【摘要】：2016年2月21日國務(wù)院發(fā)布《中共中央國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》，其規(guī)定：“新建住宅要推廣街區(qū)制，原則上不再建設(shè)封閉住宅小區(qū)。已建成的住宅小區(qū)和單位大院要逐步打開，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部道路公共化，解決交通路網(wǎng)布局問題，促進(jìn)土地節(jié)約利用?！睂?duì)此，公民之間和媒體平臺(tái)輿論不斷，本文就推行建設(shè)開放型小區(qū)的相關(guān)法律問題予以探討。

【關(guān)鍵詞】：開放型小區(qū)；權(quán)利沖突

一、開放型小區(qū)建設(shè)之問題提出

輿論之所以沸揚(yáng)，在于每個(gè)公民基于對(duì)自己已經(jīng)居住的住宅或是未來準(zhǔn)備購買住宅的關(guān)切程度而產(chǎn)生，也在于公民對(duì)國家、政府發(fā)布信息的信賴而產(chǎn)生，那么《中共中央國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》[1]的出臺(tái)究竟目的何在呢？《意見》出臺(tái)的背景主要是基于現(xiàn)代化的城市管理規(guī)劃而產(chǎn)生的。改革開放以來，我國城市化進(jìn)程加快，城市建設(shè)日益加速，城市的發(fā)展為人們生活帶來了便利，標(biāo)志著我國經(jīng)濟(jì)和生活進(jìn)入了現(xiàn)代文明時(shí)代。法律作為調(diào)控社會(huì)生活的基本規(guī)則，隨著城市建設(shè)的發(fā)展，城市規(guī)劃的相關(guān)立法也隨之而來。改革開放以來，針對(duì)城市規(guī)劃建設(shè)中出現(xiàn)的問題，我國立法機(jī)關(guān)不斷完善相關(guān)立法，使得我國整體城市建設(shè)的基礎(chǔ)設(shè)施不斷完善，城市規(guī)劃趨于合理。但近幾年，我國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，道路交通不斷建設(shè)，導(dǎo)致最初的城市規(guī)劃暴露出許多問題。城市規(guī)劃的前瞻性不夠，導(dǎo)致城市道路規(guī)劃受到影響；城市規(guī)劃的公開性不夠，導(dǎo)致許多城市建設(shè)規(guī)劃不科學(xué)，城市建設(shè)缺乏有規(guī)劃的擴(kuò)張，直接導(dǎo)致環(huán)境問題以及交通擁堵問題。在這種情況下，國家以促進(jìn)城市規(guī)劃為目的，出臺(tái)了該《意見》。

根據(jù)《意見》的相關(guān)規(guī)定對(duì)于我國新建住宅小區(qū)，原則上要開放小區(qū)內(nèi)部道路，對(duì)于已經(jīng)建設(shè)完成的住宅小區(qū)也要逐步將小區(qū)內(nèi)部道路打開，小區(qū)建設(shè)逐步實(shí)現(xiàn)內(nèi)部道路公共化?！兑庖姟分嗅槍?duì)住宅小區(qū)單位內(nèi)道路實(shí)現(xiàn)公共化提出的建議，成為了廣大群眾和學(xué)者議論的話題。有認(rèn)為《意見》的內(nèi)容有悖于《物權(quán)法》關(guān)于所有權(quán)的相關(guān)規(guī)定，其出臺(tái)違背了小區(qū)業(yè)主對(duì)小區(qū)內(nèi)部道路的相關(guān)權(quán)利。

二、開放型小區(qū)建設(shè)的問題分析

對(duì)于未來取得建設(shè)用地使用權(quán)人來說，該《意見》中寫道，原則上不再建設(shè)封閉住宅小區(qū)。這是否對(duì)權(quán)利主體行使權(quán)利構(gòu)成一定的限制呢？我們知道通常采取招標(biāo)、拍賣、掛牌等法定程序出讓的土地，由代表國家的土地資源行政管理部門與具有開發(fā)土地能力的受讓人簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，在辦理建設(shè)用地使用權(quán)移轉(zhuǎn)登記之后，方可取得建設(shè)用地使用權(quán)。于《物權(quán)法》上，其權(quán)利屬性是支配標(biāo)的使用價(jià)值為內(nèi)容的物權(quán)，也即用益物權(quán)。從表面來看，該合同有一定的行政因素，因?yàn)樵摮鲎屓司哂行姓再|(zhì)，然而從合同的目的和內(nèi)容的性質(zhì)來看，該合同更符合民商事合同而非行政合同。依學(xué)者的觀點(diǎn)，理由如下：出讓合同中雖有行政因素，如出讓人可依法對(duì)受讓人警告、罰款乃至收回建設(shè)用地使用權(quán)，但所占比重較小；而民商事法律關(guān)系占據(jù)主要地位，如雙方遵循平等、自愿和有償?shù)脑瓌t簽訂合同，出讓金為建設(shè)用地使用權(quán)的對(duì)價(jià)，交易目的乃移轉(zhuǎn)建設(shè)用地使用權(quán)。確定某合同的性質(zhì)和歸屬會(huì)涉及到法律適用，倘若把出讓合同定性和定位在行政合同，則必然適用行政法的規(guī)定解決糾紛。違約救濟(jì)方式是違約責(zé)任的方式，而非國家賠償?shù)姆绞?。就此看來，將出讓合同定為行政合同也不妥?dāng)。[2]倘若單從法律層面而言，《意見》不得對(duì)取得建設(shè)用地使用權(quán)人自由行使權(quán)利進(jìn)行限制，因?yàn)槠錄]有法律效力，無法調(diào)整相應(yīng)的法律關(guān)系。但是，此《意見》由國務(wù)院發(fā)布出來，其有雙重成分：一，國務(wù)院作為行政主體，該文件具有肯定的對(duì)內(nèi)效力，使上、下行政機(jī)關(guān)一律從之；對(duì)外而言，同樣以身份的行政性，能夠在相當(dāng)大的程度上影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢，公民基于對(duì)它的信賴而產(chǎn)生一定的信賴?yán)?；二，國家作為土地的所有者，以民商事主體的身份參與到法律交易活動(dòng)當(dāng)中，《意見》清晰明確的表明了國家作為私主體的意志，其完全可以被認(rèn)為是土地所有人在未來可能發(fā)生的移轉(zhuǎn)建設(shè)用地使用權(quán)的交易中，當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，具有私法自治的效力。綜上，就實(shí)體法而言，該《意見》不會(huì)限制取得建設(shè)用地使用人自由規(guī)劃土地的自由。

根據(jù)《物權(quán)法》第142條和第147條的規(guī)定。當(dāng)消費(fèi)者購買開發(fā)商進(jìn)行銷售的住宅而成為住宅房屋的所有人時(shí)，購買房屋的業(yè)主不僅享有住宅的所有權(quán)，也享有相當(dāng)比例的土地使用權(quán)，即“地隨房走”。建設(shè)用地使用權(quán)的歸屬于小區(qū)住宅的業(yè)主。因此該《意見》最直接、最實(shí)際的被影響者是房屋的產(chǎn)權(quán)人。《意見》中的“院墻”作為小區(qū)土地地界或作為小區(qū)標(biāo)志性建筑物，“院墻”必然座落于規(guī)劃小區(qū)的土地之內(nèi)，該區(qū)域?yàn)樾^(qū)建設(shè)土地內(nèi)的公共區(qū)域，涉及《物權(quán)法》第73條的規(guī)定，其中公共設(shè)施屬于業(yè)主共有。公共設(shè)施包括：“健身設(shè)施、消防設(shè)施、圍墻、大門、自行車車棚、外墻、配電箱等?！盵3] 依照《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，其他不屬于業(yè)主專有部分，也不屬于市政公用部分或者其他權(quán)利人所有的場所及設(shè)施等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共有部分。所以院墻應(yīng)當(dāng)歸屬于小區(qū)內(nèi)所有業(yè)主共有，而非某個(gè)業(yè)主或小區(qū)物業(yè)所有。在不危及建筑物的安全，也不損害其他業(yè)主的合法權(quán)利，業(yè)主可以依照法律的規(guī)定或管理約定及業(yè)主大會(huì)的決定，對(duì)建筑物內(nèi)住房或經(jīng)營性用房的專有部分以外的共有部分所向右的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

就“院墻”的共有權(quán)來說，有學(xué)者認(rèn)為這種共有權(quán)為共有持分，又稱共同所有配分率或共同所有千分率，是指業(yè)主對(duì)共有部分的潛在的應(yīng)有份額；從權(quán)利的角度觀察，為共有持分權(quán)。[4]建筑物區(qū)分所有權(quán)關(guān)系并非單純的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其中管理關(guān)系占相當(dāng)?shù)谋戎?，共同管理?quán)占據(jù)突出位置，因而人法的因素十分濃厚。[5]《物權(quán)法》第76條規(guī)定了7種由業(yè)主共同決定的事項(xiàng)，但無一明確“院墻”應(yīng)如適用，業(yè)主應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行表決，當(dāng)業(yè)主的共有權(quán)與政府征收權(quán)相沖突時(shí)，熟優(yōu)熟劣，皆不置可否。

三、結(jié)論

筆者認(rèn)為，《意見》的出臺(tái)主要是學(xué)習(xí)西方開放型小區(qū)的建設(shè)，通過住宅小區(qū)內(nèi)部道路公共化從而解決交通擁堵的問題。國家要對(duì)已經(jīng)建成的小區(qū)進(jìn)行改造，征收已經(jīng)出讓的建設(shè)用地使用權(quán)，國家是以行政主體的身份，體現(xiàn)其社會(huì)管理職能，在法律的框架下，必須三步走：第一，國家必須出于對(duì)公共利益的考量，而進(jìn)行的征收，依據(jù)《物權(quán)法》第42條第一款和第三款的規(guī)定；第二，國家進(jìn)行征收要給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件，依據(jù)上述同條第三款的規(guī)定；第三，國家進(jìn)行征收建設(shè)用地使用權(quán)，一定要尊重小區(qū)業(yè)主的意愿，由業(yè)主委員會(huì)或小區(qū)業(yè)主依照法定程序或管理公約共同決定，這是法治政府應(yīng)有之意。

注釋：

[1]為表述方便，以下簡稱為《意見》。

[2]崔建遠(yuǎn)著：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說：以中國物權(quán)法的解釋淪為中心》（下冊），清華大學(xué)出版社，北京，2011年版，第559頁。

[3]王利明主編：《最高人民法院建筑物區(qū)分所有權(quán)、物業(yè)服務(wù)司法解釋原理精解、案例與適用》，中國法制出版社，北京，2010年版，第48頁。

[4]陳華彬著：《建筑物區(qū)分所有權(quán)研究》，法律出版社，北京，2007年版，第176頁。

[5]崔建遠(yuǎn)著：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說：以中國物權(quán)法的解釋淪為中心》（上冊），清華大學(xué)出版社，北京，2011年版，第404頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]崔建遠(yuǎn).物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說：以中國物權(quán)法的解釋淪為中心（下冊）[M].北京：清華大學(xué)出版社，2011.

[2]王利明.最高人民法院建筑物區(qū)分所有權(quán)、物業(yè)服務(wù)司法解釋原理精解、案例與適用[M].北京：中國法制出版社，2010.

[3]陳華彬.建筑物區(qū)分所有權(quán)研究[M].北京：法律出版社，2007.