摘 要：對違約金的數(shù)額進(jìn)行調(diào)整，是為了避免違約金條款淪為強勢一方謀取不正當(dāng)利益的工具，公權(quán)力對合同意思自治進(jìn)行的修正。但是，當(dāng)約定違約金過高時，現(xiàn)行法律規(guī)定不對合同類型以及違約金條款的性質(zhì)加以區(qū)分，均以損失的百分之三十為過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不合理；其次法律并沒有對過高時如何調(diào)減給出類型化和量化的計算標(biāo)準(zhǔn)，容易造成司法實踐中同案不同判的不公正情形。因此需要制定一個更加多樣化和精細(xì)化的違約金調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)。本文對違約金的性質(zhì)進(jìn)行了分類，并提出了對不同性質(zhì)的違約金要適用不同的調(diào)整方法。最后闡述了在金錢給付義務(wù)與非金錢給付義務(wù)兩種合同類型中，判斷違約金過高的不同參照標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：違約金；調(diào)減權(quán)；懲罰性與補償性違約金；違約金調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）35-0023-02

作者簡介：劉筱姝，女，漢族，中國政法大學(xué)法學(xué)碩士，德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)碩士，工作于國家開放大學(xué)，研究方向：民法學(xué)、比較法學(xué)。

一、對違約金調(diào)整的意義

合同當(dāng)事人預(yù)先在合同中對違約金的數(shù)額進(jìn)行約定，是合同意思自治的體現(xiàn)，同時也具有對合同進(jìn)行擔(dān)保，促成合同締結(jié)的作用?！逗贤ā返?14條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”。但是，由于締約雙方在經(jīng)濟(jì)地位與認(rèn)知能力上通常處于不平等地位，處于優(yōu)勢地位的一方很可能利用其優(yōu)勢地位在合同中約定過高或過低的違約金數(shù)額；而弱勢一方為了獲得締約機會，不得不接受于己不利的不公平的違約金條款。如此，違約金條款便淪為了強勢一方謀取不正當(dāng)利益的工具。當(dāng)強勢一方為違約方時，過低的違約金數(shù)額往往使其違約成本遠(yuǎn)低于其違約獲益，這樣便很可能導(dǎo)致惡意違約；當(dāng)強勢一方為守約方時，過高的違約金數(shù)額則可能使其誘使相對方違約，從而獲得比履約情況下更高的收益，同時也會使弱勢一方的財產(chǎn)狀況惡化。這顯然是違背違約金制度的初衷和公平、誠實、信用原則的。因此，公權(quán)力對違約金的數(shù)額進(jìn)行調(diào)整，是合同正義對合同意思自治的修正。

二、我國違約金調(diào)整制度現(xiàn)存的問題

因此，我國《合同法》第114條第2款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）第28條、第29條第1款及第2款對違約金的調(diào)整制度作出了規(guī)定，明確了人民法院或者仲裁機構(gòu)可依當(dāng)事人之申請對約定違約金的數(shù)額予以增加或予以適當(dāng)減少。

但《合同法》以及《合同法司法解釋（二）》只是對違約金數(shù)額調(diào)整的基本原則和和判斷標(biāo)準(zhǔn)作出了規(guī)定。即以違約造成的損失為基準(zhǔn)，當(dāng)約定的違約金低于損失時，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機構(gòu)將違約金增加至造成損失的數(shù)額；當(dāng)約定的違約金過分高于損失，即超過損失百分之三十，可以請求法院或仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。法院則應(yīng)當(dāng)以造成的損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量。但是，當(dāng)約定違約金過高時，不對合同類型以及違約金條款的性質(zhì)加以區(qū)分，均以損失的百分之三十為過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不合理；其次法律并沒有對過高時如何調(diào)減給出類型化和量化的計算標(biāo)準(zhǔn)，容易造成司法實踐中同案不同判的不公正情形。因此需要制定一個更加多樣化和精細(xì)化的違約金調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)和方法。

三、對賠償性違約金與懲罰性違約金的區(qū)別調(diào)整

（一）違約金的性質(zhì)

為了對約定違約金數(shù)額進(jìn)行更合理的規(guī)制，首先需要明晰賠償性違約金與懲罰性違約金的不同性質(zhì)。賠償性違約金是合同雙方對違約損害賠償額的預(yù)定，以確定賠償數(shù)額為目的，債權(quán)人只能對履行債務(wù)與違約金擇一請求；懲罰性違約金是對債務(wù)不履行的制裁，是對債務(wù)不履行的私力懲罰，債權(quán)人主張履行債務(wù)或不履行之損害賠償?shù)耐瑫r，仍可請求支付違約金。

《合同法》114條規(guī)定的違約金的性質(zhì)屬于賠償性違約金還是懲罰性違約金，亦或兩者兼有，尚存爭議。主要有“賠償說”、“懲罰說”以及“雙重說”。其中“雙重說”為目前流行通說。即認(rèn)為違約金應(yīng)兼具賠償性與懲罰性，并以賠償性為主、懲罰性為輔。我國司法實踐中亦承認(rèn)了《合同法》114條對違約金的規(guī)定具有補償和懲罰的雙重性質(zhì)，但強調(diào)以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴(yán)厲懲罰違約方。

在具體的合同中判斷約定的違約金條款屬于賠償性質(zhì)還是懲罰性質(zhì)，應(yīng)以當(dāng)事人的意思表示為依據(jù)，充分尊重合同的意思自由。當(dāng)事人沒有約定并且事后也不能對違約金性質(zhì)達(dá)成補充協(xié)議，但合同表明或有證據(jù)證明雙方在締約時可以預(yù)見違約金高于預(yù)期的實際損失的，裁判者可認(rèn)定其為懲罰性違約金。當(dāng)無法證明可預(yù)見違約金明顯高于實際損失，依照交易習(xí)慣和合同解釋也不能確定的，裁判者應(yīng)當(dāng)如何判定違約金的性質(zhì)？筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)違約方的過錯形式來判定。如違約方的違約行為是惡意的，則應(yīng)判定違約金條款為懲罰性的。

（二）補償性與懲罰性違約金的調(diào)整方式

區(qū)分賠償性與懲罰性違約金的意義在于，當(dāng)約定的違約金數(shù)額明顯高于實際損失時，對賠償性違約金條款與懲罰性違約金條款的調(diào)整幅度應(yīng)當(dāng)是不同的：賠償性違約金條款的目的在于填補損失，因此裁判者宜將違約金的數(shù)額調(diào)整到與實際損失相當(dāng)?shù)乃剑粦土P性違約金具有對違約行為的制裁性質(zhì)，除了守約方的損失情況，還應(yīng)考慮違約方的惡意程度，應(yīng)當(dāng)允許違約金數(shù)額高于實際損失的幅度比賠償性違約金更大。梅迪庫斯認(rèn)為“對于一項已經(jīng)發(fā)生應(yīng)支付效力的數(shù)額過高的違約金，以債務(wù)人尚未支付為限，可以判決將其減至適當(dāng)金額……如果債務(wù)人已經(jīng)凸顯出侵害權(quán)利的傾向，則相對于到目前為止始終努力遵紀(jì)守法的債務(wù)人而言，以約定較高的違約金為適當(dāng)?！笨梢娖鋸娬{(diào)違約方的過錯在懲罰性違約金調(diào)整中的作用。我國《合同法司法解釋（二）》第29條第1款也規(guī)定需“兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度”等因素。所以惡意程度越高，則違約金高于實際損失的幅度可以越大。此外在懲罰性違約金的情況下，即便違約行為并未造成損害或造成的損害小于約定的違約金數(shù)額，違約方亦應(yīng)承擔(dān)支付違約金的責(zé)任。

四、判斷約定違約金過高的參照標(biāo)準(zhǔn)

《合同法》以及《合同法司法解釋（二）》中對約定違約金的調(diào)整均是以違約造成的損失為參照標(biāo)準(zhǔn)。但當(dāng)造成的損失無法證明，或違約并沒有造成損失時，這一規(guī)則便難以操作。而且違約金制度的意義之一便是為了避免守約方對所受損失舉證困難而無法獲得損害賠償。必須以造成的損失為判斷違約金是否過高的基準(zhǔn)，不但使違約金制度的這一作用失去意義，而且又不得不面對可預(yù)見規(guī)則的適用、可得利益損失的認(rèn)定等理論與司法難題。因此對違約金過高的參照標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)多樣化，不能僅限于造成的損失。

（一）金錢給付義務(wù)的合同

實踐中，當(dāng)合同義務(wù)為金錢給付義務(wù)時（金錢給付義務(wù)理論上不存在履行不能，只存在履行遲延），對約定的遲延履行違約金過高的調(diào)減依據(jù)，在無法證明還有其它損失的情況下，認(rèn)為造成的損失主要為未付欠款的利息損失。對違約金是否過高的判斷依據(jù)主要存在以下幾種形式：一是同期銀行貸款基準(zhǔn)利率的四倍。從最高法院與地方法院的司法文件中均存在對這一裁判標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)可，指出當(dāng)事人約定違約金高于銀行同類貸款利率四倍，并不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定。若當(dāng)事人以約定違約金過高為由請求調(diào)整的，法院或仲裁機構(gòu)可以參照同類貸款利率的四倍進(jìn)行調(diào)整。二是同期銀行貸款基準(zhǔn)利率的1.3倍。將欠付款按照同期銀行貸款利率上浮30%計算出來的利息損失就是法律可以保護(hù)違約金的最高限額。三是欠款金額的30%。這是將欠款金額視為造成的損失。違約金超過欠款金額百分之三十則視為過高。四是銀行貸款逾期罰息利率。五是按欠款總額的一定比例按日或按月計算違約金。

（二）非金錢給付義務(wù)的合同

當(dāng)合同義務(wù)為非金錢給付義務(wù)時，首先可以將合同的總標(biāo)的額作為違約金調(diào)整的參照依據(jù)，以不超過合同總標(biāo)的額的一定百分比為違約金上限。在我國立法中存在此類規(guī)定。如《合同法》施行前的《技術(shù)合同法實施條例》第22條規(guī)定“當(dāng)事人在合同中約定的違約金不得超過合同價款、報酬、或者使用費的總額。”《擔(dān)保法》第91條規(guī)定，當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%。基于違約金和定金同樣具有擔(dān)保合同履行和懲罰違約行為的性質(zhì)，懲罰性違約金的數(shù)額可以借鑒擔(dān)保法第九十一條所規(guī)定的不得超過主合同標(biāo)的額的20%的做法。

其次可以合同未履行部分的價值為參照依據(jù)，以其不超過未履行部分總價值為違約金上限。1987年，最高人民法院在《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》中規(guī)定：“為了防止當(dāng)事人濫用自行約定的權(quán)利，違約金的數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限，對超出部分可不予保護(hù)?！薄督?jīng)濟(jì)合同法》已經(jīng)失效，但該規(guī)定仍然具有參考意義。1996年，最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若于問題的解答》第39條規(guī)定：“約定的違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”。這一標(biāo)準(zhǔn)在我國司法實踐中也多有運用。

五、結(jié)語

違約形態(tài)的多樣性以及當(dāng)事人的主觀過錯、案件具體情況等的不同，使得設(shè)定單一的標(biāo)準(zhǔn)是非常困難的。違約金過高的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)區(qū)分案件的類別，結(jié)合案件的不同特殊情況，選取一個適合的判斷依據(jù)。此外在豐富參照標(biāo)準(zhǔn)的同時，對于違約金數(shù)額是否過高的幅度的把握，裁判者應(yīng)考慮多種因素。除了合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等因素，還應(yīng)該考慮“當(dāng)前利率市場化和投資渠道多元化的經(jīng)濟(jì)形勢，以及民眾對于高風(fēng)險高收益更加寬松的接受心態(tài)”，充分尊重當(dāng)事人安排經(jīng)濟(jì)生活的自由意志，對于違約金過高的把握標(biāo)準(zhǔn)不宜過嚴(yán)。

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