王 潛，馮 雨

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

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濫用銀行卡行為的刑法規(guī)制研究*

王 潛，馮 雨

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

在濫用銀行卡犯罪的刑法適用上，必須梳理銀行卡法律關(guān)系中的刑法要素，并明確相似罪名的界限。對存款的占有判斷，刑法應以行為人對他人錢款的控制關(guān)系為標準；根據(jù)法律擬制的立法技術(shù)，ATM機可以構(gòu)成詐騙類犯罪的對象；在特約商戶和持卡人共謀惡意透支時，其業(yè)務已脫離“中立行為”的范疇，而構(gòu)成可罰的共犯行為。對濫用本人銀行卡，利用柜員機故障惡意取款的、存入假幣換取真幣的、或者擅自掛失提取本人銀行卡中他人錢款的，應分別認定為侵占罪或詐騙罪。對濫用他人銀行卡中、撿拾他人銀行卡并使用的、利用他人遺忘在ATM機中銀行卡取款的、詐騙銀行卡并使用的，應分別認定為信用卡詐騙罪，盜竊罪或詐騙罪。

銀行卡；濫用；刑法適用

隨著當前金融業(yè)的蓬勃發(fā)展，銀行卡已然成為人們生活、工作中的必須品。在金融領域,銀行卡指的是商業(yè)銀行或其他金融機構(gòu)向社會發(fā)行的具有消費支付、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、信用貸款、存取現(xiàn)金等全部功能或部分功能的電子支付卡。

銀行卡消費的最大特征在于交易雙方的“非接觸性”。和傳統(tǒng)面對面的資金交換方式不同，銀行卡消費是以金融信用為保障，利用信息技術(shù)手段完成資金的流轉(zhuǎn)。在現(xiàn)實生活中，隨著銀行卡使用范圍的擴大，通過濫用銀行卡權(quán)利、侵害他人財產(chǎn)法益的行為也日益增多。由于銀行卡本身既有金融屬性，又和公民的財產(chǎn)權(quán)利緊密關(guān)聯(lián)，因此，濫用銀行卡行為將會對金融秩序和公民財產(chǎn)權(quán)利造成雙重侵害。

為防控銀行卡所帶來犯罪風險，刑事立法專門設定了偽造變造金融票證罪、妨害信用卡管理罪和信用卡詐騙罪等三個罪名*根據(jù)2004年《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于<中華人民共和國刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。根據(jù)立法解釋，刑法中的“信用卡”不僅包括具備透支功能的貸記卡，還包括具有儲蓄功能的借記卡；換言之，《刑法》中“信用卡”和“銀行卡”具有同一性。。但在司法實踐中，一方面，濫用銀行卡行為大都發(fā)生在民商事領域，具有典型的民刑交叉屬性，如何理清各部門法中的法律要素，以區(qū)別不同部門法的歸責路徑，成為刑法理論和實踐的一大難題；另一方面，此類犯罪的行為模式多樣，且兼具金融犯罪和財產(chǎn)犯罪的雙重特征，因此在相似罪名的選擇上也極易引發(fā)爭議。這些都不利用實現(xiàn)刑法對濫用銀行卡行為的有效規(guī)制。對此，筆者擬以刑法適用為視角，重新梳理銀行卡法律關(guān)系中的刑事要素，并對相似行為的法律性質(zhì)進行辨析，確定濫用行為的刑事責任，以期實現(xiàn)刑法對濫用銀行卡犯罪的有效防治。

一、刑法視域下銀行卡法律關(guān)系的再梳理

理清銀行卡關(guān)聯(lián)主體間的法律關(guān)系，是正確辨別濫用銀行卡行為法律性質(zhì)的關(guān)鍵。從銀行卡交易流程上看，其法律關(guān)系中主要包括銀行卡持有人、銀行或其他金融機構(gòu)、特約商戶等三方主體；而聯(lián)系這三方主體的紐帶，則是銀行卡中的資金。在當前民商事審判中，不同主體之間的合同關(guān)系已經(jīng)得到充分認識，這對正確界定各方主體的權(quán)利義務、解決涉銀行卡民商事糾紛大有裨益；而相比之下，銀行卡法律關(guān)系中的刑事要素卻鮮有人問津。筆者認為，首先從宏觀的角度對銀行卡法律關(guān)系中的刑事要素進行梳理，是解決具體案件法律適用的基礎。在司法實踐中，只有明確銀行卡活動中各類要素的刑法屬性，才能有效鑒別濫用行為的法律屬性和刑事責任。

(一)存款的占有狀態(tài)分析

根據(jù)民法“債權(quán)說”的觀點，由于貨幣具有消費物屬性，所有權(quán)和占有不得發(fā)生分離，因此，當儲戶將貨幣存入銀行后，儲戶隨即喪失了對貨幣的占有和所有，其和銀行所建立的是以銀行還本付息為內(nèi)容的債權(quán)債務關(guān)系[1]。在刑法中，財物的“占有”問題是決定侵財犯罪成立及其犯罪形態(tài)的關(guān)鍵要素。李高寧認為，根據(jù)犯罪的二次違法性原理，刑法對占有的判斷，必須先從民事法制層面進行推演，換言之，民法對存款占有的判斷和刑法對占有的判斷具有同一性[2]。

民法中的“占有”是從靜態(tài)上強調(diào)人對物的一種管理力，其制度設計重在劃清合同雙方對標的物的權(quán)利義務內(nèi)容，以維護財物流轉(zhuǎn)的穩(wěn)定性。民法中的“占有”，是法律所保護的狀態(tài)[3]，刑法中的“占有”是從動態(tài)上強調(diào)犯罪人對財物的取得，它實質(zhì)上是對原權(quán)利人財產(chǎn)法益的侵害，是法律所否定的狀態(tài)。筆者認為，民法和刑法對“占有”價值取向并不一致，因此民法中對銀行卡內(nèi)錢款的“占有”判斷不能替代刑法中“占有”的判斷。

最為典型的，就是行為人冒用他人銀行卡，將他人的存款轉(zhuǎn)入自己的銀行賬戶時，從民法的角度看，該錢款仍然處于銀行“占有”之下，并未發(fā)生民法中的“占有”轉(zhuǎn)移。如果堅持民法和刑法“占有”制度的同一性，將得出行為人不構(gòu)成犯罪的結(jié)論，這顯然是不合理的。根據(jù)刑法通說，侵財犯罪的既遂采取的是“失控說”(排除受害人對財物的控制)和“控制說”(由行為取得對財物的控制)雙重標準，因此，刑法中 “占有”的實質(zhì)是行為人對財物的控制關(guān)系。侵財犯罪的法益侵害性體現(xiàn)為犯罪人對他人財物的不法支配，它表現(xiàn)為排除原權(quán)利人對財物的控制和犯罪人實現(xiàn)對財物的控制兩個階段。這種“控制”，并不需要民法占有制度中“心素”和“體素”的嚴格判斷；只要行為人已經(jīng)在事實上阻斷了原權(quán)利人和財物的客觀聯(lián)系，并且可以隨時支配財物，就產(chǎn)生了侵害財產(chǎn)法益的緊迫危險。

在對存款“占有”問題的判斷中，行為人濫用本人或他人銀行卡，使本人賬戶增值時，盡管錢款的民法狀態(tài)仍然屬于銀行占有，但是從刑法的角度看，一方面，貨幣的原權(quán)利人已經(jīng)不可能通過正常的銀行交易渠道提取到被轉(zhuǎn)移的錢款，其已經(jīng)喪失了對錢款的支配；另一方面，行為人已經(jīng)通過個人賬戶支配了他人的錢款，已經(jīng)從事實上取得了對他人錢款的控制，其構(gòu)成侵財犯罪確無異議，并且其犯罪形態(tài)為既遂。

在刑法視域中，“占有”所描述的是行為人對他人財物之間取得關(guān)系，其制度構(gòu)造和以維護物權(quán)秩序為取向的民法“占有”制度并不相同。在濫用銀行卡犯罪中，只要行為人將他人錢款轉(zhuǎn)移至自己的銀行賬戶，就實現(xiàn)了對他人錢款的侵奪，應當受到刑法的否定評價。

(二)ATM機的刑法屬性分析

在民法理論中，ATM機的法律屬性有“金融機構(gòu)說”和“電子代理人說”兩種觀點[4]。當然，無論是何種觀點，都無法否認ATM機和傳統(tǒng)營業(yè)型銀行的緊密聯(lián)系。但是，從刑法的角度看，ATM機是否和銀行營業(yè)具有同等性，值得研究。根據(jù)《刑法》196條的規(guī)定，使用偽造的信用卡、使用虛假身份證明騙領的信用卡等行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。毫無疑問，在銀行柜臺實施上述行為，欺騙銀行工作人員，完全符合詐騙罪的構(gòu)成特征；但是，當在ATM機實施上述行為時——其能否詐騙機器，使機器陷入錯誤認識并處分他人錢款，在刑法理論中一直存有爭議。張明楷認為，ATM機是機器，不具備意識能力，因此其不能被欺騙。利用ATM機實施銀行卡犯罪的，一概構(gòu)成盜竊罪[5]。

筆者認為，從常理上看，ATM機的確是機器，并且機器不具備人的思維能力，因此其不可能被詐騙。但是，在濫用銀行卡犯罪中，對ATM機刑法屬性的判斷不能脫離此類犯罪的結(jié)構(gòu)特征。根據(jù)銀行卡的操作規(guī)則，在銀行柜臺操作時，持卡人須向銀行工作人員提供銀行卡，并輸入電子密碼，從而完成交易。在這一過程中，不可忽視的一點在于，銀行工作人員在取得客戶的銀行卡后，仍然必須在機器中操作；并且，輸入密碼也必須由客戶自己在密碼機上完成。和客戶自己在ATM機上操作一樣，銀行卡在銀行柜臺中的交易也仍然是通過機器來完成。因此，無論是在針對銀行工作人員使用銀行卡，還是利用ATM 機使用銀行卡，其最終都回歸對銀行機器的操作。

利用偽造的信用卡、冒用他人的信用卡等信用卡欺詐犯罪，其最終針對都是銀行的機器。從形式上看，欺騙銀行柜臺的機器可以構(gòu)成信用卡詐騙罪，那么就無法否認在ATM機上也存在詐騙罪存在的成立空間。當然，從法理上看，將針對機器使用虛假信息的行為評價為詐騙，運用的是“法律擬制”的立法技術(shù)，即立法者將原本不符合某項法律規(guī)定的行為納入該項法律中，以實現(xiàn)法律規(guī)制的周延性[6]。眾所周知，機器不能成為被騙的對象，對此類犯罪應以盜竊罪定罪；但是，上述行為使用了虛假信息，違背了金融信用，不僅侵害了他人的財產(chǎn)法益，還會對銀行業(yè)的金融秩序造成破壞，單憑盜竊罪尚不足以對其進行全面的評價。因此，《刑法》中專門設定了“信用卡詐騙罪”的罪名，以體現(xiàn)本罪財產(chǎn)犯罪和金融犯罪的雙重屬性。本罪中，銀行機器被擬制為可以被欺騙的對象，從而實現(xiàn)對濫用信用卡行為的專門規(guī)制。

在刑法視域中，盡管ATM機是典型的銀行機器，但其和銀行柜臺營業(yè)具有一致性，根據(jù)法律擬制的一般原理，ATM機既可以成為盜竊罪的侵害對象，也可以成為詐騙罪的侵害對象。在罪名的選擇上，應當結(jié)合行為特征進行判斷，而不能一概評價為盜竊罪。

(三)特約商戶的刑事責任基礎

貸記卡消費中，持卡人、銀行和特約商戶之間存在三種民事法律關(guān)系：持卡人和銀行之間成立借款合同關(guān)系、持卡人和特約商戶之間成立買賣合同關(guān)系、銀行和特約商戶之間成立準委托合同關(guān)系。其法律運作表現(xiàn)為：持卡人在特約商戶處消費，由銀行向特約商戶付款，最后由持卡人向銀行還款。這其中存在的刑事風險是惡意透支型信用卡詐騙罪。陳洪兵認為，在這一過程中，由于特約商戶只負有審查銀行卡和簽名一致性的義務，而無須審查持卡人的透支額度，因此惡意透支行為的刑事責任只能歸責于持卡人個人[7]78。

相似的觀點指出，特約商戶在惡意透支中居于中立的幫助地位：無論特約商戶是否明知持卡人消費已經(jīng)超出信用額度，其行為都可能對他人的惡意透支起到幫助作用。這種中立的幫助行為具有日常性和可替代性，且大都是發(fā)生在民事活動領域[8]。在刑事責任的認定上，周光權(quán)運用客觀歸責的原理，認為中立幫助者的行為大都發(fā)生在日常生活的范圍內(nèi)，在客觀上并未升高法益侵害的危險，具有社會相當性，因此無論其主觀意志為何，都不應當被追究刑事責任[9]。

然而，若特約商戶不知持卡人信用能力，也未和行為人形成通謀，其提供消費刷卡的而行為的確符合“中立幫助”的性質(zhì)；但是，當持卡人與特約商戶相互通謀，協(xié)力完成惡意透支時，其刑事責任歸屬能否適用上述規(guī)則，值得商榷。眾所周知，“主客觀相一致”是認定犯罪構(gòu)成的重要原則，犯罪的主觀要件往往會影響客觀行為的違法性質(zhì)。例如，在非法集資的場合，如果行為人具備非法占有的目的，其行為性質(zhì)就為集資詐騙；若無此目的，則構(gòu)成非法吸收公眾存款。而在惡意透支行為中，如果特約商戶和行為人共謀惡意透支，其提供刷卡消費服務的行為就不再是“中立”的民事法律行為了，而是轉(zhuǎn)變?yōu)榍趾Ψㄒ娴募庸π袨?。首先，從民法的角度看，盡管特約商戶沒有審查持卡人信用額度的法律義務。但是，作為高位民法義務的“誠實信用原則”為特約商戶劃定了行為邊界。根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，如果合同雙方違背誠信原則，惡意串通損害第三方利益，其交易行為就不再具備法律效力，而轉(zhuǎn)向違法的層面。換言之，當特約商戶和持卡人的通謀惡意透支時，其行為就被民法認定為侵權(quán)行為，喪失了“中立行為”的基礎。其次，從刑法的角度看，特約商戶和持卡人已經(jīng)形成了惡意透支的共同故意，且其提供消費刷卡的行為為正犯提供了物理上的幫助，特約商戶的行為已然作用于惡意透支犯罪的因果流程，符合刑法中共同犯罪的構(gòu)成要件，應當為其歸咎幫助犯的刑事責任。

因此，當在持卡人和特約商戶的關(guān)系上，當兩者惡意串通，形成濫用信用卡的共謀時，特約商戶對出卡人的行為就不再是“中立”的民事法律行為，而成立刑法中的共同犯罪，應當按照共同犯罪追究其刑事責任。

二、濫用本人銀行卡的司法認定

從銀行卡的權(quán)利歸屬上看，濫用銀行卡行為包括濫用本人銀行卡和濫用他人銀行卡兩種。其中，在濫用本人銀行卡中，由于持卡人是銀行卡的合法權(quán)利人，且操作行為大都符合銀行交易的合法性外觀，因此在刑事責任的認定上，在刑法理論和司法實踐中最易出現(xiàn)罪與非罪的爭議。同時，在此類犯罪中，錢款的流動大都在本人賬戶內(nèi)完成，其和典型的盜竊、詐騙、侵占等犯罪并不相似，因此罪名的選擇也成為司法實務中的一大難題。

在濫用本人銀行卡犯罪中，最常見的形式包括利用ATM機故障取款、在個人賬戶中存入假幣提取真幣、掛失并提取本人卡中的他人錢款等三種。對此類行為的刑法定性，應結(jié)合錢款的歸屬、錢款的受控狀態(tài)等要素逐一分析。

(一)利用ATM機故障取款的刑法認定

利用ATM故障取款，指的是當銀行機器出現(xiàn)多取少扣、取款不扣的故障時，行為人趁機取款的情形。在司法實踐中，許霆案就是典型。

針對此類行為，刑法理論一直有“無罪說”、“盜竊罪說”和“信用卡詐騙罪說”的爭論，而司法實踐則是以盜竊罪對此類行為定罪量刑*例如，在許霆案、于得水案(惠陽“許霆案”)中，被告人均是利用ATM機故障而取款，法院最終都以盜竊罪追究被告人的刑事責任。參見 (2008)穗中法刑二重字第2號判決書、(2014)惠陽法刑二初字第83號判決書。。然而，根據(jù)上文對存款占有狀態(tài)的分析，此類行為應認定為侵占罪。

首先，由于持卡人使用的是真實有效的銀行卡，因此其具有向銀行索取存款的請求權(quán)基礎。在這一過程中，權(quán)利人、銀行卡、取款密碼都是真實的，因此并沒有“詐騙”的要素，不符合《刑法》第196條設定的信用卡詐騙罪構(gòu)成要件。其次，根據(jù)“盜竊罪說”的觀點，其認為行為人是以積極的舉動，將銀行占有的錢款取出并支配，符合秘密竊取的特征。但是，如上文所述，盡管從民法上看,該錢款為銀行所占有，但是，民法中的占有和刑法中的占有并不一致，后者強調(diào)的是行為人對財物的控制關(guān)系；亦即，當該錢款進入到持卡人的賬戶時，就已經(jīng)為行為人所控制。盜竊罪的構(gòu)成特征是行為人通過積極舉動取得對財物的控制；但在銀行機器故障、無故增加持卡人賬戶內(nèi)數(shù)額時，是銀行機器自動將錢款置于持卡人的控制之下，而非持卡人通過自身行為取得對賬戶錢款的控制。這一過程，并不符合盜竊罪的構(gòu)造特征。

簡言之，利用機器故障而取款中包含兩個流程：第一，因銀行機器故障而致使錢款進入持卡人的控制之中；第二，持卡人將本人控制下的錢款取出，據(jù)為己有。在這一過程中，第一個流程并不涉及持卡人的行為，因此并不具有刑法意義；而在第二個流程中，行為人違背了儲蓄關(guān)系中的誠實信用原則，拒不退還居于自己控制下的他人錢款，并非法據(jù)為己有，其行為和刑法中侵占罪的構(gòu)成特征相似。但問題在于，根據(jù)《刑法》第270條的規(guī)定，侵占罪的對象包括代為“保管的他人財物”、“遺忘物”和“埋藏物”，因此，若以侵占罪歸責，還需首先探明賬戶多出款項的刑法性質(zhì)。筆者認為，該錢款應當認定為 “遺忘物”。因為，在正常的銀行交易中，銀行按照持卡人的指令改變錢款的流動以及賬戶內(nèi)余額，錢款始終處于銀行的監(jiān)控之下；而當銀行機器發(fā)生故障時，該錢款的流動就不再受銀行指令的控制，而是自動、任意地進入隨機賬戶。當銀行系統(tǒng)恢復正常時，這筆錢款卻已經(jīng)脫離了原有的交易監(jiān)控，而遺留在其他人賬戶中，成為銀行交易系統(tǒng)的“遺忘物”；若不經(jīng)過對賬、篩查，銀行很難發(fā)現(xiàn)。因此利用銀行機器故障，將自己賬戶中多出的錢款非法占為己有、拒不退還的，完全符合《刑法》第270條規(guī)定的侵占他人遺忘物的構(gòu)成要件，應當以侵占罪定罪處罰。

(二)在自動柜員機中存入假幣、取出真幣的刑法認定

在現(xiàn)實生活中，有的持卡人利用自動柜員機技術(shù)漏洞，通過存入假幣、取出真幣的方式非法獲利。由于此類行為和使用假幣罪、詐騙罪以及盜竊罪的外觀都十分相似，因此其定性問題在司法實踐中備受爭議。

從行為模式上看，此類犯罪包含以下幾個過程：首先，持卡人對自動柜員機使用假幣；其次，持卡人利用自動柜員機的識別錯誤增加個人賬戶余額；最后，持卡人在個人賬戶中取出和假幣面值相等的真幣。張明楷認為，由于機器不能被欺騙，因此第二流程沒有刑法評價的必要，第一個過程構(gòu)成使用假幣罪，第三個過程構(gòu)成盜竊罪，應當數(shù)罪并罰[10]。傅翔卻認為，由于持卡人為真實權(quán)利人，因此第三個過程具備合法性基礎，不應被評價為犯罪，故只需以使用假幣罪定罪[11]。

筆者認為，存入假幣取出真幣的行為應認定為詐騙罪。根據(jù)上文分析，無論是在柜臺交易，還是在ATM 機上交易，銀行卡的讀取和操作都只能依靠銀行機器完成，且刑法專門設定了“信用卡詐騙罪”，因此，銀行機器被立法者擬制為可以受欺騙的對象。這種欺騙，就體現(xiàn)在銀行機器對持卡人交易信息的識別錯誤上。在此類犯罪中，持卡人向柜員機存入假幣時，柜員機因技術(shù)漏洞而無法辨識假幣，故對持卡人交易信息產(chǎn)生了錯誤認識，并基于錯誤的辨識增加了持卡人的賬戶余額。這一過程，完全符合詐騙罪中“虛構(gòu)事實—認識錯誤—處分財物—獲取財物”的犯罪構(gòu)成特征，和利用假幣欺騙自然人“兌換”真幣的行為具有一致性，應當認定為詐騙罪。

當然，在本罪中，行為人也存使用假幣的情況。而筆者認為，這里的“使用”，并不構(gòu)成使用假幣罪。由于“使用假幣罪”位于刑法分則“破壞金融管理秩序罪”一章，從刑法目的解釋的角度出發(fā)，此處的“使用”必須體現(xiàn)出貨幣的金融工具特征，即應限定為將假幣當作真幣用于流通，以實現(xiàn)相應的貨幣職能。但是，在儲蓄關(guān)系中，銀行和儲戶之間形成的是類似委托保管關(guān)系，而貨幣則作為該合同關(guān)系的標的物，并不行使通貨職能[12]。因此，在自動柜員機存入假幣的行為，并不符合刑法中使用假幣罪的特征。

值得注意的是，在本罪中，當行為人完成第二個過程，即將假幣存入自動柜員機，使本人賬戶數(shù)額增加時，詐騙行為宣告完成，詐騙數(shù)額也已進入持卡人的控制范圍內(nèi)，因此即可構(gòu)成詐騙罪既遂。至于其是否取出詐騙的錢款，并不影響本罪的犯罪形態(tài)。

(三)掛失并提取本人賬戶內(nèi)他人存款的刑法認定

時下，出租、出借本人銀行卡的行為頗為常見：銀行卡所有人將銀行卡租、借給其他人(實際使用人)，并由實際使用人來設定取款密碼。司法實踐中，有的銀行卡所有人在銀行卡租借后，又向銀行謊稱銀行卡丟失，而通過掛失的方式，將他人存在本人銀行卡的錢款取走。由于銀行卡所有人享有掛失、取款的權(quán)利，故對此類行為的定性，刑法理論尚不統(tǒng)一。

在司法實踐中，此類案件大都以盜竊罪定罪，其理由在于，根據(jù)《銀行卡管理辦法》《個人存款賬戶實名制規(guī)定》等規(guī)定，行為人享有掛失、取款的權(quán)利，因此行為人的掛失行為并不構(gòu)成“詐騙”，而是屬于秘密轉(zhuǎn)移他人存款的手段之一[13]。但是筆者認為，該觀點值得商榷。

不可否認，根據(jù)《銀行卡管理辦法》《個人存款賬戶實名制規(guī)定》等規(guī)定，銀行卡所有人可以憑借有效的身份證明向銀行掛失本人的銀行卡；并且，銀行無須審查所掛失的銀行卡是否真實丟失損毀、銀行卡內(nèi)錢款的歸屬等事項。但是，此類規(guī)定實質(zhì)上確立的是銀行一方的法律責任邊界，而絕不意味著銀行卡所有人可以濫用掛失取款的權(quán)利。

從民商法的角度看，在銀行卡交易中，“誠實信用”是合同各方的基本準則。涉及銀行卡交易的各方具有“非接觸性”特征，且交易活動大都通過電子信息技術(shù)完成；這種操作，需要交易各方對法律規(guī)則的遵守。在銀行業(yè)經(jīng)營中，“信用”貫穿著交易、監(jiān)管的全過程。正如楊興培所言，銀行儲蓄合同的本質(zhì)，是一種信用合同[14]。在現(xiàn)代民法中，權(quán)利的行使必須遵守誠實信用原則，否則就會演變?yōu)闄?quán)利濫用，從而侵害他人的權(quán)利。而掛失并提取本人賬戶內(nèi)的他人存款，實質(zhì)上就是濫用掛失的權(quán)利，形成對銀行的欺騙。根據(jù)刑法規(guī)定，虛構(gòu)事實、隱瞞真相是詐騙罪的本質(zhì)特征。在此類犯罪中，行為人向銀行謊稱本人的銀行卡毀損、丟失，致使銀行產(chǎn)生錯誤認識，并進而將原銀行卡中的錢款轉(zhuǎn)移至新辦的銀行卡，完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。更進一步看，這種詐騙行為實際上是一種“三角詐騙”：受騙方和錢款處分方是銀行，而錢款受損方是銀行卡實際使用人。持盜竊罪觀點的學者，恰恰忽視了銀行卡所有人對銀行的欺騙行為。不能僵化地認為，行為人享有的掛失權(quán)利可以無限制行使。在銀行卡實務中，信用是交易雙方的最高準則，一旦濫用了權(quán)利，致使銀行基于錯誤認識而處分他人錢款時，就應當以詐騙罪追究行為人的刑事責任。

三、濫用他人銀行卡的司法認定

濫用他人的信用卡，指的是行為人利用他人所有的銀行卡，違背他人意志，非法轉(zhuǎn)移他人錢款的情形。一般認為，濫用他人銀行卡的法益侵害性較為明顯，在罪與非罪上爭議較少。但是，由于此類行為中包含著行為人、銀行(機器)和銀行卡所有人三方主體，其行為模式和信用卡詐騙罪、一般詐騙罪以及盜竊罪等罪名均有所相似，因此在罪名的選擇上極易引發(fā)爭議。筆者認為，對濫用他人銀行卡行為的司法認定，不能一概而論，應結(jié)合各方主體之間的不同關(guān)系進行分析。

(一)撿拾他人銀行卡并使用的刑法認定

對于撿拾他人銀行卡并使用的行為，根據(jù)2008年最高人檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機上使用的行為如何定性的問題批復》指出，此類行為符合“冒用他人信用卡”的構(gòu)成要件特征，應當以信用卡詐騙罪追究刑事責任。但是，車浩認為，根據(jù)銀行機器的操作特點，只要持卡人輸入正確的密碼，就可以取款，其并未違反機器設置者的意愿，是得到了銀行同意的行為。車浩進而認為，此時ATM機吐出的現(xiàn)金脫離了銀行的占有，屬于無人占有的狀態(tài)，行為人侵占該現(xiàn)金的，應構(gòu)成侵占罪[15]。

不可否認，插入真卡，輸入真實密碼，完全符合柜員機的取款要求，似乎具備交易真實性的特征；但是，在刑法適用上，絕不能忽視銀行卡所有人和銀行之間的法律關(guān)系。從合同法的角度看，儲蓄合同的雙方當事人為銀行和銀行卡申領人，根據(jù)合同相對性原理，對銀行享有取款權(quán)利的主體僅為開立存款賬戶的本人。換言之，合法的銀行卡操作不僅要求真卡、真密碼，還要求真實持卡人。但是，撿拾他人銀行卡并使用的行為，其核心特征在于持卡人的虛假性：行為人本身并未和銀行發(fā)生儲蓄關(guān)系，其使用他人銀行卡的本質(zhì)，是將自己冒充為合法持卡人。在此類犯罪中，插入真卡、輸入真實密碼的行為，最終致使銀行機器對持卡人身份信息辨識錯誤，并依據(jù)錯誤的信息處分了他人財物，因此，符合“冒用他人信用卡”的特征，根據(jù)《刑法》第196條規(guī)定，此類行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，且符合刑法中“三角詐騙”的特征。

值得注意的是，撿拾他人銀行卡并使用的行為，并不限于在銀行取款，還包括將他人的存款轉(zhuǎn)賬至自己的銀行卡中，以及在特約商戶使用他人的銀行卡。但是，如果撿拾他人銀行卡后，并未向銀行或者特約商戶使用該銀行卡，而是將其作為行為人其他交易活動中的資信證明或擔保時，由于行為人尚未實現(xiàn)銀行卡的基礎功能，因此尚不構(gòu)成“冒用他人信用卡”；其行為屬于其他交易活動中的“虛構(gòu)事實”，構(gòu)成犯罪的，應當以詐騙罪追究刑事責任。

(二)利用他人遺忘在柜員機中的銀行卡取款的刑法認定

在銀行卡操作中，有的持卡人在交易完成后，忘記取出銀行卡，為犯罪人提取卡內(nèi)存款提供了可乘之機。利用他人遺忘在柜員機中的銀行卡取款的最大特征，在于原持卡人已經(jīng)完成了插卡、輸入密碼的活動，進入了本人賬戶；而犯罪人則是利用這種本人賬戶狀態(tài)提取錢款。

對于此類行為是否屬于信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”，刑法理論和實務存有爭議。同時，陳洪兵認為，根據(jù)柜員機特征，由于銀行卡處于銀行的占有之下，且很快就會被柜員機吞卡，而行為人的繼續(xù)操作屬于侵奪銀行對卡的占有，構(gòu)成盜竊信用卡并使用，應認定為盜竊罪[7]83。

筆者認為，此類行為既不構(gòu)成冒用他人信用卡，也不構(gòu)成《刑法》196條第3款的盜竊他人信用卡并使用，而是構(gòu)成針對他人賬戶錢款的一般盜竊罪。首先，就冒用他人信用卡而言，其之所以構(gòu)成詐騙類犯罪，就在于犯罪人的冒用行為致使銀行機器對取款人身份產(chǎn)生了錯誤認識。而這種冒用行為，就是犯罪人插入他人銀行卡、輸入密碼的行為。而對他人遺留在銀行機器中的銀行卡，由于銀行卡所有人已經(jīng)完成了插卡、輸密碼等程序，致使銀行機器結(jié)束了辨識取款人身份的程序，因此犯罪人就喪失了針對柜員機的詐騙犯罪成立空間。其次，在此類犯罪中，銀行卡一直插在銀行機器中，犯罪人并未改變銀行對銀行卡的控制，其操作行為只是針對他人的賬戶，因此也不構(gòu)成盜竊銀行卡并使用。根據(jù)銀行機器的操作規(guī)則，當銀行卡所有人開啟本人賬戶，未進行繼續(xù)操作時，銀行機器將關(guān)閉本人賬戶，吞沒銀行卡，以保護銀行卡所有人的賬戶安全。換言之，當銀行卡所有人將銀行卡遺留在銀行機器內(nèi)并離開時，銀行就取得了對賬戶錢款的控制。而犯罪人的行為就是對銀行控制的改變：其通過操作程序?qū)⑺速~戶錢款取出，使銀行控制下的錢款轉(zhuǎn)移至自己的支配之中，完全符合一般盜竊罪中“秘密竊取”的特征，因此應當以《刑法》第264條盜竊罪追究其刑事責任。

(三)詐騙銀行卡并使用的刑法認定

在我國刑法理論中，對于盜竊銀行卡并使用、搶劫、搶奪銀行卡并使用的情況探討的較多，而對于詐騙銀行卡并使用的研究卻較為缺乏。張明楷認為，詐騙銀行卡并使用的，由于銀行卡本身價值較低，因此只能根據(jù)使用行為的性質(zhì)定罪量刑，而此類行為又屬于“冒用他人銀行卡”，故應當以信用卡詐騙罪定罪[16]。

對此類行為一概以信用卡詐騙罪定罪，是存有疑問的。此類行為是否屬于“冒用他人銀行卡”，關(guān)鍵在于判別受害人是否對卡中存款做出了概括處分的意思。

第一，若受害人沒有對銀行卡中當錢款作出處分意思，例如，在交易活動中，行為人要求受害人提供銀行卡作為擔?；蛸Y信證明時，受害人交付銀行卡的目的并不包括將卡內(nèi)的錢款處分給行為人；因此，若行為人取得銀行卡后，擅自將卡內(nèi)錢款取出，就屬于“冒用他人銀行卡”，致使銀行對取款人身份產(chǎn)生錯誤認識，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

第二，若受害人在交付銀行卡時，具備了向行為人處分卡內(nèi)錢款的意思，此時就僅構(gòu)成一般詐騙罪。例如，行為人假意向受害人借錢一萬元，而受害人將銀行卡交給行為人，同意其取出借款。此時，由于行為人已經(jīng)取得受害人的銀行卡操作授權(quán)，因此取款活動對銀行而言具有真實性，并不構(gòu)成“冒用他人銀行卡”。換言之，在此類活動中，由于受害人一開始就產(chǎn)生了處分卡內(nèi)錢款的意思，因此詐騙關(guān)系僅發(fā)生行為人和受害人之間，而不包括對銀行的詐騙，故應以詐騙罪追究行為人的刑事責任。

當然，值得注意的是，如果受害人具備交付銀行卡內(nèi)錢款的意思，但是行為人實際取款數(shù)額大于詐騙的錢款數(shù)額時，超出的部分，仍構(gòu)成信用卡詐騙罪。例如，行為人假意借款一萬元，但在取得銀行卡后，實際取款兩萬元，對于多出來的一萬元，由于其取款操作沒有取得受害人的同意，屬于“冒用他人銀行卡”行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。在罪數(shù)關(guān)系上，由于僅有一個取款行為，應按想象競合犯從一重罪處罰。

結(jié) 語

時下，銀行卡已經(jīng)融入人們?nèi)粘５姆椒矫婷?，涉及銀行卡的違法犯罪行為也引起了人們的普遍關(guān)注。由于濫用銀行卡體現(xiàn)出民刑交叉的復雜關(guān)系，且行為模式又同時和多種犯罪的外觀相似，因此，如何理清銀行卡法律關(guān)系中各方主體的權(quán)利義務，正確界定濫用行為的法律屬性，就成為銀行卡犯罪風險防控的關(guān)鍵。

在刑法適用上，由于刑法和民法具有不同的價值構(gòu)造和立法目標，因此司法者不能單純以民法規(guī)則替代刑法適用，而是必須從犯罪的罪責特征出發(fā)，對銀行卡法律關(guān)系中的刑法要素進行重新梳理，明確各方當事人的刑法定位。同時，在個案裁判中，司法人員應當明確信用卡詐騙、盜竊、詐騙、侵占等犯罪的界限，從而判別行為的犯罪構(gòu)成特征。唯有如此，刑事司法才能準確界定濫用銀行卡犯罪的刑事責任，實現(xiàn)對錢款權(quán)利人和銀行交易秩序的雙向保護。

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(責任編輯：楊燕萍)

On Criminal Regulation of Abusing Bank Card

Wang Qian，F(xiàn)eng Yu

(Political Science and Law，East China University, Shanghai 200042，China)

In the application of the criminal law of the crime of abusing the bank card, the elements of the criminal law in the legal relationship of the bank card and the boundary of the similar crimes must be identified. In the deposit possession judgment, the standard is whether the accused actually controlled other people's money. ATM machine can be the object of the crime of fraud according to the legal fiction. When the merchant helps cardholder to commit the malicious overdraft, he should assume the legal responsibility. In the abuse of one’s own bank card, who takes advantage of machine faults, who deposit the counterfeit money in exchange for real money, or remove others’ money in his card should be seen as the crime of embezzlement or fraud. In the abuse of other’s bank card, using others bank card ,using others forgotten card in ATM machines or deceiving into getting other’s bank cards constitute the crime of steal, fraud or bank card fraud.

bank card; abuse; the application of criminal law

10.3969/j. issn.1672-7991.2016.02.017

上海市教委085專項資金資助，華東政法大學2016年度研究生學術(shù)創(chuàng)新項目“民刑交叉案件的法律適用原理研究”(2016-4-006)。

2016-03-11；

2016-04-06

王 潛(1991-)，男，福建省福州市人，在讀碩士研究生，研究方向為刑法。

D914

A

1672-7991(2016)02-0090-07