劉皓璇 柯金佳

專利劫持的產(chǎn)生及法律規(guī)制

劉皓璇 柯金佳

2011年華為公司以濫用市場地位為由對美國IDC公司提起訴訟，該案件涉及到的標準必要專利及相關問題讓人們開始重新思考專利權內(nèi)部制度安排的合理性。一方面，專利技術標準化的初衷是為了社會公共利益，但另一方面其賦予某一專利權人獨占性市場地位的行為卻可能造成“專利劫持”。下文將根據(jù)目前已有的判例、法律法規(guī)以及學說來分析如何應對專利劫持問題。

標準必要專利；專利劫持；FRAND原則；禁令之訴

標準必要專利是技術標準中包含的必不可少和不可替代的專利，即為實施技術標準而不得不使用的專利，而標準必要專利權人借助專利的壟斷性以及標準的強制性特點，通過專利許可實現(xiàn)對市場的壟斷以及專利技術收益最大化。在標準形成的三種途徑，合作性標準、法定標準和事實標準中，合作性標準是最為常見的形成途徑。合作性標準是指在相關市場領域中占有顯著市場份額的企業(yè)或專利持有人通過標準化組織的推動，將其專利設定為標準必要專利。這樣一來專利人在專利許可市場中占有不可動搖的主動地位。在這樣的背景之下，可能出現(xiàn)標準必要專利權人利用其享有專利權的優(yōu)勢，對專利使用人收取過高專利許可費的現(xiàn)象，即對使用人進行“專利劫持”。

一、專利劫持類別及其規(guī)則

常見的專利劫持行為包括“專利伏擊”、“劣質專利”等。前者是指在生產(chǎn)商已經(jīng)將技術投入生產(chǎn)之后，專利權人在這之后再主張權利，以影響生產(chǎn)商的生產(chǎn)、銷售，被迫提高生產(chǎn)成本來進行專利威脅。后者是指專利權人將邊緣性專利申報成為標準，以其核心技術來迫使專利使用人接受高額的許可費。為了不違背公益性的技術標準化運動宗旨，相關標準化組織往往以FRAND原則來規(guī)制專利權人類似行為，在具體實施過程中則體現(xiàn)為披露規(guī)則、許可規(guī)則與事前許可協(xié)商規(guī)則。

披露規(guī)則是指在標準設立過程中，標準化組織要求申請人向組織和其他成員披露其可能與標準有關的專利，以防止某項被認定為標準的專利并不是該生產(chǎn)技術的核心。如果某項邊緣技術被認定為標準必要專利，那么生產(chǎn)商必然選擇向專利權人支付許可費。但是該標準卻并非核心技術，那么此時專利權人又可以將其核心技術高價出售給生產(chǎn)商，獲取“不正當”利益。對于專利權人正在申請的專利是否需要披露存在爭議，但是從預防專利劫持的角度出發(fā)，更多的標準化組織都采取“嚴格披露規(guī)則”。專利權人不僅要對自己以及相關聯(lián)公司所有控制或許可專利和專利申請進行披露，還要對其所知道的其他成員所有、控制或許可的專利、專利申請以及所知道的第三人相關專利或專利申請進行披露。

許可規(guī)則是指專利權人要以“公平、合理、無歧視”的“FRAND原則”來向他人許可自己的專利。何謂公平、合理、無歧視，尤其對于“合理”的界定，這些原則有很強的模糊性，而且很難確定一項界定標準。在實踐中也很少有標準化組織會對其做出具體詳細的規(guī)定。我國也僅僅在2008年最高院對朝陽興諾公司侵犯知識產(chǎn)權案件中對專利許可費的標準提出“支付的數(shù)額應當明顯低于正常的許可使用費”的意見。但是如果僅為了預防專利劫持、為了社會公共利益而大幅度削減成為標準后的專利的價值，那么專利權人寧愿依靠其技術的創(chuàng)新性在市場中進行競爭，而不愿意加入某項標準。因此對于“合理”的界定應既能鼓勵專利權人提供技術進入標準，又能夠使專利使用者享受到標準化的利益。

事前許可協(xié)商規(guī)則是指標準化組織要求專利權人對標準中專利技術的許可條件做出比FRAND原則更加明確的承諾，如對標準中某一技術的許可費、許可條件等。這一規(guī)則在實踐層面上是最為有效的手段。它要求專利權人或者在標準設立前要求對許可費的最高限額作出明確承諾，或者通過具體的授權協(xié)商進行事前談判。這樣許可費就變得透明且固定，得以預防事后抬高價格的情形發(fā)生。然而有學者指出事前許可協(xié)商規(guī)則有可能導致或誘發(fā)價格固定，違反反壟斷法。支持者則認為事前協(xié)商是在經(jīng)過協(xié)商競爭之后得出一項合理的許可條件的過程。因為當使用者不接受專利權人提出的許可費要求時，標準化組織可以對該項專利不予標準化，進而尋找替代技術。但是本文認為支持者的看法過于樂觀，專利權人的主要地位來源于標準必要專利的唯一性、不可替代性，所以在事前協(xié)商過程中，專利權人與使用人之間的地位并非平等。如果專利權人提出的許可費不被組織成員接受，那么尋找替代性技術將會耗費大量的時間，極大損害使用人利益。

二、專利劫持與禁令之訴

目前專利劫持多與“禁令之訴”相結合。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，財產(chǎn)權包括知識產(chǎn)權如果受到不法侵害，權利人有權到法院請求停止侵害或者要求損害賠償。但是由于知識產(chǎn)權是無形財產(chǎn)，若不對知識產(chǎn)權所有權人“停止侵害”的權利設立限制，知識產(chǎn)權的保護范圍就可能不合理地被擴大。

在一些與技術標準化相關的產(chǎn)業(yè)，如無線通信領域，必要專利權人一方面為了使自己的技術被納入標準而向標準化組織承諾以FRAND條件許可其必要專利，另一方面在其專利技術成為標準必要專利后卻拒絕向其他企業(yè)實施許可，或者向被許可人索取過高的許可費，甚至出現(xiàn)故意通過法律訴訟以獲取高額許可費，這就出現(xiàn)了表面上為“禁令之訴”，實際上是專利劫持的現(xiàn)象。必要專利權人將禁令請求或者停止侵權請求作為談判的手段，不合理地提高專利許可費。IDC公司在與華為公司進行許可費談判的同時，突然在美國國籍貿(mào)易委員會和特華達州聯(lián)邦地方法院對華為公司提出了禁令之訴，要求對華為啟動337調查并發(fā)布全面禁止進口令、暫停及停止銷售令，此處IDC提出禁令之訴是出于“專利劫持”的動機。一旦法院對疑似侵權人進行調查，將會影響到被調查人的經(jīng)濟收益。即使日后判定被調查人沒有侵犯相關的知識產(chǎn)權，但由于知識產(chǎn)權的特殊性，被調查者的利益損失已經(jīng)無法補救。這不僅違背了FRAND原則，背離了技術標準化的初衷，最終也會損害消費者與社會公共的利益。

為此各國、各國際組織都開始對“禁令之訴”的限制進行探索與實踐。例如美國司法部和專利商標局2013年1月共同發(fā)布的《基于FRAND承諾救濟標準必要專利的政策聲明》指出，“美國國際貿(mào)易委員會對作出FRAND承諾的標準必要專利權人的排他性救濟可能引發(fā)專利劫持，產(chǎn)生競爭損害，這樣的救濟與法定的公共利益標準不協(xié)調”。2013年8月3日美國貿(mào)易代表否決了同年6月4日美國國際貿(mào)易委員會做出的對蘋果公司禁止其某些產(chǎn)品因損害了三星公司的標準必要專利而禁止向美國進口的禁令。

三、禁令之訴與反向專利劫持

我們不可以否認，如果必要專利權人沒有禁令請求權或者停止侵權的請求權，被許可人或者潛在被許可人也會基于投機的心理，損害必要專利權人的正當利益。例如，使用了專利卻拒絕支付許可費，或者拖延與專利權人的許可費談判，即“反向專利劫持”問題。毫無疑問，反向專利劫持不僅導致必要權利人就其創(chuàng)新和發(fā)明不能得到合理的回報，而且還會扼殺他們參與技術標準化活動的積極性，這也是對產(chǎn)業(yè)發(fā)展和消費者的社會福利是一種長期的和嚴重的損害。

為了平衡專利受讓雙方的利益，需要對禁令之訴的行使條件及禁令抗辯內(nèi)容做出規(guī)定。歐盟法院提出必要專利權人提起禁令之訴需要滿足兩個條件：一是須以書面方式告知被告的侵權問題，且說明侵權方式；二是專利權人表明以FRAND條件訂立許可協(xié)議的意愿后，須向被告發(fā)出要約，說明許可條件，特別是許可費及其計算方式。歐盟法院確定的該標準的前提是發(fā)起禁令之訴之主體須為善意。另外被指控的侵權人，即專利使用人所享有的禁令抗辯需要以雙方切實進行過相關談判，如許可費。談判的誠意須表現(xiàn)為以下兩個方面，一是對權利人的要約應按照商業(yè)慣例以善、意和不拖延的方式做出反饋，如果不接受要約應當迅速地以書面方式提出一個以FRAND原則的反要約；二是如果雙方協(xié)商不成，應不遲延地通過獨立第三方?jīng)Q定爭議中的許可條件。

歐盟法院從保護專利受讓雙方的角度出發(fā)，對權利權人和使用人各自進行限制，以確實預防專利劫持與反向專利劫持的做法值得借鑒。

［1］張振宇.技術標準化中的專利劫持行為及其法律規(guī)制［J］.知識產(chǎn)權,2016,(5).

［2］吳廣海.標準設立組織對專利權人劫持行為的規(guī)制政策［J］.江淮論壇,2009,(1).

［3］胡允銀,林霖.當代專利制度改革的理論思潮：劫持論與反向劫持論［J］.科技進步與對策,2016,(8).

［4］王曉曄.標準必要專利反壟斷訴訟問題研究［J］.中國法學,2015,(6).

［5］楊東勤.確定FRAND承諾下標準必要專利許可費費率的原則和方法［J］.知識產(chǎn)權,2016,(2).

［6］李慧穎.專利劫持和反向專利劫持的法律關注［J］.競爭政策研究,2015,(9).

［7］孟雁北,柳陽.論我國規(guī)制標準必要專利定價行為的法律路徑——以華為訴IDC公司案為研究樣本［J］.競爭政策研究,2015,(9).

［責任編輯：周乾］

劉皓璇（1995—），女，中國政法大學社會學院本科生在讀；（北京102249）柯金佳（1998—），女，西南大學資源環(huán)境學院本科生在讀。（重慶400715）