最大的區(qū)別是，一個是由習(xí)俗以及輿論來維持，一個則有國家政治權(quán)力保證。法律和道德之間關(guān)系的問題是最能展現(xiàn)法學(xué)家才情也是最令法學(xué)家沮喪的課題，至今仍相互攻訐，給不出答案。但法學(xué)家以及法官們的一個共識是，法院應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離道德判斷。法院應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離道德判斷首先是因?yàn)榈赖戮哂袠O強(qiáng)的不確定性。法官“以德入法”，一旦號脈不準(zhǔn)，輕則出現(xiàn)差池，重則出現(xiàn)誤判。緣此，把握法律而不是道德的脈絡(luò)才是法官的主業(yè)。“以德入法”也許會換得一時的贊嘆，最終卻可能使法治消于無形。而以德入法的最大危險(xiǎn)在于法官可能將個人的道德情感上升為國家法律，以“法律的名義” 推行個人的道德觀，將其施加于他人以至社會，為社會立法，形成法官的專制局面。

在我們中國語境下，怎么面對法律上的道德主義思考模式，不僅是法官個人素養(yǎng)問題，更重要在整個法制結(jié)構(gòu)或體制問題。因此，作為一種克服成文法局限性的立法技術(shù)，公序良俗原則要發(fā)揮好對遺囑自由限制的作用，但也應(yīng)嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)，只有這樣才能創(chuàng)建更好的司法環(huán)境，促進(jìn)司法的公平和正義。

參考文獻(xiàn)：

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