武曉藝

英法美德等發(fā)達(dá)國(guó)家作證豁免權(quán)與出庭豁免權(quán)一體化模式，而我國(guó)實(shí)行的則是作證豁免權(quán)與出庭豁免權(quán)分離化模式，發(fā)現(xiàn)一體化模式在立法原則上選擇了以犧牲犯罪控制價(jià)值為代價(jià)，來(lái)保障家庭倫理與社會(huì)和諧價(jià)值，實(shí)際運(yùn)行效果好；我國(guó)分離化模式雖然秉承了維護(hù)家庭穩(wěn)定、社會(huì)和諧的立法初衷，但實(shí)際運(yùn)行過(guò)程中，作證豁免權(quán)與出庭豁免權(quán)相互分離是以犧牲正當(dāng)程序價(jià)值為代價(jià)，“合一取二”造成了對(duì)三種價(jià)值不同程度的損害。

不能將分離模式解讀為被告人近親屬的免證特權(quán)

2012年《刑事訴訟法》第188條第一款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人沒(méi)有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

這一強(qiáng)制證人到庭的例外規(guī)則，即所謂“出庭豁免權(quán)”在刑訴法草案征求意見(jiàn)期間就得到了廣泛關(guān)注，相關(guān)媒體將此規(guī)定解讀為新刑訴法對(duì)“親親相隱”“近親屬容隱”理念的回歸而大加贊揚(yáng)；一些專家將其視為對(duì)我國(guó)現(xiàn)代親屬拒證權(quán)制度空白的填補(bǔ)，彰顯了我國(guó)與現(xiàn)代西方法律制度相融合的趨勢(shì)；部分學(xué)者直接將其“目的解釋”為對(duì)近親屬證人免于強(qiáng)制作證權(quán)利的立法。

然而需要明確的是，《刑事訴訟法》第60條第一款規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”依據(jù)這一規(guī)定，被告人的配偶、父母、子女如果知道案件情況，有當(dāng)然的作證義務(wù)，不能自然獲得“作證豁免權(quán)”。

由于我國(guó)并未確立直接言辭原則或傳聞證據(jù)規(guī)則，出庭并非作證的唯一方式，偵查機(jī)關(guān)通過(guò)詢問(wèn)證人形成書(shū)面證言筆錄，并在庭審階段宣讀筆錄以代替證人出庭也早已經(jīng)成為司法實(shí)踐中的普遍做法。

換言之，依據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，被追訴人的配偶、父母、子女在整個(gè)刑事訴訟程序中，無(wú)論是偵查、起訴還是審判階段，無(wú)論其證言是否有利于被告人，都有作證的義務(wù)。即便被告人的配偶、父母、子女在法庭審理階段有權(quán)拒不出庭，但是其證言也一樣會(huì)在法庭上發(fā)揮作用。這一理解在全國(guó)人大常委會(huì)法工委及最高人民法院研究室的相關(guān)著作中得到了印證，如“需要特別指出的是，這里規(guī)定的是免于強(qiáng)制出庭，不是拒證權(quán)……本款規(guī)定并沒(méi)有免除其作證的義務(wù)，只是規(guī)定在庭審階段可以免于強(qiáng)制到庭”；“被告人的配偶、父母、子女雖然不能被強(qiáng)制出庭作證，但其仍然有庭外作證義務(wù)。因此不能將此解讀為我國(guó)確立了被告人近親屬的免證特權(quán)”。

一體化模式下的異同

在親屬拒絕作證制度的一體化模式下，大陸法系國(guó)家如法國(guó)、德國(guó)呈現(xiàn)“廣泛親屬關(guān)系拒絕作證模式”；英美法系國(guó)家如英國(guó)、美國(guó)呈現(xiàn)“配偶關(guān)系拒絕作證模式”。雖然二者在親屬關(guān)系范圍、權(quán)利存在條件以及權(quán)利保護(hù)范圍等方面均存在差別，但其權(quán)利存在前提、行使主體，尤其是以一體化模式為核心的權(quán)利保障制度卻決定了二者可以統(tǒng)稱為親屬作證豁免權(quán)與出庭豁免權(quán)一體化模式。

親屬關(guān)系的范圍不同。在大陸法系的德國(guó)和法國(guó)，法定的親屬關(guān)系較廣，它不僅包括夫妻關(guān)系，而且包括其他家庭成員關(guān)系；不僅包括一定范圍內(nèi)血親關(guān)系，還包括一定范圍內(nèi)的姻親關(guān)系。而在英美法系的英國(guó)和美國(guó)，親屬關(guān)系僅限夫妻關(guān)系。

權(quán)利存在的條件不同。在大陸法系的德國(guó)和法國(guó)，法律規(guī)定權(quán)利存在的根據(jù)是作為證人的親屬是否與被告人之間存在法定的親屬關(guān)系，只要證明法定的親屬關(guān)系存在即可享有拒證權(quán)。德國(guó)的“拒絕證言權(quán)”對(duì)可能陷親屬于罪的情形，法官只要求證人宣誓保證即可，不要求對(duì)作證內(nèi)容是否不利于其親屬作出證明。而在英美法系的英國(guó)和美國(guó)，法律是否給予親屬拒證權(quán)不僅要確認(rèn)雙方是否存在夫妻關(guān)系，還要考量作證內(nèi)容是否為一方不利于另一方，是否屬于夫妻之間的秘密交流信息，而且這項(xiàng)秘密交流的泄露是否影響到婚姻關(guān)系等理由。

權(quán)利保護(hù)的范圍不同。相同法系的不同國(guó)家對(duì)親屬拒證權(quán)法律保護(hù)的范圍并不相同。在德國(guó)，親屬拒證權(quán)既包括“個(gè)人原因的拒絕作證權(quán)”，又包括“拒絕證言權(quán)”，而在法國(guó)僅有前者意義的親屬拒證權(quán)受到法律保護(hù)，而對(duì)后者卻予以否認(rèn)。在美國(guó)，親屬拒證權(quán)包含在兩種“特權(quán)”，即“夫妻證言特權(quán)”和“夫妻保密特權(quán)”之中，這與德國(guó)相類似。在英國(guó)，根據(jù)制定法的規(guī)定，親屬拒證權(quán)受制于強(qiáng)制作證的法定情形，其中包含有美國(guó)的“夫妻證言特權(quán)”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。但卻不包括“夫妻保密特權(quán)”。

兩大法系親屬拒絕作證模式具有“一體化”共同特性。兩大法系親屬拒證制度雖有顯著差異，但卻可以統(tǒng)稱為作證豁免權(quán)與出庭豁免權(quán)一體化模式。即在表現(xiàn)形式不同的表象下，其內(nèi)涵存在核心的共同之處。

權(quán)利保障制度。四國(guó)法律均承認(rèn)親屬拒證權(quán)，且均將作證豁免權(quán)和出庭豁免權(quán)作為一個(gè)整體進(jìn)行規(guī)定，即一旦被告人的親屬或是配偶拒絕作證，其當(dāng)然的可以免于出庭；如果其選擇作出不利于被告人的證言，這種作證豁免權(quán)消滅，隨之而來(lái)的是出庭豁免權(quán)的當(dāng)然消滅，其必須作為證人出庭與被告人基于其不利證言進(jìn)行對(duì)質(zhì)，這也是對(duì)被告人權(quán)利的基本保護(hù)。具體而言，在德國(guó)和法國(guó)，刑事訴訟法典均有規(guī)定。其中，德國(guó)的法典條款規(guī)定較為明確、肯定，法國(guó)雖然法典相關(guān)規(guī)定較為籠統(tǒng)，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容隱含其中。英國(guó)的親屬拒證權(quán)得到制定法的有力保障。美國(guó)的親屬拒證權(quán)在聯(lián)邦和各州的證據(jù)法及判例中都能得到承認(rèn)。

權(quán)利存在前提和權(quán)利行使主體。對(duì)親屬拒證權(quán)的產(chǎn)生，四國(guó)均要求基于一定的身份關(guān)系。在德國(guó)和法國(guó)，法律要求享有拒證權(quán)的人必須與被告人之間有一定范圍內(nèi)血親和姻親關(guān)系。而在英國(guó)和美國(guó)，親屬拒證權(quán)的行使人必須與被告人存在夫妻關(guān)系。從四國(guó)刑事訴訟中的證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容來(lái)看，均規(guī)定由作為證人的一方行使，而不是作為被告人一方行使。

我國(guó)作證豁免權(quán)與出庭豁免權(quán)分離模式

在2012年刑事訴訟法修改前，我國(guó)未對(duì)親屬拒絕作證制度進(jìn)行過(guò)任何規(guī)定。近親屬與所有普通證人一樣，有當(dāng)然的作證義務(wù)。既無(wú)作證豁免權(quán)，也無(wú)出庭豁免權(quán)。2012年刑事訴訟法修改后，免除了近親屬被被強(qiáng)制出庭作證的義務(wù)，可以說(shuō)是在親屬拒絕作證制度領(lǐng)域向前邁了一小步。但無(wú)論是刑訴法第60條的規(guī)定或是立法部門的釋義均強(qiáng)調(diào)并未免除其作證義務(wù)。即我國(guó)親屬拒絕作證制度呈現(xiàn)作證豁免權(quán)與出庭豁免權(quán)分離化模式，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了出庭作證義務(wù)豁免權(quán)。

我國(guó)刑事訴訟法對(duì)于親屬拒絕作證制度分離化規(guī)定的立法初衷有兩個(gè)方面：一是本著人道主義的精神豁免近親屬?gòu)?qiáng)制出庭，有利于“維護(hù)家庭關(guān)系的穩(wěn)定，增進(jìn)人與人之間的信任”；二是偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為在不少案件中“正需要犯罪嫌疑人的近親屬作證，尤其辦理賄賂案件中，往往只有近親屬知道犯罪情況，規(guī)定近親屬的拒證權(quán)不利打擊犯罪”。但在實(shí)際運(yùn)行過(guò)程中，作證豁免權(quán)與出庭豁免權(quán)分離化模式，即出庭作證義務(wù)豁免權(quán)并未能達(dá)到立法初衷的要求，甚至呈現(xiàn)與立法初衷相背離的發(fā)展態(tài)勢(shì)和運(yùn)行結(jié)果。

親屬拒絕作證制度分離化模式的實(shí)踐效果又如何呢？

從程序正義的角度看，近親屬出庭作證義務(wù)豁免權(quán)嚴(yán)重剝奪了被告人天然擁有的對(duì)質(zhì)權(quán)、違背了作證法理，將導(dǎo)致被告人的主體地位得不到尊重和司法公信力難以樹(shù)立的嚴(yán)重后果。從實(shí)體正義的角度看，這一看似為打擊犯罪而生的條款也有害無(wú)益，不僅可能影響定罪、量刑，更有可能造成冤假錯(cuò)案，使得本無(wú)罪的人蒙冤。就連其為“家庭和睦”和“社會(huì)和諧”考量的所謂初衷，也并無(wú)任何裨益實(shí)則有傷。

兩種模式選擇過(guò)程中所面臨的價(jià)值沖突

任何立法都是一個(gè)價(jià)值選擇和博弈的過(guò)程。無(wú)論是西方還是我國(guó)，在模式選擇的過(guò)程中都是要從刑事訴訟法所要保護(hù)和追求的多重價(jià)值中選擇最重要的一個(gè)或是多個(gè)進(jìn)行保護(hù)，從而犧牲次之的。在親屬拒絕作證制度中，涉及到三種價(jià)值：犯罪控制、正當(dāng)程序以及和諧。西方國(guó)家的親屬拒絕作證制度的一體化模式和我國(guó)的分離化模式的選擇都是在對(duì)此三種價(jià)值進(jìn)行博弈后形成的，然而其結(jié)果卻相差甚遠(yuǎn)

在一體化模式下，法、德、英、美四國(guó)都是以失去“與案件結(jié)局關(guān)系重大的情報(bào)”為代價(jià)，來(lái)完成“社會(huì)期望通過(guò)保守秘密來(lái)促進(jìn)某種關(guān)系”這一使命。即在面對(duì)親屬證人時(shí)，國(guó)家放棄了為控制犯罪而強(qiáng)制收集不利證言的權(quán)力，去追求對(duì)夫妻關(guān)系、親屬關(guān)系和社會(huì)穩(wěn)定和諧的保護(hù)。

分析我國(guó)親屬拒絕作證制度的立法初衷可以發(fā)現(xiàn)，其所追求的犯罪控制與和諧這兩重價(jià)值，是以部分放棄正當(dāng)程序作為代價(jià)。

實(shí)際上，我國(guó)分離化模式呈現(xiàn)了一種“程序失靈現(xiàn)象”。家庭和睦與社會(huì)和諧價(jià)值本應(yīng)保障，立法機(jī)關(guān)對(duì)于犯罪控制的重視也無(wú)可厚非，分離化模式的立法初衷不可謂不“善”，但在實(shí)踐中，無(wú)論是偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)還是審判機(jī)關(guān)乃至出庭作證的近親屬，其行為都會(huì)在一定程度上產(chǎn)生與立法本意相悖的“惡”，這一現(xiàn)象非常值得反思。

進(jìn)一步而言，在立法這一對(duì)多重價(jià)值沖突進(jìn)行多方權(quán)衡的過(guò)程中，如果能夠達(dá)到一種價(jià)值上的平衡固然是好，如果難以兼顧，類似西方國(guó)家所選擇的親屬拒絕作證制度的一體化模式，雖然一定程度上影響了國(guó)家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但卻維護(hù)了更重要的價(jià)值，也未嘗不是一種較好的價(jià)值選擇。我國(guó)分離化模式以“舍一取二”為表象，實(shí)則三敗俱傷，有待于在今后的法學(xué)研究和實(shí)踐中引以為鑒，并亟待通過(guò)相關(guān)法制完善來(lái)加以解決。

責(zé)任編輯：侯兆曉