郭書影+劉杰

[摘要]法律本位對(duì)法律文化的構(gòu)建至關(guān)重要，中國(guó)的集團(tuán)本位法與西方的個(gè)人本位法截然相反，卻均是歷史的選擇。二者的比較和辨析可為我國(guó)尋找正確的法律出發(fā)點(diǎn)，醞釀國(guó)家和個(gè)人并重的法律本位選擇，提供經(jīng)驗(yàn)和思路。

[關(guān)鍵詞]法律 集團(tuán)本位 個(gè)人本位 比較研究

[中圖分類號(hào)]D9 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1009-5349（2016）18-0023-02

法律本位是法律的立足點(diǎn)和側(cè)重點(diǎn)。個(gè)人與家庭、社會(huì)、國(guó)家的關(guān)系是法律中無法回避的問題，究竟孰重孰輕，中西法律文化作出了截然相反的法律本位選擇。

一、中西法律本位的不同歷史路徑

與現(xiàn)代社會(huì)的個(gè)人中心主義相反，遠(yuǎn)古社會(huì)的社會(huì)組織表現(xiàn)形式為氏族、氏族聯(lián)盟（部族）、或家族、宗族等各種集體組織，組成社會(huì)最基本的單元是“個(gè)人的集合”而非“個(gè)人”。英國(guó)歷史法學(xué)派的代表人物梅因?qū)Υ擞兄康目颊摚骸拔覀冊(cè)谏鐣?huì)的幼年時(shí)代中……人們不是被視為一個(gè)人而是始終被視為一個(gè)特定的團(tuán)體成員……他的個(gè)性為其‘家庭所吞沒了”[1]?？梢娫谌祟愒缙陔A段，世界法律均處于集團(tuán)本位時(shí)代。雖然出發(fā)點(diǎn)相同，但是中西法律本位在演進(jìn)和轉(zhuǎn)化過程中卻背道而馳。

（一）中國(guó)傳統(tǒng)法律的集團(tuán)本位

1.“集團(tuán)本位”與“家族本位”之爭(zhēng)

關(guān)于中國(guó)法律本位究竟為何學(xué)界展開了論戰(zhàn)，張中秋教授將其概括為“集團(tuán)本位”，但是范忠信博士認(rèn)為雖然其結(jié)論基本能夠成立，但是中國(guó)古代社會(huì)是依血緣家族的宗法原則建立起來的，家庭為最基本單位，而其他的幫會(huì)宗教甚至國(guó)家的內(nèi)部關(guān)系也是家庭的翻版?！凹瘓F(tuán)本位”的說法易被人誤解為類似西方平等“個(gè)人”的集合，因此“家族本位”概念更為貼切。張中秋教授回應(yīng)道家族本位的觀點(diǎn)確實(shí)比較鮮明，但是“集團(tuán)本位”更具包容性，能夠體現(xiàn)出中國(guó)法律本位的歷史變遷。而且早期西方社會(huì)中并不存在平等個(gè)人，只是家族和氏族的集合，無須擔(dān)心誤解。筆者認(rèn)為“家族本位”的概念范圍過小，其他學(xué)者主張的“國(guó)家本位”又無法體現(xiàn)中國(guó)古代社會(huì)的宗族血緣性，因此采用“集團(tuán)本位”說法更為合適。民國(guó)時(shí)期我國(guó)內(nèi)憂外患的國(guó)情要求中華民族聯(lián)合起來才能抵御外侮、振興中華，雖然當(dāng)時(shí)受到了西方個(gè)人主義思潮的影響，法律學(xué)界產(chǎn)生了社會(huì)本位和個(gè)人本位的大論戰(zhàn)，但是社會(huì)本位觀點(diǎn)仍毫無懸念地勝出了。

2.中國(guó)集團(tuán)本位法的形成與發(fā)展

中國(guó)法律經(jīng)歷了從氏族（部族）到家族（宗族）再到國(guó)家（社會(huì)）的集團(tuán)本位道路，日益集團(tuán)化。上古時(shí)期中國(guó)古代法因部族征戰(zhàn)師出以律、兵獄同制的需要應(yīng)運(yùn)而生。部族戰(zhàn)爭(zhēng)是不同血緣集團(tuán)之間的戰(zhàn)爭(zhēng)，中國(guó)古代法律“刑起于兵”，因此也具有明顯的氏族（部族）集團(tuán)主義的特征。夏禹時(shí)期，地域劃分原則取代了血緣原則，但是血緣關(guān)系仍以家族（宗族）制度的形式保留下來。原始的氏族（部族）法逐漸被注入家族（宗族）的意志。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，同姓血緣的宗法家族統(tǒng)治土崩瓦解，家國(guó)分離。百家爭(zhēng)鳴中，儒家代表人物孔子對(duì)“忠”與“孝”作出溝通性解釋，提出新的非血緣性的君父一體制，孟子提出“修身齊家治國(guó)平天下”的理論，將“家”作為國(guó)家政治體制的基礎(chǔ)。法家則主張采取單純的國(guó)家本位來制定和實(shí)施法律，雖然失敗，但是漢代儒法合流之后直至清末，中國(guó)法律是家族（宗族）本位和國(guó)家本位并存的。對(duì)此范忠信博士并不認(rèn)同，“本位只能有一個(gè)……漢以后雖說儒法合流，但以儒為主，不過是吸收了一下法家的‘尊君重國(guó)思想……法律的重心仍在家族”[2]。 對(duì)此張中秋教授則認(rèn)為雙本位作為法律精神的支點(diǎn)是可行的，而且家族本位是基礎(chǔ)國(guó)家本位是核心，二者并非同層均等，況且傳統(tǒng)中國(guó)本是家國(guó)一體的社會(huì)結(jié)構(gòu)，反應(yīng)到法律上的雙位一體也不例外，因此不必過于糾纏。

（二）西方個(gè)人本位法的形成與發(fā)展

1.形成階段：從氏族到個(gè)人

雖然從相同的起點(diǎn)出發(fā)，西方的法律本位走上了與中國(guó)截然不同的道路，經(jīng)歷了從氏族到個(gè)人再到上帝（氏族）最后到個(gè)人的歷程。雅典法早期是以氏族本位的習(xí)慣法，后經(jīng)提修斯改革成為雅典民族法。此后又經(jīng)過德拉古、梭倫和克里斯提尼的變法，實(shí)行主權(quán)在民，輪番為政，雅典法轉(zhuǎn)變成以公民個(gè)人為支點(diǎn)的公民本位法。與雅典法相同，古羅馬法最初也是氏族法，賽維阿·塔里阿改革后氏族制度被破壞，家和家族地位逐漸提高，《十二銅表法》就是以家為基礎(chǔ)制定的，此后羅馬法一直為家本位法。直到共和國(guó)晚期，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和軍事擴(kuò)張，家本位衰落，個(gè)人本位取而代之逐漸形成。雖然雅典式的公民本位和民主政治稀世罕見，羅馬法中的個(gè)人本位法律觀極其接近現(xiàn)代西方法律價(jià)值觀，但是其囿于父權(quán)夫權(quán)之中仍是不同于真正的現(xiàn)代意義上的個(gè)人主義。

2.發(fā)展階段：從氏族、上帝到個(gè)人

隨著羅馬帝國(guó)的衰弱和蠻族入侵，個(gè)人本位的羅馬法停止了發(fā)展。蠻族推行的是以部族集團(tuán)為本位的原始習(xí)慣法，不但歧視羅馬氏族，對(duì)內(nèi)對(duì)也推崇本氏族、家族的利益，個(gè)人意志則無關(guān)重要，家庭內(nèi)部則推行父權(quán)和夫權(quán)統(tǒng)治，無不體現(xiàn)血緣主義的集團(tuán)精神。但在宗教方面，蠻族接受了羅馬國(guó)教天主教，認(rèn)為神的意志高于人的意志，神法優(yōu)于制定法或習(xí)慣法，歐洲法律出現(xiàn)了巨大倒退。到了中世紀(jì)，上帝的意志成為最高標(biāo)準(zhǔn)，神學(xué)權(quán)威托馬斯·阿奎那極力推崇上帝的偉大和神法的正當(dāng)性。但是在封建制、文藝復(fù)興、商業(yè)革命和宗教改革運(yùn)動(dòng)等浪潮的沖擊下，羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)將人本主義的法律觀和法律制度重新賦予生命。古典自然法學(xué)派猛烈抨擊神權(quán)和封建制度，大力提倡天賦人權(quán)論和社會(huì)契約論，使得資產(chǎn)階級(jí)的人權(quán)理論在法律中得到廣泛貫徹，西方個(gè)人本位法獲得前所未有的大發(fā)展。

3.再次確立階段：從社會(huì)到個(gè)人

19世紀(jì)末，資本主義進(jìn)入壟斷階段，人文主義古典自然法學(xué)派本位遭到了歷史法學(xué)派、分析法學(xué)派、社會(huì)連帶主義法學(xué)派的抨擊，個(gè)人本位和價(jià)值被否定。英、美、法等國(guó)開始對(duì)“所有權(quán)”和“契約自由”原則進(jìn)行限制。反個(gè)人本位思潮后來成為了少數(shù)壟斷集團(tuán)和官僚階層推行其專斷意志的理論工具，對(duì)兩次世界大戰(zhàn)起了推波助瀾的作用。戰(zhàn)后人們開始反思，“希特勒第三帝國(guó)垮臺(tái)后，價(jià)值取向的法律哲學(xué)在德國(guó)和奧地利得到了迅速的復(fù)興”[3]，西方各國(guó)在立法方面糾正了偏差。至此，經(jīng)過三次從集團(tuán)到個(gè)人的變遷，西方法律本位被打上了不可磨滅的個(gè)人主義烙印。

二、中西法律本位的優(yōu)劣辨析

“傳統(tǒng)中國(guó)的集團(tuán)本位法實(shí)質(zhì)上是一種血緣性的身法義務(wù)法，準(zhǔn)確說是一種基于身份的道德責(zé)任法”[4]，而西方法律則經(jīng)歷了從身法到契約的過程，形成了以非身份血緣為基礎(chǔ)以權(quán)利為中心的個(gè)人本位主義。中西法律本位從相同的起點(diǎn)出發(fā)卻分道揚(yáng)鑣，是受政治、經(jīng)濟(jì)、地理、文化等多種要素影響的結(jié)果。至此人們不禁要問道，中西法律本位究竟孰優(yōu)孰劣？集團(tuán)本位是否應(yīng)當(dāng)全盤拋棄？當(dāng)今中國(guó)的法律應(yīng)當(dāng)如何選擇出發(fā)點(diǎn)才是正確的？是否應(yīng)當(dāng)改造為類似西方的個(gè)人本位法呢？

（一）集團(tuán)本位是否應(yīng)全盤拋棄

由于集團(tuán)本位法框架下民眾的權(quán)利受到了嚴(yán)格的限制，甚至被忽略，衍生出了君權(quán)、族權(quán)、父權(quán)和夫權(quán)四大繩索束縛民眾權(quán)利，壓制人性，還阻礙了中國(guó)法律權(quán)利和社會(huì)結(jié)構(gòu)的發(fā)展。法學(xué)界對(duì)其作出的否定性評(píng)價(jià)毋容置疑，但我們應(yīng)當(dāng)將其置于歷史中去看，集團(tuán)本位法與中國(guó)古代自然經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)、家國(guó)一體的社會(huì)結(jié)構(gòu)和中華民族的向心力一拍即合，比較法學(xué)家威格摩爾贊嘆道：“中國(guó)人作為一個(gè)民族之所以能夠頑強(qiáng)地生存下來，很大程度上應(yīng)歸因于他們強(qiáng)有力的宗族和家庭組織，在這方面只有猶太人能與比相提并論。”[5]可見其對(duì)中華民族的存續(xù)和發(fā)展功不可沒。而且如今在平衡權(quán)利和義務(wù)，人和社會(huì)、國(guó)家的關(guān)系時(shí)，其中的合理精神又未嘗沒有借鑒意義。

（二）個(gè)人本位是否為法律的最終歸宿

從法律哲學(xué)視角來看，西方法律個(gè)人本位的確立過程是一場(chǎng)解放人性、發(fā)展人權(quán)的運(yùn)動(dòng)，是社會(huì)文明的表現(xiàn)。個(gè)人本位法中權(quán)利在私法體系中占有中心地位。每個(gè)人積極實(shí)行自己的權(quán)利是推動(dòng)民主政治發(fā)展的直接動(dòng)力，這樣一來又矯正了政治和法律生活中的權(quán)力傾向。而其對(duì)中國(guó)獨(dú)特的價(jià)值在于，它提供了專業(yè)化的獨(dú)特視角，為中國(guó)法學(xué)在上世紀(jì)80年代擺脫政治意識(shí)形態(tài)，促進(jìn)理論的革新和發(fā)展作出了積極貢獻(xiàn)。但是個(gè)人本位的弊端在于如果任其發(fā)展就會(huì)產(chǎn)生有損人類集體價(jià)值觀的危險(xiǎn)。任何制度和思想發(fā)展到極端就會(huì)產(chǎn)生危害，西方法律的個(gè)人主義應(yīng)謹(jǐn)慎前行。而且對(duì)當(dāng)下的中國(guó)來說，難道法律只有一種出發(fā)點(diǎn)去表達(dá)嗎？是否必須緊隨西方法律本位才能選擇出適用于中國(guó)社會(huì)的法律嗎？中國(guó)基于本國(guó)國(guó)情發(fā)展出來的法律又是否有被“改造”的意義和可能呢？

三、我國(guó)法律本位的選擇

學(xué)史以明智，學(xué)古以鑒今。探析中西傳統(tǒng)法律本位的優(yōu)劣之后還應(yīng)根據(jù)中國(guó)的具體國(guó)情進(jìn)行選擇。目前我國(guó)外部國(guó)際形勢(shì)不容樂觀，中國(guó)威脅論甚囂塵上。而從國(guó)內(nèi)來看，我國(guó)正處痛苦的轉(zhuǎn)型期，必須由強(qiáng)有力的國(guó)家政權(quán)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)才能順利推行下去。此外日益加深的社會(huì)變革必然需要國(guó)家統(tǒng)籌并施以相配的法律制度加以解決。同時(shí)更應(yīng)注意的是，人民是國(guó)家的主人，唯有保護(hù)公民個(gè)人的合法權(quán)益才能建設(shè)社會(huì)主義法治中國(guó)，增強(qiáng)民族凝聚力，實(shí)行中華民族的偉大復(fù)興。論述到此，中國(guó)法律本位的選擇不言而喻，唯有吸收中西傳統(tǒng)法律的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，國(guó)家和個(gè)人本位并重，才能沿著正確的道路推進(jìn)我國(guó)法律文化建設(shè)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]（英）梅因（著），沈景一（譯）.古代法[M].上海：商務(wù)印書館，1984.

[2]范忠信.中西法文化的暗合與差異[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.

[3]（美）博登海默（著），鄧正來（譯）.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.

[4]張中秋.中西法律文化比較研究[M].北京：法律出版社，2009.

[5]（美）約翰·H.威格摩爾.世界法系概覽（上）[M].上海：上海人民出版社，2004.

責(zé)任編輯：楊柳