周永清

摘 要：我國關于所有權保留制度的立法規(guī)定相對較為粗略。目前在我國只有動產(chǎn)才可以適用所有權保留制度，而不動產(chǎn)是不能適用所有權保留的?！段餀喾ā穼μ厥鈩赢a(chǎn)的物權變動采取的是登記對抗模式，但對特殊動產(chǎn)所有權保留未規(guī)定公示制度。由于所有權保留約定條款的效力具有相對性，只能在保留雙方當事人間產(chǎn)生法律約束力，不能對第三人產(chǎn)生效力。在這種情況下，第三人的出現(xiàn)將會給交易安全和所有權保留的雙方當事人的權益保障帶來問題。因此，怎樣構建所有權保留公示制度值得研究。

關鍵詞：所有權保留；特殊動產(chǎn)

一、所有權保留特殊動產(chǎn)具有的特征

（一）所有權保留的約定條款效力具有相對性。《物權法》的實施沒有使所有權保留制度失去效力，其模糊不清的效力范圍仍然存在。按照我國目前的法律，所有權保留約定條款缺乏公示性，只是以當事人的債權合意對物權做的規(guī)定。在效力范圍上所有權保留的約定拘束力具有相對性，當保留買方?jīng)]有按照雙方的約定去履行保留買賣約定的義務的情況下，保留物的所有權不發(fā)生轉(zhuǎn)移，該項約定只能約束保留賣方和保留賣方，相對于買賣雙方以外的人并沒有約束力，在涉及到買賣雙方以外人的情形時，該項約定不是保留賣方對抗買賣雙方以外人的事由。

（二）所有權保留中的特殊動產(chǎn)可以適用善意取得。在出賣自己沒有所有權的特殊動產(chǎn)時，一個比較有爭議的問題是特殊動產(chǎn)的所有權能不能基于對占有和登記的信賴而被買方善意取得。我國《物權法》將特殊動產(chǎn)的對抗要件規(guī)定為登記，因此登記可以拿來作為一個準則，即買到標的物的一方是否善意的準則，即若特殊動產(chǎn)的直接占有人和登記簿上的登記權利人是不同的，此時買方不能只依靠占有去主張自己的善意取得，但若特殊動產(chǎn)的實際占有人與登記簿上的登記權利人是一個人，則此時買方就可以主張善意取得。

由于我國現(xiàn)行特殊動產(chǎn)中有關所有權保留不以登記為生效或?qū)挂?，因此，該動產(chǎn)存在被第三人善意取得的可能。因此，我國《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第36條明確規(guī)定，在標的物所有權轉(zhuǎn)移前，保留買主將標的物進行處分的，標的物存在被第三人善意取得的可能。

二、其他國家與地區(qū)所有權保留公示制度簡述

（一）意思主義。意思主義，即所有權保留不需要進行公示，認為買賣雙方只要達成標的物所有權保留的合意，所有權保留條款就可以有效成立，不要求以登記或者其他方法予以公示。德國是以意思主義為代表的國家。意思主義與所有權保留在歷史的演化過程中有著密不可分的關系。所有權保留是從實踐中發(fā)展起來的一種習慣法上的擔保方法，在其出現(xiàn)的那一刻起就具有隱蔽性，只在當事人之間起著擔保功能，公示的問題根本不存在。所有權保留條款在日本也沒有要求公示。在荷蘭，所有權保留是不應登記的，仍是秘密的所有權利益。所有權保留條款在希臘也是不需要登記的。

（二）公示主義。公示主義，又稱登記主義，由于在所有權保留買賣中，大多數(shù)情況下標的物直接由買受人占有，很明顯這種情形通過占有是無法進行公示的，因此為了動態(tài)的交易安全登記主義應運而生了。我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)交易法”第5條規(guī)定：“動產(chǎn)擔保交易，應以書面訂立契約，非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！卑凑赵摋l的規(guī)定，如不登記所有權保留仍能生效，但買賣雙方對所有權保留進行登記是立法者的目的，不然的話，不能對抗善意取得的第三人。

（三）區(qū)分主義。有的國家規(guī)定，對于所有權保留，應該根據(jù)標的物的不同區(qū)別對待，有的應當公示，有的則不需公示，這些國家的做法也不盡相同。

這種做法認為，標的物如為不動產(chǎn)或者應登記動產(chǎn)，則所有權保留應當?shù)怯?，不然，不能對抗第三人。我國澳門地區(qū)《民法典》規(guī)定，所有權保留條款必須包含在登記契據(jù)中。我國澳門地區(qū)《民法典》規(guī)定：“如屬不動產(chǎn)或需登記之動產(chǎn)，則僅在有關保留條款已被登記時方可對抗第三人。”

三、我國特殊動產(chǎn)所有權保留公示制度的應然選擇：登記對抗主義

（一）我國特殊動產(chǎn)所有權保留公示的可行性分析。依據(jù)我國《物權法》第9條的規(guī)定，不動產(chǎn)的物權變動，未經(jīng)登記不發(fā)生法律效力。但在我國，登記并非不動產(chǎn)物權變動專有的公示方式?！段餀喾ā返?4條規(guī)定：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！币虼?，特殊動產(chǎn)的物權變動也可以采取登記的方法予以公示。這實際上已經(jīng)為我國特殊動產(chǎn)所有權保留制度引入公示制度打下了法律基礎。

（二）特殊動產(chǎn)的特殊性決定了其可以采取登記的方法。特殊動產(chǎn)不同于一般的動產(chǎn)，可以采取登記的公示方法，主要原因在于：一來具有可識別的區(qū)別于他物的特征。二是特殊動產(chǎn)價值較大?？偟膩碚f，特殊動產(chǎn)具有較大的價值，有的甚至超過了不動產(chǎn)，所以，其物權變動對于當事人的各方面的影響甚巨，因此，在特殊動產(chǎn)所有權保留時為了保護雙方當事人的利益，需要采用更為嚴格的公示方法即登記以保護當事人的利益。三是特殊動產(chǎn)作為交通工具使用，在利用過程中，往往因分期買賣、借用、租賃等原因發(fā)生多次交付，占有的情況各不相同，更甚至其流動性極強，若僅以交付作為其公示方式，第三人很難確定其真正的權利歸屬。從我國現(xiàn)行的立法來看，相關法律都已經(jīng)規(guī)定了特殊動產(chǎn)的登記制度。《海商法》第9條第1款規(guī)定：“船舶所有權的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，應向船舶登記機關登記?！?/p>

（三）我國特殊動產(chǎn)所有權保留公示效力的選擇：登記對抗效力。如前文所述，缺乏公示性是我國所有權保留制度的最重要問題。那么，如建立所有權保留公示制度來解決該問題，到底該采取公示主義還是區(qū)分主義，這是個值得商榷的問題，筆者認為，我國關于動產(chǎn)的所有權保留的公示應采用公示區(qū)分主義原則，而且，區(qū)分主義中應登記所有權保留的公示效力應為“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”，而非“不登記則所有權保留不生效”。

首先，該做法與我國《物權法》中動產(chǎn)的公示制度保持一致。而在我國，特殊動產(chǎn)屬于動產(chǎn)的范圍，因此它的變動遵循動產(chǎn)的變動規(guī)則即交付主義，但是《物權法》第24條明確規(guī)定了特殊動產(chǎn)的登記對抗主義，即交付生效后，盡管所有權發(fā)生了變動，但是不登記不得對抗善意第三人?？梢姡谖覈?，特殊動產(chǎn)的公示方法有兩種，即交付占有和登記。

其次，我國《物權法》第24條規(guī)定了交付是特殊動產(chǎn)物權變動的條件，登記是其對抗條件，特殊動產(chǎn)所有權保留公示制度采用登記對抗主義既保護了交易安全，也尊重了當事人的意思自治。由于特殊動產(chǎn)一般價值較大，相對于一般動產(chǎn)，保護交易安全的客觀需要較為明顯，所有權保留當事人通過公示維護自身利益的需求同樣也較大。因此，登記自愿，不登記則不得對抗善意第三人的登記對抗主義。一方面能滿足當事人通過公示維護自身利益的客觀需要，另一方面將公示的交易成本是否劃算的商業(yè)問題交給當事人自己決定，不失為一種有價值的折中之道。

再次，在特殊動產(chǎn)所有權保留方面，我國應采像太灣一樣的登記對抗主義，而不是德國的意思主義和瑞士的登記要件主義。意思主義雖然使擔保的成本降低了，保護了債務人的經(jīng)濟狀況和商業(yè)秘密，但是其致命的缺點是缺乏公示性，無法平衡各當事人之間的利益。登記要件主義，雖然極大的保護了第三人的權利和利益，但是當事人之間的交易成本增加了，也暴露了當事人的經(jīng)濟狀況甚至是商業(yè)秘密。而登記對抗主義不僅充分尊重了當事人是否登記和是否披露自身經(jīng)濟活動的意思自治，而且通過登記對抗來誘導當事人辦理登記，客觀上也能起到維護交易安全的功用。對于登記事項不規(guī)定得過細，這樣就可以防止商業(yè)秘密的泄露，即進行簡單事項的登記，是第三人并不能從登記的事項中了解到合同的實質(zhì)內(nèi)容。

所以，在我國對于動產(chǎn)所有權保留應采區(qū)分主義，即對于船舶、航空器，機動車等特殊動產(chǎn)，應采登記對抗主義：而對于一般的動產(chǎn)采意思主義即可。

（作者單位：海南大學法學院）