徐如飛

[摘 要]行政立法的性質(zhì)一直是法學(xué)界存在爭(zhēng)議較多的問(wèn)題，有的學(xué)者認(rèn)為是職權(quán)立法，有的認(rèn)為是授權(quán)立法，分歧就在于，“行政立法權(quán)”到底是行政機(jī)關(guān)固有的，還是被授予的。筆者認(rèn)為，清楚地認(rèn)識(shí)行政立法的性質(zhì)是研究關(guān)于行政立法一切問(wèn)題的基礎(chǔ)，不僅可以幫助我們厘清“行政立法權(quán)”到底是政府固有的權(quán)力還是被授予的權(quán)力，從而使政府在法律的框架內(nèi)更好地履行行政管理職能，而且還可以完善我國(guó)的法治理論，加快推進(jìn)法治國(guó)家的建設(shè)。縱觀國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于行政立法性質(zhì)的研究，無(wú)不束縛在行政法學(xué)或憲法學(xué)的框架內(nèi)。筆者試圖打破法學(xué)這個(gè)桎梏，另辟蹊徑，從政治學(xué)的角度一窺中國(guó)行政立法性質(zhì)的究竟。

[關(guān)鍵詞]行政立法；委托；法學(xué)；政治學(xué)

[中圖分類號(hào)]DF03 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 — 2234（2016）10 — 0092 — 04

一、行政立法的“前因后果”

行政立法是一個(gè)學(xué)理概念，而不是法律上的專業(yè)術(shù)語(yǔ)。就我國(guó)的情況而言，行政立法一般是指特定國(guó)家行政機(jī)關(guān)依準(zhǔn)立法程序制定行政法規(guī)和規(guī)章的活動(dòng)。〔1〕按照孟德斯鳩的三權(quán)分立理論，國(guó)會(huì)立法、政府行政、法院司法，行政立法無(wú)疑是一個(gè)悖論。但是就世界各國(guó)的法制史和實(shí)踐來(lái)看，行政立法又有其存在的合理性與合法性，此謂之于行政立法的“前因”。

在前資本主義時(shí)期，集國(guó)家最高統(tǒng)治權(quán)于一身的君主就是國(guó)家的立法者，不存在立法權(quán)與其它權(quán)力的劃分。資產(chǎn)階級(jí)革命以后，產(chǎn)生了資產(chǎn)階級(jí)民主共和政體，他們以議會(huì)為陣地，逐步登上了政治舞臺(tái)，并加強(qiáng)了在政治權(quán)力中的地位和作用。早期的政治學(xué)家洛克和孟德斯鳩等人積極倡導(dǎo)分權(quán)理論，主張立法與行政分開(kāi)。作為國(guó)家最重要的權(quán)力，立法權(quán)應(yīng)由民選的代表機(jī)關(guān)即議會(huì)來(lái)行使，正如洛克在《政府論》中寫到：“立法機(jī)關(guān)不能把制定法律的權(quán)力轉(zhuǎn)讓給任何他人；因?yàn)榧热凰皇堑米匀嗣竦囊环N委托權(quán)力，享有這種權(quán)力的人就不能把它讓給他人。只有人民才能通過(guò)組成立法機(jī)關(guān)和指定由誰(shuí)來(lái)行使立法權(quán)”〔2〕?？档乱舱J(rèn)為“立法權(quán)屬于人民的聯(lián)合意志，如果把立法權(quán)交給政府的行政機(jī)關(guān)，就會(huì)導(dǎo)致暴政”〔3〕。直到19世紀(jì)末，議會(huì)不能授出立法權(quán)仍是一條約定俗成的規(guī)則。然而，進(jìn)入20世紀(jì)后，行政立法得到迅速發(fā)展，并呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。

從19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，西方國(guó)家由自由資本主義時(shí)期轉(zhuǎn)向國(guó)家資本主義，行政權(quán)伴隨著這一轉(zhuǎn)變開(kāi)始大幅度擴(kuò)張，資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期確立的原則和理論受到全面挑戰(zhàn)。在自由資本主義時(shí)期，國(guó)家的職能比較簡(jiǎn)單，僅限于國(guó)防、外交和創(chuàng)制法律等，扮演著“守夜人”的角色。隨著資本主義的進(jìn)一步發(fā)展，生產(chǎn)規(guī)模日益擴(kuò)大，各種社會(huì)問(wèn)題頻繁發(fā)生，完全靠市場(chǎng)發(fā)揮調(diào)節(jié)作用的自由資本主義逐漸凸顯難以有效解決經(jīng)濟(jì)、社會(huì)問(wèn)題的弊端，必須依靠國(guó)家進(jìn)行干預(yù)。最典型的例子莫過(guò)于1929年—1933的世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，美國(guó)總統(tǒng)羅斯福實(shí)行了新政帶領(lǐng)美國(guó)人民走出了大蕭條。其中最重要的一條就是加強(qiáng)國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，為此羅斯福政府頒布了大量的法律性文件。按照三權(quán)分立的原則，政府是不具有立法權(quán)的，為此羅斯福將這一行為定性為政府的“準(zhǔn)”立法?！皽?zhǔn)”表示準(zhǔn)許，認(rèn)可的意思，因此行政立法在這里可以定性為委任立法。以美國(guó)為典型，早期工業(yè)化國(guó)家在政府的推動(dòng)和參與下，進(jìn)行了大刀闊斧的改革，政府對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)力度逐漸增大，直接造成行政權(quán)力的膨脹。同時(shí)，國(guó)家職能的加強(qiáng)和社會(huì)生活的復(fù)雜化，對(duì)立法技術(shù)、立法數(shù)量和立法時(shí)限的要求越來(lái)越高，僅僅依靠議會(huì)的立法已然不能滿足行政管理的現(xiàn)實(shí)需要，必須賦予行政機(jī)關(guān)以“行政立法權(quán)”。美國(guó)自1930年以后，最高法院確立了委任立法權(quán)，美國(guó)政府獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)都有了規(guī)章制定權(quán)（準(zhǔn)立法權(quán)）。英國(guó)的行政立法歷史比較早，到了1932年授權(quán)的范圍越來(lái)越廣，中央政府、政府各部、地方政府被議會(huì)授予規(guī)章、細(xì)則等立法權(quán)。第二次世界大戰(zhàn)以后，法國(guó)第五共和國(guó)憲法首創(chuàng)將國(guó)家立法權(quán)分別授予議會(huì)和中央政府兩個(gè)機(jī)關(guān)行使的模式，議會(huì)不再是國(guó)家唯一的立法機(jī)關(guān)，不能就所有問(wèn)題立法，只能擁有該憲法第34條規(guī)定的權(quán)限。在中國(guó)，最早從憲法上規(guī)定國(guó)家職能分工的法律文件被認(rèn)為是1908年的《欽定憲法大綱》。1912年孫中山領(lǐng)導(dǎo)制定的《中華民國(guó)臨時(shí)約法》中開(kāi)始規(guī)定總統(tǒng)擁有行政立法權(quán)，國(guó)民黨政府時(shí)期的幾部憲法，都規(guī)定了政府擁有行政立法權(quán)。1949年的《共同綱領(lǐng)》規(guī)定立法權(quán)在中央人民政府委員會(huì)，政務(wù)院、政務(wù)院各部門、大行政區(qū)以及省、市人民政府委員會(huì)都沒(méi)有獨(dú)立的立法權(quán)，但具有制定行政措施、決定、命令的權(quán)力，只是沒(méi)有明確的法律地位，直至1978年憲法，才正式規(guī)定國(guó)務(wù)院及其政府部門享有部分行政立法權(quán)，1982年憲法進(jìn)一步予以明確化，2000年7月1日實(shí)施的《立法法》有更具體的規(guī)定。行政立法自從它誕生之日起一直到今天，其發(fā)展勢(shì)頭迅猛，大有銳不可當(dāng)之勢(shì)，這與行政對(duì)象急劇擴(kuò)大化、行政管理內(nèi)容更趨專業(yè)化、立法機(jī)關(guān)工作的局限性等因素密不可分。行政立法作為國(guó)家立法機(jī)關(guān)的補(bǔ)充，一方面在國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等領(lǐng)域起到了不可或缺的作用，另一方面也產(chǎn)生了許多負(fù)面的影響，此謂之于行政立法的“后果”。

首先，政府的行政立法權(quán)日益膨脹，國(guó)家立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)遭致“旁落”。人大作為我國(guó)的立法機(jī)關(guān)，由于自身的工作制度所限，很難在行政立法工作中發(fā)揮切實(shí)有效的作用。從人大的組成來(lái)看，絕大多數(shù)人大代表都是兼職，他們是來(lái)自各行各業(yè)的業(yè)務(wù)骨干和黨政部門的領(lǐng)導(dǎo)，精力主要投放在自己的本職工作上，很難有余力履行人大代表的職責(zé)；而且在立法的過(guò)程中，這些人大代表也很難保持價(jià)值中立，很可能成為自己所在行業(yè)、部門的利益代言人，從而失去法律的公正性。從人大的工作制度來(lái)看，全國(guó)人大常委會(huì)一般兩個(gè)月開(kāi)一次，會(huì)期比較短，但是處理的議題繁雜。這就使得人大不得不將立法權(quán)授予給政府，在一定程度上出現(xiàn)人大立法權(quán)“旁落”的現(xiàn)象。更有甚者，出現(xiàn)政府層層授權(quán)、立法沖突等不良后果。

其次，行政立法失去自身的理性價(jià)值，成為行政機(jī)關(guān)追求私利的工具。一些部門和地方政府借行政立法的便利使自身的利益合法化，憑借主觀意志肆意擴(kuò)大本部門、本地區(qū)的權(quán)力，擅自設(shè)定審批、強(qiáng)制、罰款等事項(xiàng)，部門壟斷主義、地方保護(hù)主義之風(fēng)盛行，嚴(yán)重違背了行政立法的“初心”。

再次，行政立法導(dǎo)致了許多執(zhí)法困境。我國(guó)實(shí)行的是層級(jí)管理和條塊分割的行政管理體制，立法主體既有中央層面，也有地方層面。然而法律并沒(méi)有對(duì)中央和地方的立法權(quán)限做出明確的劃分，這就造成各立法主體在立法過(guò)程中具有較大的主觀性和隨意性。這種情況下的行政立法危害就是行政法規(guī)、規(guī)章之間相互抵觸、相互矛盾，出現(xiàn)了在法治框架內(nèi)打架的“笑談”，其直接結(jié)果就是行政成本的提高，公共資源的大量流失。

最后，行政立法在很大程度上侵犯了公民的基本權(quán)利，損害了民主價(jià)值。例如飽受詬病的勞教制度。勞教制度并非依據(jù)法律條例，從法律形式上亦非刑法規(guī)定的刑罰，而是依據(jù)國(guó)務(wù)院勞動(dòng)教養(yǎng)相關(guān)法規(guī)的一種行政處罰，公安機(jī)關(guān)毋須經(jīng)法庭審訊定罪，即可對(duì)疑犯投入勞教場(chǎng)所實(shí)行最高期限為四年的限制人身自由、強(qiáng)迫勞動(dòng)、思想教育等措施。而我國(guó)《憲法》第37條明確規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕，禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體”。眾多的學(xué)者認(rèn)為，勞教制度存在“程序不當(dāng)”、“勞教對(duì)象不明確”、“沒(méi)有法律的授權(quán)和規(guī)范”等弊端，這些成為許多執(zhí)法部門濫用權(quán)力、非法侵害公民人身自由現(xiàn)象的根源。包括我們所熟知的孫志剛事件，其根源也在于國(guó)務(wù)院制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。

行政立法作為國(guó)家立法機(jī)關(guān)的“幫手”，在給行政機(jī)關(guān)貫徹、執(zhí)行法律，履行行政管理職能帶來(lái)便利的同時(shí)，也為我們敲響了警鐘。多年來(lái)，我們的研究視角都聚焦于如何在行政立法過(guò)程中發(fā)揮創(chuàng)新，如何完善行政立法以切實(shí)扮演好服務(wù)的角色，對(duì)于行政立法帶來(lái)的負(fù)面影響始料未及。因此，我們必須要把研究的視角轉(zhuǎn)向行政立法本身，認(rèn)清行政立法的本質(zhì)。黨的十八屆四中全會(huì)提出：依法治國(guó)，首先是依憲治國(guó)；依法執(zhí)政，首先是依憲執(zhí)政。因此，準(zhǔn)確把握行政立法的性質(zhì)對(duì)完善行政法學(xué)理論以及全面推進(jìn)依法治國(guó)，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，加強(qiáng)社會(huì)主義物質(zhì)文明、政治文明、精神文明建設(shè)都有著重要的意義。

二、行政立法性質(zhì)的研究概述

對(duì)于行政立法的性質(zhì)，國(guó)內(nèi)也是眾說(shuō)紛壇，這主要是基于研究的視角不同。有的學(xué)者認(rèn)為，行政立法具有“行政”的性質(zhì)，是一種抽象行政行為?！?〕主要表現(xiàn)在：行政立法的主體是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，所調(diào)整的對(duì)象主要是行政管理以及與其密切相關(guān)的事務(wù)，根本目的是為了實(shí)施和執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律，實(shí)現(xiàn)行政管理職能。同時(shí)，行政立法又具有“立法”性質(zhì)，是一種準(zhǔn)立法行為。〔5〕這是因?yàn)樾姓⒎ㄊ怯袡?quán)行政機(jī)關(guān)代表國(guó)家、以國(guó)家的名義制定行政法律規(guī)范的活動(dòng)，而且其所制定的行為規(guī)則屬于法的范疇，具有法的特征，即強(qiáng)制性、規(guī)范性，權(quán)威性，制定的過(guò)程遵循法定程序。這是基于行政立法的主體、調(diào)整的對(duì)象、特性、程序所做的劃分，在學(xué)術(shù)界也達(dá)成了一定程度的共識(shí)。

有的學(xué)者根據(jù)行政立法的功能，將其定性為執(zhí)行性立法和創(chuàng)制性立法。執(zhí)行性立法是指行政機(jī)關(guān)為了執(zhí)行或?qū)崿F(xiàn)特定法律和法規(guī)或者上級(jí)行政機(jī)關(guān)行政規(guī)范的規(guī)定而進(jìn)行的立法?！?〕創(chuàng)制性立法是指行政機(jī)關(guān)為了填補(bǔ)法律和法規(guī)的空白或者變通法律和法規(guī)的規(guī)定以實(shí)現(xiàn)行政職能而進(jìn)行的立法，又稱為補(bǔ)充性立法。〔7〕通過(guò)研究，筆者發(fā)現(xiàn)，以上對(duì)于行政立法的定性都體現(xiàn)了這樣一個(gè)事實(shí)：他們都承認(rèn)行政機(jī)關(guān)享有行政立法權(quán)，但都沒(méi)有指出這一權(quán)力的來(lái)源。筆者認(rèn)為，權(quán)力的來(lái)源恰恰是最能揭示行政立法性質(zhì)的要素。因?yàn)橹挥邪殡S著權(quán)力，行政立法才會(huì)產(chǎn)生，離開(kāi)了權(quán)力，行政立法也就無(wú)從談起，更不必說(shuō)界定行政立法性質(zhì)的其它要素了。

也有學(xué)者從“行政立法權(quán)”的來(lái)源，將行政立法定性為職權(quán)立法和授權(quán)立法。職權(quán)立法是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)憲法和組織法賦予的立法權(quán)，在法定范圍內(nèi)進(jìn)行的立法活動(dòng)，其權(quán)力來(lái)源于憲法和組織法的直接賦予，往往隨著行政機(jī)關(guān)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，屬于機(jī)關(guān)的固有權(quán)力。〔8〕如果按照這種說(shuō)法，只要是行政機(jī)關(guān)就享有權(quán)力進(jìn)行立法，但是根據(jù)我國(guó)《憲法》第89條、《國(guó)務(wù)院組織法》第10條、《地方組織法》第60條和《立法法》第80、82條規(guī)定，只有國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院各部委、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，以及各省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府才享有“行政立法權(quán)”，這無(wú)疑是一個(gè)悖論，因?yàn)榭h、鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）一級(jí)的行政機(jī)關(guān)顯然不具有“行政立法權(quán)”。授權(quán)立法是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)憲法和組織法以外的單行法律、法規(guī)或者專門的授權(quán)決議而進(jìn)行的行政立法活動(dòng)?！?〕雖然這些學(xué)者從權(quán)力來(lái)源的角度對(duì)行政立法的性質(zhì)進(jìn)行了界定，其理論依據(jù)仍然停留在現(xiàn)有法律文件的表象，沒(méi)有深入挖據(jù)其內(nèi)在，研究的步伐始終邁不過(guò)法學(xué)這道門檻，大有淺嘗輒止之感。行政立法建立在權(quán)力之上，而權(quán)力是政治領(lǐng)域的永恒主題，因此探究行政立法的性質(zhì)就不能回避政治場(chǎng)域而獨(dú)善其身?？v觀西方國(guó)家的行政立法歷史來(lái)看，英、美兩國(guó)的行政立法始終與“議會(huì)制君主立憲制”、“三權(quán)分立”的政治體制緊緊交織在一起，這兩種政治體制決定了其行政立法只能是授權(quán)立法或委托立法。同樣，討論我國(guó)的行政立法性質(zhì)不能脫離我國(guó)的根本政治制度，即人民代表大會(huì)制度。下面筆者從政治學(xué)視角出發(fā)，以人民代表大會(huì)制度為邏輯起點(diǎn)，結(jié)合職權(quán)立法和授權(quán)立法這一對(duì)矛盾，展開(kāi)對(duì)我國(guó)行政立法性質(zhì)的討論。

三、人民代表大會(huì)制度下的行政立法：職權(quán)立法抑或授權(quán)立法？

職權(quán)立法和授權(quán)立法是相對(duì)應(yīng)而存在的，二者的根本分歧在于“行政立法權(quán)”是政府的固有職權(quán)還是被授予的權(quán)力。二者僅有一字之差，而正是這一字之差讓眾多學(xué)者在研究行政立法的道路上分道揚(yáng)鑣。認(rèn)為行政立法是職權(quán)立法性質(zhì)的，其依據(jù)在于我國(guó)的《憲法》、《立法法》、《組織法》規(guī)定，國(guó)務(wù)院可以根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)；國(guó)務(wù)院各部門（包括部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)）可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章；省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。