蔣利瑋

從法律條文上看，專利侵權賠償的計算方法主要規(guī)定在《專利法》第65條，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2015年修訂，法釋[2015]4號）第20條、第21條、第22條，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]21號）第16條，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2016]1號）第27、28條。

法律條文在具體實務中如何實施，只能通過司法案例進行觀察和分析。本文將結合相關案例對專利侵權賠償的計算方法展開討論。

專利侵權賠償的五種計算方法

按照現行法律規(guī)定，專利侵權賠償一共有五種計算方法：

1.權利人損失

根據專利法第65條和法釋[2015]4號第20條第1款規(guī)定，權利人損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的實際損失。用公式表示如下：

權利人損失=專利產品減少銷量（或侵權產品銷量）*專利產品合理利潤

1978年，美國聯邦第六巡回法院在Panduit案曾經提出DAMP四部測試法：專利權人主張假設沒有侵權發(fā)生時能夠獲得侵權產品的市場利潤，則必須證明：（1）Demand：對專利產品的市場需求；（2）Absence：不存在可接受的非侵權替代品；（3）Manufacturing：專利權人具有滿足市場需求的制造能力和市場銷售能力；（4）Profit：專利權人本應當可以實現的產品利潤。該案據稱是美國專利賠償問題上引用最多的案例。

而我國法釋[2015]4號第20條規(guī)定，侵權產品在市場上銷售的總數可以視為權利人銷售量減少的總數。也就是說，侵權產品每銷售一件，可以認為會導致權利人的專利產品銷量減少一件。與美國Panduit案的DAMP四部測試法對比，上述規(guī)定顯然對權利人更為有利。

2.侵權人獲利

根據專利法第65條和法釋[2015]4號第20條第2款規(guī)定，可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，可以按照銷售利潤計算。用公式表示如下：

侵權人獲利=侵權產品銷售量*侵權產品合理利潤（營業(yè)利潤或銷售利潤）

其中，銷售利潤=銷售收入-銷售成本-銷售費用-稅收附加，而營業(yè)利潤=銷售利潤-管理費用-財務費用。

3.許可費的合理倍數

根據專利法第65條和法釋[2015]4號第20條第2款規(guī)定，權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)、專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的倍數合理確定賠償數額；沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，依照專利法第六十五條第二款的規(guī)定確定賠償數額。

4.法定賠償

專利法65條第2款規(guī)定，權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。

5.約定賠償

法釋[2016]1號第28條規(guī)定，權利人、侵權人依法約定專利侵權的賠償數額或者賠償計算方法，并在專利侵權訴訟中主張依據該約定確定賠償數額的，人民法院應予支持。

根據專利法第65條規(guī)定，上述第1種到第4種的計算方法有所謂的法定順序，即只有前一種計算方法難以確定的，才能適用第二種計算方法，依次類推。按照尹新天教授的解釋：之所以作出這種修改，是因為按照民事侵權的一般原理，對民事侵權行為首先應當以權利人受到的實際損失作為確定賠償數額的依據，只有在實際損失難以確定的情況下，才需要按照侵權人因侵權獲得的利益確定。

賠償計算方法的法定順序，似乎可以理解為對權利人的限制和對侵權人利益的保護。但只要權利人拒絕提交證據證明專利產品的合理利潤，就足以使權利人損失難以確定，進而可以按照第二種計算方法主張權利，這實際上使得法定順序的規(guī)定沒有任何操作價值。

2014年6月6日國務院法制辦公布的著作權法征求意見稿第76條第1款則規(guī)定：侵犯著作權或者相關權的，在計算賠償數額時，權利人可以選擇實際損失、侵權人的違法所得、權利交易費用的合理倍數或者一百萬元以下數額請求賠償。國務院法制辦在征求意見稿說明中提出，將順序性規(guī)定修改為選擇性規(guī)定的目的在于：著力強化著作權保護力度、有效防范侵權行為。

技術分攤規(guī)則

所謂技術分攤規(guī)則，是指在確定專利侵權賠償數額時，要把可歸因于覆蓋專利技術特征的那部分產品價值從產品整體價值中分攤出來【和育東：《專利侵權賠償中的技術分攤難題》，《法律科學》2009年第3期】。按照技術分攤規(guī)則，應當考慮專利技術對于特定產品利潤的貢獻率，即認為并非所有的產品利潤貢獻率均應當歸因于某一個專利技術，而應當予以分攤。

在正泰股份公司訴施耐德電氣低壓（天津）有限責任公司侵犯專利權糾紛案中，浙江省溫州市中級人民法院對被控侵權產品的銷售憑證進行了證據保全，由法院委托和施耐德公司自行委托審計，分別得出被控侵權產品的銷售額；根據工商、稅務部門的財務資料計算得出施耐德公司的平均營業(yè)利潤，進而得出施耐德公司銷售被控侵權產品的營業(yè)利潤為3.55億元，高于正泰公司提出的訴訟請求。據此，溫州中院作出一審判決，施耐德公司賠償正泰股份公司經濟損失3.34億元。訴訟中，施耐德公司曾主張，非法獲利應當根據涉嫌侵權的專利技術為其所帶來的超額收益來計算為1725萬元。溫州中院則認為，“在專利侵權訴訟中以侵權獲利為依據確定賠償額時，具有法定意義的是因銷售侵權產品所獲得的營業(yè)利潤或銷售利潤……‘因使用爭議技術帶來的超額收益的這一結論并無法定意義?！痹摪冈诙忞A段，經浙江省高級人民法院調解，雙方于2009年4月15日達成和解協議，施耐德公司向正泰公司支付補償金1.575億元。

在正泰股份公司訴施耐德案件中，一審法院并沒有考慮技術分攤，而是將被控侵權產品的所有利潤均確定為賠償數額。可能受到該案的影響，6個月之后，最高人民法院出臺了法釋[2009]21號，其中第16條規(guī)定，人民法院依據專利法第六十五條第一款的規(guī)定確定侵權人因侵權所獲得的利益，應當限于侵權人因侵犯專利權行為所獲得的利益；因其他權利所產生的利益，應當合理扣除。侵犯發(fā)明、實用新型專利權的產品系另一產品的零部件的，人民法院應當根據該零部件本身的價值及其在實現成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數額。侵犯外觀設計專利權的產品為包裝物的，人民法院應當按照包裝物本身的價值及其在實現被包裝產品利潤中的作用等因素合理確定賠償數額。

根據上述規(guī)定，無論是權利人損失，還是侵權人獲利，甚至法定賠償，都應當考慮技術分攤或者技術貢獻率，換而言之消費者在購買被控侵權產品時，究竟涉案專利技術在多大程度上影響了消費者的決策。前述公式修正后為：

權利人損失=專利產品減少銷量（或侵權產品銷量）*專利產品合理利潤*專利對利潤的貢獻率

侵權人獲利=侵權產品銷售量*侵權產品合理利潤（營業(yè)利潤或銷售利潤）*專利對利潤的貢獻率

在具體案件中，確定技術貢獻率的方法，則大致可以分為以下幾類：

1.評估鑒定

在原告深圳萬向泰富環(huán)保科技有限公司訴被告中國水利水電第三工程局有限公司、第三人東莞市煜田實業(yè)投資有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案件中，深圳市永明資產評估事務所出具的深永評報字[2012]090號確定：三維排水連接扣裝置單價為8.98元/個，估計“三維排水連接扣裝置”發(fā)明專利技術對利潤的分成率（貢獻率）為5.0%。廣東高院據此在二審判決中認定，被控侵權產品涉及已竣工的公益項目，停止使用包括拆除將付出更大的社會成本。從公平和利益衡平原則考量，為了保全更大的利益，對于水利水電三局在本案中使用被控侵權產品的行為，可以通過支付合理的使用費而不判決停止使用行為。綜合考慮涉案專利權的類型、侵權行為的性質、被控侵權產品的銷售價格及其在利潤中的貢獻率以及權利人為制止侵權行為所支付的合理開支等，酌情確定水利水電三局支付萬向泰富公司合理的使用費人民幣50000元。

在原告翁立克訴被告上海浦東伊維燃油噴射有限公司、上海柴油機股份有限公司職務發(fā)明設計人報酬糾紛案中，翁立克在伊維公司任職期間研發(fā)完成了“噴油泵挺柱體滾輪鎖簧裝置”、“矩形截面柱塞彈簧噴油泵”2項職務發(fā)明。伊維公司與案外人上海電裝燃油噴射有限公司簽訂了《P7、PE型柴油噴射泵技術轉讓協議》，該協議所涉P7型柴油噴射泵技術中應用了1項專利“噴油泵挺柱體滾輪鎖簧裝置”，PE型柴油噴射泵技術中應用了涉訟的2項專利。電裝公司根據協議應向伊維公司支付人民幣250萬元的入門費和產品凈售價4%的技術提成費。

上海市科技咨詢服務中心根據法院委托，就涉訟專利在相關噴油泵總成中的技術比重問題出具了滬科技咨詢服務中心（2006）鑒字第027號《技術鑒定報告書》：含有“噴油泵挺柱體滾輪鎖簧裝置”一項專利的噴油泵總成整體技術中，引進技術的技術貢獻率約占50%，在消化、吸收引進技術過程中群體自主開發(fā)技術的技術貢獻率約占45%，ZL01238898.X實用新型專利的技術貢獻率約占5%；含有“噴油泵挺柱體滾輪鎖簧裝置”和“矩形截面柱塞彈簧噴油泵”兩項專利的噴油泵總成整體技術中，引進技術的技術貢獻率約占40%，在消化、吸收引進技術過程中群體自主開發(fā)技術的技術貢獻率約占50%，ZL01238898.X和ZL01238896.3兩項實用新型專利的技術貢獻率約占10%。后該科技咨詢服務中心又出具[2006]鑒字第027-1號《補充鑒定報告書》，P7泵和PE泵總成技術在協議所涉全部轉讓內容中的技術比重為70%左右；管理體系在協議所涉全部轉讓內容中的比重為30%左右。最終法院根據鑒定報告作出了判決。

2.法院酌定

在揚州中集通華專用車股份有限公司訴北京環(huán)達汽車裝配有限公司侵犯專利權糾紛案中，涉案專利為“車輛運輸車上層踏板舉升機構”實用新型專利。北京市第一中級人民法院判決認為：“本專利的發(fā)明目的在于設計一種上層踏板高度可調節(jié)的、便于操作的車輛運輸車上層踏板舉升機構?？紤]到本專利在實現車輛運輸車用途中所起到的作用，以及安裝本專利產品的車輛運輸車相對于其他車輛運輸車而言具有的市場競爭優(yōu)勢，并結合中集通華公司車輛運輸車本身的銷售利潤，本院酌定因安裝本專利產品所增加的利潤占車輛運輸車利潤的三分之一?！币粚彿ㄔ涸谠摪概袥Q中明確酌定了專利技術對利潤的貢獻率。而大部分案件中，法院并不對技術貢獻率予以明確。

在深圳市將者科技有限公司訴東莞市慧衍電子有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案中，廣州知識產權法院判決認為：“本案真正的被訴侵權設計體現在汽車應急啟動電源主機的外觀，在判斷侵權人侵權獲利時，應當結合涉案專利的市場價值以及侵犯該涉案專利權的上述電源主機在實現整款汽車應急啟動電源的市場利潤時所發(fā)揮的作用，以確保賠償數額與涉案專利的市場價值相契合，與涉案專利對侵權行為獲利的貢獻率相適應。本案的被訴侵權物為汽車應急啟動電源，屬于具有一定創(chuàng)新程度的高新科技領域產品，其包含的各項零部件均具備一定的技術內容，其中電源主機為其主要零部件，是汽車應急啟動電源中蓄電與放電的主要載體，對實現整款產品的利潤發(fā)揮主要作用，而其余零部件如電源夾、充電器、連接線的用途僅為連接啟動電源與待充電設備，所起作用較小。被告主張電源主機對實現整款汽車應急啟動電源發(fā)揮的作用甚微的主張，本院不予支持?！蛟嫖磁e證證明其因侵權行為導致的實際損失或被告的侵權獲利，綜合考慮涉案專利為外觀設計專利、被告的成立時間及生產經營規(guī)模、被訴侵權設計為被訴侵權產品的主要零部件及網絡銷售單價、被告實施制造、銷售、許諾銷售的侵權行為，并結合原告確因本案維權而支出的費用等因素，本院酌情判定被告賠償原告經濟損失及合理費用共5萬元?！痹摪副辉u為廣州知識產權法院2015年十大典型案例，但是在判決中僅僅明確了應當考慮專利技術對利潤的貢獻率。

3.推定計算

在中國港中旅集團公司與張家界中港國際旅行社有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案中，湖南省高級人民法院二審判決認為：“張家界中港國際旅行社有限公司自2008年變更為含“港中旅”字號的公司名稱，其當年營業(yè)收入為1292萬元，較之2007年度營業(yè)收入348萬元增長了944萬元，該公司并未舉證證明其營業(yè)收入大幅增長的其他市場因素，因此該944萬元的增長額應推定為使用“港中旅”品牌所帶來的效益。由此，“港中旅”品牌在張家界中港國際旅行社有限公司旅游業(yè)務利潤中的貢獻率應為944/1292=73%?！?/p>

該案判決將對貢獻率的舉證責任分配給侵權人，認為侵權人未舉證證明營業(yè)收入大幅正常的其他市場因素，其增長額即應當推定為使用被控侵權標志帶來的效益。該判決雖然是商標案件判決，但是法院判決對貢獻率的計算方法仍有可供借鑒之處。

許可費的合理倍數和約定賠償

1.許可費的合理倍數

在美國，合理許可費方法是專利侵權訴訟中計算損害賠償的最主要方式。而在我國司法實踐中，該計算方法適用的比率較低。

在江蘇固豐管樁集團有限公司訴宿遷華順建筑預制構件有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛一案中，涉案專利為混凝土方樁模具，固豐公司提交了被控侵權專利的關聯技術許可合同及其備案證明。關聯技術許可合同約定“模具制造的許可實施使用費，每米模具六千元。模具使用的許可實施使用費，每米4元”。案外人制造的侵犯關聯技術的混凝土方樁模具的加工費用3187.8元/米。江蘇高院在二審判決中認為：關聯技術許可合同經過備案，且從案外人代加工侵犯關聯技術的加工費用來看，其許可費用未見明顯不合理。關聯技術與涉案專利系同日申請的專利技術，其區(qū)別僅在于后者增加了技術特征，是對前者的進一步限定，關聯技術的許可合同包含了涉案專利權利要求保護的技術方案。因此可以參照關聯技術的許可費用確定本案侵犯專利權的賠償數額。

該案將關聯技術的許可費作為參照確定專利侵權賠償數額，一定程度上可以提高“許可費的合理倍數”這一計算方法的適用頻率。由此引發(fā)的思考是既然權利人關聯技術的許可費可以作為參照，那么如何確定關聯技術的范圍？是否限于同一專利權人？是否技術效果類似也可以作為關聯技術？許可費之外，是否關聯技術的侵權賠償金也可以作為參照？

2.約定賠償

在再審申請人中山市隆成日用制品有限公司與被申請人湖北童霸兒童用品有限公司侵害專利權糾紛案件中，童霸公司2008年9月25日因侵犯隆成公司外觀設計專利權被法院判決賠償經濟損失1.75萬元，2009年6月16日因侵犯隆成公司實用新型專利權被法院一審判決賠償經濟損失8萬元，二審調解為賠償5.5萬元，雙方同時達成調解協議如下：“如發(fā)現一起侵犯隆成公司外觀設計專利權的行為，童霸公司自愿賠償人民幣50萬元，如發(fā)現一起侵犯隆成公司實用新型專利權的行為，童霸公司自愿賠償人民幣100萬元?！?011年3月14日，隆成公司公證購買了童霸公司的侵權產品，隨后提起侵犯專利權訴訟，請求以調解協議作為依據確定賠償標準。

一審法院判決認為：侵權民事責任與違約民事責任的事實基礎和法律基礎不同，產生于不同的法律關系。因隆成公司主張侵權之訴，導致童霸公司不能就違約之訴的違約事實及違約金是否過高提出抗辯，違約之訴也無法納入法庭調查和辯論的范圍。法院出具的調解書是對當事人已發(fā)生的行為所產生的責任的約定，并不具有對將來未發(fā)生行為的責任進行預判及強制執(zhí)行的效力，如發(fā)生調解書中當事人約定的于將來發(fā)生的違約情形，該違約條款仍需當事人按合同法的相關規(guī)定另行訴訟，并經人民法院確定違約的事實及區(qū)分違約情節(jié)后判定違約責任。本案賠償數額仍應根據童霸公司侵權行為的性質，依據專利法關于法定賠償的規(guī)定加以確定。據此一審判決童霸公司向隆成公司賠償2.6萬元。隆成公司上訴后，二審法院維持一審判決。隆成公司不服，申請再審。

最高人民法院再審判決認為，調解協議并是對侵權行為發(fā)生后如何承擔侵權賠償責任（包括計算方法和數額）的約定，不屬于合同法第一百二十二條規(guī)定的侵權責任與違約責任競合的情形?；谂e證困難、訴訟耗時費力不經濟等因素的考慮，雙方當事人在私法自治的范疇內完全可以對侵權賠償數額作出約定，這種約定既包括侵權行為發(fā)生后的事后約定，也包括侵權行為發(fā)生前的事先約定。因此，本案適用調解協議中雙方約定的賠償數額確定方法，與專利法第六十五條的有關規(guī)定并不沖突。因此，本案可以適用隆成公司與童霸公司在調解協議中約定的賠償數額確定方法。

該案判決確定的司法規(guī)則最終被司法解釋所吸收，體現為法釋[2016]1號第28條規(guī)定。

合理開支

1.合理開支的單獨計賠

法釋[2015]4號第22條規(guī)定，權利人主張其為制止侵權行為所支付合理開支的，人民法院可以在專利法第六十五條確定的賠償數額之外另行計算。但在司法實務中，大量法院判決并不單獨列明合理開支，而是籠統(tǒng)寫成“賠償經濟損失及合理開支共計”或“賠償經濟損失（含合理開支）”。

《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（法發(fā)[2009]23號）第16條曾經明確提出，除法律另有規(guī)定外，在適用法定賠償時，合理的維權成本應另行計賠。

最高人民法院陶凱元副院長2016年7月7日在全國法院知識產權審判工作座談會暨全國法院知識產權審判“三合一”推進會上的講話進一步提出：要加大對合理開支的支持力度，除法律另有規(guī)定外，在適用法定或者酌定賠償時，應另行計算合理的維權成本。

2.合理開支的證據

在申請再審人株式會社普利司通與被申請人浙江杭廷頓公牛橡膠有限公司、北京邦立信輪胎有限公司侵犯專利權糾紛一案中，最高人民法院判決認定，“普利司通雖未提供其支付本案律師代理費的證據，但因其實際上委托代理律師參加本案訴訟，客觀上需要支付代理費用，本院在確定損害賠償額時對此一并予以考慮?！笨梢?，法院未提交律師代理費證據的行為較為寬容。

3.二審和再審的合理開支是否屬于增加訴訟請求

北京高院民三庭《當前知識產權審判中需要注意的若干法律問題》明確指出：如果當事人在一審訴訟中已就律師費、差旅費等合理開支提出訴訟請求，二審期間就新增加的上述費用請求增加賠償數額的，不屬于民事訴訟法司法解釋第三百二十八條“增加獨立的訴訟請求”的情況，法官可以對上述費用的賠償數額重新作出判決，并在判決書中說明理由。

在申請再審人徐永偉與被申請人寧波市華拓太陽能科技有限公司侵犯發(fā)明專利權糾紛案中，最高人民法院再審判決認為，“關于徐永偉在再審中申請調整損失賠償數額，因該申請的主要理由是被訴侵權行為在本案訴訟期間仍在繼續(xù)，故徐永偉申請調整損失賠償數額屬于對一審訴訟請求的增加。根據《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第184條的規(guī)定，徐永偉可就訴訟期間華拓公司的實施行為另行起訴，徐永偉為調查此期間華拓公司實施行為而支出的800元公證費，亦不在本案處理之列。另，徐永偉為本案的申請再審、再審所支付的差旅、住宿、律師代理等費用并不針對華拓公司在訴訟期間的實施行為，屬于因制止本案被訴侵權行為所支付的費用，本院結合具體案情，酌情確定該期間的合理費用為3萬元?！?/p>

可見，在二審和再審期間支付的合理開支，不屬于增加訴訟請求，可在二審或再審程序中直接作出判決，無需當事人另行起訴。