【摘 要】 文章分析了內(nèi)地與香港兩地有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)法律的沖突，即：關(guān)于未成年人監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，關(guān)于監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，關(guān)于監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的法律責(zé)任。作者認(rèn)為兩地有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)法律沖突的協(xié)調(diào)，可以對(duì)我國(guó)監(jiān)護(hù)制度的沖突規(guī)范進(jìn)行修改：在監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止問題上，適用被監(jiān)護(hù)人慣常居所地法;對(duì)被監(jiān)護(hù)人采取的保護(hù)措施，適用具有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)所在地法;而在監(jiān)護(hù)人的責(zé)任問題上，適用被監(jiān)護(hù)人慣常居所地法。

【關(guān)鍵詞】 內(nèi)地;香港;未成年人監(jiān)護(hù);法律沖突;協(xié)調(diào)

“無(wú)證兒童”案、“雙非兒童”案發(fā)生后，引發(fā)了大量涉港兒童監(jiān)護(hù)及撫養(yǎng)爭(zhēng)議的案件。由于內(nèi)地與香港屬于兩個(gè)獨(dú)立的法域，香港原有的法律得以保留，且分別受大陸法系與普通法系的影響，這就不可避免地會(huì)導(dǎo)致兩地之間有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)法律發(fā)生沖突。

一、兩地有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)法律的沖突

1、關(guān)于監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止

父母是未成年子女的當(dāng)然的法定監(jiān)護(hù)人，對(duì)未成年子女，父母雙方享有同等的監(jiān)護(hù)權(quán)。在內(nèi)地，父母分居或離異，其監(jiān)護(hù)人的資格不受影響，除非一方或雙方作為監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年子女有犯罪行為、虐待行為或者對(duì)該未成年子女明顯不利;如果父母有正當(dāng)理由不能親自履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，他們可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或全部委托給他人，但父母仍為法定監(jiān)護(hù)人。但是，香港法律規(guī)定不同，夫妻可以在婚后分居期間訂立協(xié)議放棄其中一方對(duì)未成年子女的全部或部分的監(jiān)護(hù)權(quán)，除此以外，不允許父母雙方在健在時(shí)，雙方達(dá)成協(xié)議或者與第三方達(dá)成協(xié)議放棄其對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。

另外，香港高等法院有權(quán)以“維護(hù)未成年人的利益”為由，隨時(shí)罷免由未成年人的父母遺囑指定的任何監(jiān)護(hù)人或者其他已合法獲得監(jiān)護(hù)權(quán)的任何人士以及由地方法院指定的監(jiān)護(hù)人，進(jìn)而還可以重新指定其他人士代替被罷免的監(jiān)護(hù)人，他可以行使對(duì)該失去父母的未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)，但通常都附以條件禁止帶未成年人離開香港，除非事先取得法院同意。

2、關(guān)于監(jiān)護(hù)人的職責(zé)

父母雙方都有看管和撫養(yǎng)未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。這種權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)一直延續(xù)到子女成年以后，并且它也不會(huì)因父母婚姻關(guān)系的解除而免除。即使父母一方或雙方被取消監(jiān)護(hù)權(quán)，也并不意味著其應(yīng)享有并承擔(dān)的其他權(quán)利義務(wù)（如負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)）也一并被取消。根據(jù)我國(guó)《婚姻法》第36條第2款規(guī)定，夫妻離婚后，雙方仍有撫養(yǎng)和教育子女的權(quán)利和義務(wù)，這種權(quán)利義務(wù)不以雙方離婚而解除。

但是，根據(jù)香港法律，父母對(duì)未成年子女的權(quán)利則更大，甚至包括決定子女居于何處、由何人管教、應(yīng)接受什么教育以及宗教信仰。但是，權(quán)利與義務(wù)是一致的，父母在享受權(quán)利的同時(shí)，也要承擔(dān)更大的責(zé)任和義務(wù)。根據(jù)香港《未成年人監(jiān)護(hù)條例》的規(guī)定，如果未成年人的父母或父母任何一方?jīng)]有獲得對(duì)該未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，未獲得監(jiān)護(hù)權(quán)的一方或雙方應(yīng)當(dāng)向獲得監(jiān)護(hù)權(quán)的一方、其他獲得監(jiān)護(hù)權(quán)的人士或者監(jiān)管該未成年人的社會(huì)福利署署長(zhǎng)繳付一筆款項(xiàng)（可以一次性整付，也可以分期繳付），并定期繳付對(duì)該未成年人的撫養(yǎng)費(fèi)。

3、關(guān)于監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的法律責(zé)任

我國(guó)《民法通則》第18條第3款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格?！备鶕?jù)該規(guī)定，如果因監(jiān)護(hù)人管教不嚴(yán)，被監(jiān)護(hù)人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。

但是，按香港法律，未成年人通?？梢苑浅Ｄ贻p作為答辯理由而不對(duì)自己所訂立的合約負(fù)責(zé)，法律也不容許為了間接強(qiáng)使履行其合約而向高等法院提出未成年人違約的訴訟。只有十分獨(dú)立的過錯(cuò)而不是合同本身所預(yù)期的利益受損，當(dāng)事人才可向高等法院訴請(qǐng)未成年人承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)于未成年人的民事侵權(quán)，根據(jù)香港法律規(guī)定，滿7歲的未成年人便要對(duì)其侵權(quán)行為負(fù)責(zé)任，其父母或其他監(jiān)護(hù)人不需要代為負(fù)責(zé)，除非曾明確地允準(zhǔn)或指使該未成年人這樣做。[1]

二、兩地有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)法律沖突的協(xié)調(diào)

監(jiān)護(hù)制度是為了保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益而設(shè)置的，由于被監(jiān)護(hù)人未成年或者一般行為能力上有欠缺，各國(guó)法律大都以被監(jiān)護(hù)人的屬人法作為有關(guān)監(jiān)護(hù)問題的準(zhǔn)據(jù)法。在《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布前，我國(guó)主要根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第190條規(guī)定適用監(jiān)護(hù)的法律。該條規(guī)定“監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人本國(guó)的法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國(guó)境內(nèi)有住所的，適用我國(guó)的法律?！币虼耍诒O(jiān)護(hù)問題上首先適用被監(jiān)護(hù)人本國(guó)法，這與大陸法系國(guó)家的做法基本一致。但是，如果被監(jiān)護(hù)人在中國(guó)境內(nèi)有住所，我國(guó)法律就只能適用被監(jiān)護(hù)人的住所地法，而不再適用被監(jiān)護(hù)人的本國(guó)法。顯然，這一規(guī)定比大陸法系國(guó)家的規(guī)定更進(jìn)一步，不再局限于本國(guó)法，而是將被監(jiān)護(hù)人的本國(guó)法和住所地法有機(jī)結(jié)合起來，突出了住所地的利益。

但是，香港地區(qū)仍然適用英國(guó)的監(jiān)護(hù)法律。英國(guó)在監(jiān)護(hù)問題上則是從管轄權(quán)入手的。一般說來，如果未成年人在英國(guó)，即使他的住所在國(guó)外并且在英國(guó)也無(wú)財(cái)產(chǎn)，或者未成年人是英國(guó)國(guó)民，即使他不在英國(guó)，或者未成年人在英國(guó)有慣常居所，即使他是外國(guó)國(guó)民并且不在英國(guó)，英國(guó)法院都可以行使管轄權(quán)。如果英國(guó)法院對(duì)某一涉及監(jiān)護(hù)的案件有管轄權(quán)，不論當(dāng)事人的本國(guó)法或住所地法如何，它便只適用英國(guó)法。此外，英國(guó)法將首先和首要考慮子女利益的原則作為有關(guān)監(jiān)護(hù)問題的重要原則。根據(jù)1971年英國(guó)《未成年人監(jiān)護(hù)法》第1條規(guī)定，在法院訴訟中如果涉及未成年人的監(jiān)護(hù)或扶養(yǎng)，或涉及對(duì)未成年人所有的財(cái)產(chǎn)及為其設(shè)定的信托財(cái)產(chǎn)的管理，法院首先考慮未成年人的利益。但是，住所在國(guó)外的父母對(duì)于英國(guó)境內(nèi)屬于其未成年子女的動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，由其住所地法支配，但要由英國(guó)法院自由裁量。不過，上述制度不適用于位于英國(guó)境內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)。[2] 香港法律與英國(guó)法律是一脈相承的。根據(jù)香港《未成年人監(jiān)護(hù)條例》第26條的規(guī)定，即使法律程序中的任何一方并非以香港為居籍，該條例賦予法院的司法管轄權(quán)仍可行使?？梢?，在監(jiān)護(hù)問題上，香港并不以當(dāng)事人的慣常居所為連結(jié)點(diǎn)，只要香港法院可以行使管轄權(quán)，它就會(huì)適用香港法律。

筆者認(rèn)為，對(duì)于兩地監(jiān)護(hù)制度的法律沖突，適用被監(jiān)護(hù)人本國(guó)的法律是不可取的。這是因?yàn)?，無(wú)論是內(nèi)地人士還是香港人士，都是具有中國(guó)國(guó)籍的公民，以國(guó)籍為連結(jié)點(diǎn)明顯不符合“一國(guó)兩制”的原則。在此，我們不妨借鑒《關(guān)于父母責(zé)任和保護(hù)兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認(rèn)、執(zhí)行和合作海牙公約》。該公約在管轄權(quán)問題上確定了兒童慣常居所地國(guó)家行使采取保護(hù)兒童措施的管轄權(quán)，同時(shí)允許離婚法院地國(guó)家和其他有最密切聯(lián)系的國(guó)家可以行使補(bǔ)充管轄權(quán)，在保護(hù)兒童措施的法律適用問題上適用法院地法，而對(duì)父母責(zé)任的法律適用問題上則適用兒童慣常居所地法。結(jié)合我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第139條的規(guī)定，未成年人監(jiān)護(hù)適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。因此，可以對(duì)我國(guó)監(jiān)護(hù)制度的沖突規(guī)范進(jìn)行修改，可以將監(jiān)護(hù)關(guān)系分成三個(gè)方面：在監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止問題上，適用被監(jiān)護(hù)人慣常居所地法;對(duì)被監(jiān)護(hù)人采取的保護(hù)措施，適用具有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)所在地法;而在監(jiān)護(hù)人的責(zé)任問題上，適用被監(jiān)護(hù)人慣常居所地法。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 董立坤.中國(guó)內(nèi)地與香港地區(qū)法律的沖突與協(xié)調(diào)[M].北京：法律出版社，2004.211.

[2] J.H.C. 莫里斯.戴西和莫里斯論沖突法[M].北京：中國(guó)大百科全書出版社，1994.634.

【作者簡(jiǎn)介】

唐衛(wèi)華（1978-）男，江蘇鹽城人，鹽城師范學(xué)院法政學(xué)院講師，研究方向：國(guó)際私法.