許妙環(huán)

（北京市中聞（深圳）律師事務(wù)所，廣東 深圳 518000）

證人證言是指證人在訴訟過程中向當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)所作的與案件有關(guān)的、經(jīng)司法人員的審查判斷、確認(rèn)其內(nèi)容是否與案件事實相符合的陳述。證人證言的采信是司法人員經(jīng)審查判斷對證人證言證明力的判斷過程。

證人證言是訴訟中出現(xiàn)頻率較高的常規(guī)證據(jù)，特別是在基層人民法院，證人證言的出現(xiàn)率有四分之一到三分之一不等，最高可達(dá)四成左右。［1］然而，有學(xué)者實證調(diào)查證人證言的采信率僅有 3.2%。［2］

一、證人證言采信機(jī)制存在的問題

我國迄今為止未制定獨立的證據(jù)法，影響證據(jù)采信的證據(jù)規(guī)則和證明標(biāo)準(zhǔn)主要散見于訴訟法和相關(guān)司法解釋，無法對法官的采信證言給予有效的指導(dǎo)與約束。筆者發(fā)現(xiàn)法官對證人證言的采信機(jī)制存在以下問題：

（一）法官排斥證人證言

盡管在司法實踐中證人證言大多只能在有書證等其他證據(jù)的情況下起“印證”其他證據(jù)的作用，但這并不意味著證人證言在證據(jù)鏈中只能占據(jù)“邊緣性”的地位。

當(dāng)學(xué)者們正在為提高證人證言的可信度和確定性出謀劃策時，法官排斥證人證言成為證人證言采信率低的另一重要原因。法官不相信證人的因素主要表現(xiàn)為：其一，證人與當(dāng)事人之間存在利害關(guān)系，證言內(nèi)容的客觀性無法保證；其二，證人不出庭導(dǎo)致詢問證人和質(zhì)證無法進(jìn)行，無法核實證言真實性，證人出庭在法官看來又暗示了證人可能和當(dāng)事人之間存在某種利害關(guān)系；其三，證人證言書面化的趨向；其四，偽證現(xiàn)象盛行。

（二）采信依據(jù)單一

證人證言相比其他證據(jù)有更強的主觀色彩。它的形成需要經(jīng)過感知、記憶和表述三個階段，更加依賴于特定個人觀察認(rèn)知、記憶表達(dá)的能力和真摯的態(tài)度。［3］

然而，在中國當(dāng)下的司法環(huán)境中，法官對證人證言證明力的認(rèn)定基本上還只是法官的自由心證。但將證人證言的評價和證人證言對事實影響認(rèn)定權(quán)力委于法官仍然是危險的。主要有兩方面原因：其一，法官也是普通人，他們也有自己特有的情緒、欲望、審判經(jīng)驗、價值觀和愿望等，對于證人證言這項復(fù)雜的證據(jù)，要想法官回避個人好惡，杜絕任何任意、偏執(zhí)，避免由于感性落入情緒的樊籠或被輿論牽制是十分困難的；其二，如前文所述，在司法實踐中，法官有排斥證人證言的傾向，這在很大程度上影響了法官心證內(nèi)容的客觀性，導(dǎo)致證人證言這項證據(jù)在民事訴訟中迷失。

（三）采信程序缺規(guī)范

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十二條、七十三條的規(guī)定，除非具有法律規(guī)定的情形且必須經(jīng)過法院許可，當(dāng)事人才可以通過書面形式提交證言，否則證人證言被采信的前提應(yīng)當(dāng)是證人出庭作證。盡管法條和法理都提倡證人出庭是采信證言的最規(guī)范程序，但在司法實踐中法官并未視證人出庭為證言采信的重要前提。

1.廣泛采信書面證言

在一項“證人不出庭（不符合法定不出庭情形），你是否會采納其證言”的調(diào)查當(dāng)中，選擇“否”和選擇“通過書面證言也可采信”的數(shù)據(jù)相似，有關(guān)學(xué)者調(diào)研過程中與法官的訪談結(jié)果也表明若證人不出庭，法官也并非一概否定其書面證言的證據(jù)效力，一些法官幾乎同等對待書面證言與證人出庭，甚至還有人認(rèn)為書面證言優(yōu)于口頭證言。

2.超越職權(quán)范圍庭外調(diào)查證人

隨著民事審判方式改革的開展與深化，客觀的舉證責(zé)任分配原則決定訴訟的勝敗，法官的職權(quán)調(diào)查范圍自《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》施行以來已為法律規(guī)范嚴(yán)格限定，然而法官超越職權(quán)范圍于庭外調(diào)查證人的現(xiàn)象并未絕跡。

二、構(gòu)建證人證言采信制度的新思路

毫無疑問，證人證言這項證據(jù)的作用在訴訟中的有效發(fā)揮需要我們在正視證言采信機(jī)制存在的問題的基礎(chǔ)上，對癥下藥，構(gòu)建以證言采信標(biāo)準(zhǔn)為原則性指導(dǎo)的、具體而可操作的配套制度。對此，筆者有以下幾點設(shè)想：

（一）重建法官對證人證言的信任

法官不相信證人證言的原因很復(fù)雜，它可能是證人證言的采集方法、證人出庭、證人作證激勵、證人詢問、法官審查和判斷等任一環(huán)節(jié)或任幾個環(huán)節(jié)的機(jī)制失調(diào)導(dǎo)致的，也可能是所有的機(jī)制失調(diào)引起的。因此，多種因素決定了重建法官對證人證言的信任需要從多方努力。具體主要包括兩個方面：保障證言的真實性與確保證人出庭作證［4］。

（二）證人證言的采信納入第三人意見檢驗?zāi)Ｊ?/h3>

證人證言的采信可以邀請心理學(xué)專業(yè)人士作為第三人參與。證言采信機(jī)制中的第三人檢驗?zāi)Ｊ降木唧w操作大致如下：案件符合適用第三人檢驗?zāi)Ｊ降?，由第三人與法官一同參加庭審，這樣有利于避免第三人庭審經(jīng)歷的缺失，從而導(dǎo)致對證人心理的誤讀。第三人不以審判者定性，因此其在法庭上不與法官并排齊坐，位置安排在靠近證人席的地方即可。

庭審時，第三人應(yīng)當(dāng)帶上其在庭前根據(jù)專業(yè)知識列出的與判讀證言有關(guān)的相關(guān)指標(biāo)，根據(jù)其在庭審上的觀察，將證言的判讀結(jié)果用其準(zhǔn)備好的指標(biāo)體現(xiàn)出來，并在庭審結(jié)束后與法官交流自己的看法，必要時可以向法官展示自己當(dāng)場作出的指標(biāo)數(shù)據(jù)。法官應(yīng)當(dāng)在證言采信機(jī)制上尊重第三人的專業(yè)意見，當(dāng)法官對證言的采信結(jié)果與第三人的專業(yè)意見不同時，法官可以按照自己的采信結(jié)果作出判決，但是應(yīng)當(dāng)在與第三人檢驗?zāi)Ｊ较嗯涮椎淖C人采信記錄上作出相關(guān)標(biāo)記，提高案件后續(xù)審理的關(guān)注程度以及積累法官采信證言的有關(guān)經(jīng)驗。

（三）規(guī)范采信程序

證人出庭是采信證言的最優(yōu)程序，也應(yīng)當(dāng)是采信證言的常態(tài)程序。

1.嚴(yán)格書面證言的采信條件

首先，允許采信書面證言的特殊情形法律應(yīng)當(dāng)作出明確、詳盡地列舉。允許采信書面證言的特殊情形，按照常識可以提供有關(guān)材料證明該特殊情形存在的，在提交證言時應(yīng)當(dāng)一并提交。

其次，證人提交書面證言的應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，擔(dān)保既可以是人保也可以是物保。提供人保的應(yīng)當(dāng)記錄擔(dān)保人的有關(guān)信息，提供物保的應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保物來源線索與價值。

最后，凡是提供書面證言的證人都應(yīng)當(dāng)在其書寫的證言內(nèi)容下方附上證人現(xiàn)在的居住地址和可用的聯(lián)系方式，并由所在地的基層組織對其提供的居住地址和聯(lián)系方式信息給予確認(rèn)，以此證明該證人自愿接受法官對該證言的后續(xù)調(diào)查與咨詢。

法官對書面證言的后續(xù)調(diào)查應(yīng)當(dāng)有完整的可查詢記錄，法官后續(xù)致電詢問提供書面證言的證人時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行錄音，法官后續(xù)以其他可記錄方式詢問提供書面證言的證人時有書面材料的也應(yīng)當(dāng)保留。

2.嚴(yán)格規(guī)定使用庭外調(diào)查程序的條件

庭外調(diào)查證人更富靈活性、彌補性。但是，庭外調(diào)查程序在證言采信機(jī)制中的使用不應(yīng)當(dāng)是沒有節(jié)制的，因為證人出庭是法條與法理共同承認(rèn)的采信證言的最優(yōu)程序，其次是符合特殊情形適用的書面證言采信程序，然后才是庭外調(diào)查。

因此允許使用庭外調(diào)查程序的情形應(yīng)當(dāng)僅有兩種，其一為證人不出庭又無法提供書面證言，經(jīng)當(dāng)事人說明，該證人的證言有可能決定訴訟結(jié)果；其二為證人無法出庭，按照提交書面證言的有關(guān)規(guī)定提交了書面證言，然而書面證言內(nèi)容不清或與其他證據(jù)之間存在矛盾，影響案件事實的確認(rèn)。

最后，還應(yīng)強調(diào)的是，無論是因何種法律規(guī)定的原因庭外調(diào)查證人，都應(yīng)當(dāng)有相關(guān)完整的、可供查詢或質(zhì)疑的錄音記錄或書面記錄材料，以保障當(dāng)事人享有的公平的訴訟權(quán)利。

綜上，民事訴訟司法實踐中，證人證言采信缺乏規(guī)范化，制定統(tǒng)一規(guī)范的證人證言采信標(biāo)準(zhǔn)與構(gòu)建有針對性且具可操作性的采信制度是規(guī)范證人證言采信機(jī)制的關(guān)鍵。