翁莉

知識產(chǎn)權案件涉及的臨時措施指臨時禁令、證據(jù)保全、財產(chǎn)保全等保障知識產(chǎn)權權利人行使訴訟權利、保護實體權利的各項訴訟程序制度，其中，財產(chǎn)保全（包括訴前財產(chǎn)保全、訴中財產(chǎn)保全）是我國民訴法確立的法律制度。由于知識產(chǎn)權的無形性和侵權行為的多樣性等特點，權利人對侵權行為難以及時采取有效的權利救濟相關措施。盡管訴前的行為保全即臨時禁令制度，在我國為了適應加入WTO的需要，完善我國知識產(chǎn)權保護制度，旨在為知識產(chǎn)權權利人正在遭受侵犯或即將遭受侵犯的權利提供及時救濟保護，但由于法院對其實體條件的把握較嚴格和經(jīng)濟發(fā)展大環(huán)境要求的影響，司法實踐中真正采取的臨時禁令措施案例在很長時間里是稀少的。權利人在傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權侵權訴訟中能夠掌握和運用的機會不多。在知識產(chǎn)權侵權訴訟中的臨時措施中，證據(jù)保全和財產(chǎn)保全更為多見和常用。

知識產(chǎn)權侵權民事訴訟中，知識產(chǎn)權權利人通常會在訴訟請求中，既有財產(chǎn)相關的執(zhí)行內容，如要求被訴侵權方承擔侵權行為造成的經(jīng)濟賠償責任的請求；也有要求被訴侵權方停止侵權的行為的非金錢執(zhí)行內容的請求。而權利人在提起訴訟過程中考慮采取訴訟臨時措施時，對有證據(jù)證明被控侵權方控制的數(shù)量較大的批量侵權產(chǎn)品，如商標侵權案件中未經(jīng)許可使用涉案商標的產(chǎn)品、專利侵權案件中的產(chǎn)品和著作權侵權復制品等的庫存，或銷售流通領域和渠道中的商品等，是否可以申請采取臨時措施的救濟，防止該數(shù)量較大的涉嫌侵權商品一旦流入市場可能對權利人造成的損害。這樣的救濟目的，是通過行為保全即臨時禁令還是通過財產(chǎn)保全來獲得？

法律規(guī)定的支持各臨時措施的實體性條件

1.財產(chǎn)保全和行為保全

財產(chǎn)保全與行為保全都具有保障判決執(zhí)行的目的，保全程序和裁量的因素有一定類似，都要考慮被申請人權益保障而需要擔保、需要限制申請人濫用訴訟權利手段。兩者的不同之處在于，行為保全在功能上更能預防損害擴大，而財產(chǎn)保全偏重確保判決生效后的執(zhí)行；行為保全在效果上除了保障將來判決執(zhí)行的效果外，還能夠使申請人權利及時得到實現(xiàn)。

2012年修改的《民訴法》在原來民訴法的“財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行”一章，引入了行為保全，從而建立起行為保全與財產(chǎn)保全并立的民事保全制度體系，原民訴法條文中的“財產(chǎn)保全”用語被修改為“保全”，以涵蓋財產(chǎn)保全和行為保全。其中，第一百條第一款規(guī)定了，“ 人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施”。

2.證據(jù)保全

2012年修改的《民訴法》第八十一條規(guī)定，“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。 因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據(jù)。證據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關規(guī)定”。

各大知識產(chǎn)權實體法對臨時措施的規(guī)定

各知識產(chǎn)權實體法中均有類似適用臨時措施規(guī)定，即“相關知識產(chǎn)權權利人或利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施侵犯其權利的行為，如不及時制止，將會使其合法權利受到難以彌補的損害的，可以起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產(chǎn)保全的措施”。

2008年修改的《專利法》第六十六條“專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施”。值得注意的是，2008年修改的法條刪除了原來2001年修改的法條中 “可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產(chǎn)保全的措施”的“財產(chǎn)保全措施”已經(jīng)被刪除。

2013年修改的《商標法》第六十五條“商標注冊人或者利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產(chǎn)保全的措施”。

2010年修改的《著作權法》第五十條“著作權人或者與著作權有關的權利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產(chǎn)保全的措施”。

但上述法條仍未直接明確規(guī)定財產(chǎn)保全措施所及的范圍，即是否可以對涉嫌侵權的產(chǎn)品采用財產(chǎn)保全的臨時措施，如采取扣押、查封、凍結措施，防止被申請人將涉嫌侵權產(chǎn)品擴散到市場。實踐中，財產(chǎn)保全應該是為了保證判決的執(zhí)行而對侵權人的財產(chǎn)予以保全，保全的對象是可供執(zhí)行的財產(chǎn)或能夠變現(xiàn)的財產(chǎn)。而保全涉嫌的侵權貨物，如果經(jīng)過生效判決認定為侵權，可能判令貨物被銷毀（也可以除標或被拍賣）并不能保證執(zhí)行；如侵權不構成，自然談不上侵權責任，被保全的貨物更不可能成為能夠被執(zhí)行的對象。因此，在臨時措施的臨時層面上，對涉嫌侵權貨物采用財產(chǎn)保全措施，背離財產(chǎn)保全法律制度設立的目的。

與此觀點不同的是，2009年修改的《中華人民共和國海關關于〈中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例〉的實施辦法》（海關總署令第183號，以下簡稱“實施辦法”）第十八條明確要求知識產(chǎn)權權利人針對海關扣留的貨物向人民法院申請采取責令停止侵權行為或者財產(chǎn)保全的措施時要將司法扣押列入請求事項。該第十八條規(guī)定“ 海關自扣留侵權嫌疑貨物之日起20個工作日內，收到人民法院協(xié)助扣押有關貨物書面通知的，應當予以協(xié)助；未收到人民法院協(xié)助扣押通知或者知識產(chǎn)權權利人要求海關放行有關貨物的，海關應當放行貨物”；該實施辦法第二十九條規(guī)定，“ 對海關不能認定有關貨物是否侵犯其知識產(chǎn)權的，知識產(chǎn)權權利人可以根據(jù)《條例》第二十三條的規(guī)定向人民法院申請采取責令停止侵權行為或者財產(chǎn)保全的措施”。2010年修改的《中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例》 第二十三條規(guī)定，“知識產(chǎn)權權利人在向海關提出采取保護措施的申請后，可以依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國專利法》或者其他有關法律的規(guī)定，就被扣留的侵權嫌疑貨物向人民法院申請采取責令停止侵權行為或者財產(chǎn)保全的措施。海關收到人民法院有關責令停止侵權行為或者財產(chǎn)保全的協(xié)助執(zhí)行通知的，應當予以協(xié)助”。即在海關知識產(chǎn)權保護牽出的知識產(chǎn)權訴訟案件可能出現(xiàn)“就被扣留的侵權貨物”既可以申請責令停止侵權行為，也可以申請財產(chǎn)保全的措施，盡管這一規(guī)定顯然與前面討論的“財產(chǎn)保全”制度本身的功能和目的不一致，但因為如此規(guī)定，知識產(chǎn)權權利人在海關出口涉嫌侵權貨物申請法院予以財產(chǎn)保全，似乎有相應的法律依據(jù)。

實踐中的認識

以上的法律法規(guī)規(guī)定難以明確區(qū)分行為保全和財產(chǎn)保全相互之間的界限，使權利人難以把握和正確運用，導致理解和執(zhí)行上的誤解和偏差，使得在實踐中各項制度難以有效發(fā)揮作用。對于行為保全來講，法院的把握標準較高，導致實際運用偏少，臨時禁令對權利人而言，可望而不可及；而財產(chǎn)保全措施中有相當部分也沒有起到財產(chǎn)保全的作用。在實踐當中，權利人有時迫不得已會出于保險的目的，多重申請臨時措施，即對相同的對象同時提出停止侵權行為、財產(chǎn)保全和證據(jù)保全的申請，既加重了權利人的負擔，也難免造成司法資源的浪費。而證據(jù)保全的實體性條件是證據(jù)可能滅失或以后難以取得，而如果通過采取證據(jù)保全對涉嫌侵權的貨物悉數(shù)全部查封，則會明顯超越了證據(jù)保全的界限，也不利于保護被申請人的利益。實際上在實踐操作中，證據(jù)保全運用得當會便利權利人，控制訴訟成本，如若僅是為取得涉嫌侵權產(chǎn)品的證據(jù)，只需提取樣品就可以達到目的；即使進一步從侵權賠償角度考慮，需要取得涉嫌侵權產(chǎn)品數(shù)量的證據(jù)，也可以清點數(shù)量或提取相關單據(jù)證明用以佐證，而沒有必要保全全部的涉嫌侵權產(chǎn)品。

行為保全即臨時禁令具體的執(zhí)行方法，法律并沒有直接規(guī)定。禁令的實質含義是命令侵權人停止有關的涉嫌侵權的行為，如不生產(chǎn)、不銷售涉嫌侵權的產(chǎn)品。對于已經(jīng)生產(chǎn)的產(chǎn)品、專門的工具、處于流通領域的商品應如何處理，臨時禁令的效力似乎無法及于。在臨時禁令到生效判決執(zhí)行之間的空擋期，如何控制這些涉嫌侵權的產(chǎn)品、制止其流入市場等等問題，仍有待于立法和司法解釋的進一步完善。

從財產(chǎn)保全的適用對象出發(fā)，在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，盡管不可或缺的是賠償責任的財產(chǎn)性請求，但并不排除本案訟爭標的物或與本案有關的其他財物。例如在知識產(chǎn)權訴訟中，權利人可以提出銷毀類訴請，即要求法院判令被告銷毀侵權產(chǎn)品、專門用于生產(chǎn)侵權產(chǎn)品的工具等設備的訴訟請求。原告作為訴訟請求提出銷毀侵權產(chǎn)品、銷毀侵權工具的權利，實踐中越來越多的法院傾向于支持原告此類訴請，直接判決侵權人承擔銷毀侵權產(chǎn)品、侵權工具的民事責任。這與知識產(chǎn)權案件的特殊性息息相關，侵權產(chǎn)品、侵權工具是否銷毀，關系到侵權行為是否真正停止。在這個基礎上，作為銷毀的對象的涉嫌侵權產(chǎn)品和專用工具、模具等生產(chǎn)設備是否可以作為與訴訟案件爭議相關的財物，從而通過法院的審查能夠進行財產(chǎn)保全措施？

2012年修改的《民事訴訟法》第一百零二條規(guī)定“保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物”，按照通常的理解，所謂“與本案有關的財物”應當是指當事人的訴訟請求中涉及，或雖未直接涉及但與終局判決的執(zhí)行存在密切關聯(lián)的財物。與本案有關財物，除前述作為銷毀類訴訟請求的對象之外，另一種情況可以是案件爭議的標的，如商標侵權訴訟中可能涉及的被控侵權的域名，或是被告自己申請的甚至已經(jīng)注冊的爭議商標，又如在專利侵權訴訟中，被控侵權產(chǎn)品可能也申請了相應的專利；從而使得被告相關的知識產(chǎn)權因為與被控侵權行為不可分割而成為能夠被財產(chǎn)保全的對象，均可以采用與爭議相關的財物以訴訟保全的方式進行查封或凍結。如《最高人民法院對國家知識產(chǎn)權局《關于征求對協(xié)助執(zhí)行專利申請權財產(chǎn)保全裁定的意見的函》（2001年10月25日 [2000]民三函字第1號）的答復意見中明確，“國家知識產(chǎn)權局在收到人民法院發(fā)出的對專利申請權采取財產(chǎn)保全措施的協(xié)助執(zhí)行通知書后，應當確保在財產(chǎn)保全期間專利申請權的法律狀態(tài)不發(fā)生改變。因此，應當中止被保全的專利申請的有關程序”。其他如《最高人民法院關于人民法院對注冊商標權進行財產(chǎn)保全的解釋》（2000年11月22日法釋[2001]1號）也有相應的規(guī)定。此時的被保全的知識產(chǎn)權權利則淡化了財產(chǎn)執(zhí)行的功能的內容；突出了案件爭議標的功能。還有一種情況，除了海關查扣在前的民事案件外，有類似的民事案件中的被控侵權產(chǎn)品經(jīng)過了工商行政部門依據(jù)相關的法律法規(guī)進行了行政查扣措施，在對行政部門已經(jīng)認定侵權再進行司法審查的民事侵權訴訟案件中，以與“本案有關財物”的依據(jù)采取財產(chǎn)保全在實踐中也常被采用。

基于保全制度的特性，人民法院在申請人保全請求的目的范圍內，仍有一定的裁量空間。鑒于知識產(chǎn)權侵權案件的特殊性，不是單一的財產(chǎn)糾紛案件，特別是考慮是否對將來判決執(zhí)行的影響，不應由于被申請人提供擔保而裁定解除保全，應排除2012民訴法第一百零三條的適用“財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全”。

在《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第8條和《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》第8條都明確規(guī)定，“停止侵犯注冊商標專用權行為或者停止侵犯專利權行為裁定所采取的措施，不因被申請人提供擔保而解除，但申請人同意的除外”，可以在與“案件有關財物”財產(chǎn)保全的處理時參照適用。