周麗婷

著作權法和不正當競爭法對未經(jīng)許可的網(wǎng)絡游戲改編行為均能夠提供一定范圍的救濟，但應注意的是，并非所有的“改編”行為都屬于行使著作權法意義上的“改編權”的行為。具體到個案中如何選擇合理的維權方式，應當綜合考慮原告持有權利的狀況、被控侵權網(wǎng)絡游戲對權利作品的使用方式、是否存在其他不正當競爭行為等因素。

伴隨著IP改編熱，文學作品與網(wǎng)絡游戲之間的改編糾紛案近期呈頻發(fā)之勢，這些案件中，權利人既有以侵犯作品改編權案由起訴的，也有以不正當競爭案由起訴的，裁判的結果既有支持侵犯作品改編權主張成立的，也有支持不正當競爭主張成立的。先來看三起不同的案例。

在溫瑞安訴玩蟹公司侵害作品改編權及不正當競爭糾紛案中，溫瑞安主張，玩蟹公司開發(fā)經(jīng)營的《大掌門》游戲使用了其《四大名捕》系列小說中“無情”、“鐵手”、“追命”、“冷血”、“諸葛先生”五個人物對應的人物名稱、人物關系、面貌特征、身世背景、性格特點、武功套路等，侵害了其《四大名捕》系列小說人物的改編權。同時玩蟹公司擅自使用其知名作品特有名稱“四大名捕”，構成不正當競爭。一審法院認為，“四大名捕”系列小說中，“無情”、“鐵手”、“追命”、“冷血”及“諸葛先生”是貫穿始終的靈魂人物，他們不只是五個人物名稱，而是經(jīng)溫瑞安精心設計安排，有著離奇的身世背景、獨特的武功套路、鮮明的性格特點，以及與眾不同的外貌形象的五個重要小說人物。這五個人物，構成了“四大名捕”系列小說的基石，為溫瑞安小說中獨創(chuàng)性程度較高的組成部分，承載了“溫派”武俠思想的重要表達。溫瑞安對其小說所享有的著作權，亦應體現(xiàn)為對其中獨創(chuàng)性表達部分所享有的著作權?！洞笳崎T》游戲對涉案五個人物“神捕無情”、“神捕鐵手”、“神捕追命”、“神捕冷血”及“諸葛先生”的身份、武功、性格等信息的介紹，相關人物形象的描繪及其組合與溫瑞安“四大名捕”系列小說中對應人物的表達相符，表現(xiàn)了溫瑞安“四大名捕”系列小說人物的形象，是以卡牌類網(wǎng)絡游戲的方式表達了溫瑞安小說中的獨創(chuàng)性武俠人物，屬于對溫瑞安作品中獨創(chuàng)性人物表達的改編，侵害了溫瑞安對其作品所享有的改編權。

在暢游公司訴奇游公司、炫游公司侵犯著作權糾紛案中，暢游公司主張，其獲得了金庸11部小說的獨家移動端游戲軟件改編權，奇游公司未經(jīng)其公司或金庸的許可，在移動端游戲《全民武俠》中使用了大量依照金庸作品原著的情節(jié)、人物名稱、武功名稱或裝備名稱為藍本的內容，例如：游戲中的裝備“冷月寶刀”出自金庸小說《飛狐外傳》；游戲中的武功“六脈神劍”出自金庸小說《天龍八部》；游戲中的人物“霍青桐”出自金庸小說《書劍恩仇錄》；游戲中的“段正淳”是大理第十五世國王，風流成性，處處留情，遺禍子孫；與金庸小說《天龍八部》的對應情節(jié)基本相同。上述行為嚴重侵犯了暢游公司獲得的金庸作品獨家移動端游戲軟件改編權。一審法院認為，暢游公司主張的裝備、武功、情節(jié)，均具較高獨創(chuàng)性，屬于著作權法保護的作品。至于其中的人物，僅就其姓名的獨創(chuàng)性而言，或有爭議。但是，上述人物在涉案武俠小說中被金庸賦予了特定性格，帶入了特定故事情節(jié)，融入了特定人物關系，因此產(chǎn)生了獨創(chuàng)性?！度裎鋫b》游戲使用與涉案11部小說相同或相似的裝備、武功、人物、情節(jié)，數(shù)量較大，超出合理使用的范圍，構成對涉案11部小說內容的改編。

在暢游公司訴普游公司、微游公司不正當競爭糾紛案中，暢游公司主張，其獲得了金庸11部小說的獨家移動端游戲軟件改編權，普游公司和微游公司未經(jīng)其公司或者金庸的許可，在其開發(fā)、運營的手機網(wǎng)絡游戲《大武俠物語》中使用了金庸作品中的人物名稱（如鳩摩國師、慕容公子、喬幫主），武功和武器名稱（如吸星大法、冷月寶刀、金蛇劍），并將小說情節(jié)（如緣起無量山、君山大會、聚賢莊之戰(zhàn)）提煉為游戲關卡名稱，且在游戲宣傳上自稱“《大武俠物語》是一款以群俠傳為主題的RPG+策略武俠游戲，云集了‘飛雪連天射白鹿，笑書神俠倚碧鴛中的梟雄豪杰”。上述行為違反了公平、誠實信用的原則，使得普游公司、微游公司不正當?shù)慕档土酥谱鞒杀?、借助金庸作品的知名度不正當?shù)恼T使用戶使用，非法搭便車以獲取不正當利益，構成不正當競爭。一審法院認為，暢游公司花費重金依法取得了金庸作品的獨家移動端游戲軟件改編權，獲得了就此獨占性資源賺取經(jīng)濟利益的權利。普游公司未經(jīng)授權、未付成本即利用金庸作品元素改編了涉案游戲，非法行使了本應屬于暢游公司的權利，獲取了不應有的競爭優(yōu)勢，違反了市場經(jīng)營者應秉持的誠實信用原則，構成不正當競爭行為。

以上三案中，《大掌門》案同時選擇了侵犯著作權和不正當競爭兩個案由，但這兩個案由對應的原告的權利/利益基礎并不相同，侵犯著作權之訴的權利依據(jù)是原告對所創(chuàng)作文學作品享有的著作權，不正當競爭之訴的利益基礎是知名商品特有名稱。這和《大武俠物語》案中原告將其對文學作品享有的改編權利本身作為不正當競爭之訴的利益基礎是完全不同的。從裁判結果來看，《大掌門》案和《全民武俠》案認定被告的行為侵犯了原告的改編權，而《大武俠物語》案則認定被告的行為構成對原告的不正當競爭。造成上述差異的原因，除了不同案件中被控侵權游戲在使用原有作品要素的多寡和具體形式上有不同之外，對“改編權”這一著作權權項的保護范圍和權利邊界的認識不同也是重要原因。

《著作權法》第十條第一款第（十四）項規(guī)定，改編權，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權利。這一定義主要強調了改編作品相對于原有作品要有區(qū)別性、獨創(chuàng)性，但并未強調改編作品要以原有作品為基礎，亦未指出改編作品要與原有作品有相似性。理論界對改編權的研究著述不多，有學者認為，僅僅根據(jù)原作品的思想創(chuàng)作出新作品并非受改編權控制的行為，只有在保留原作品基本表達的情況下通過改變原作品創(chuàng)作出新作品，才是著作權法意義上的改編行為?！就踹w：《著作權法》，中國人民大學出版社，2015年3月第1版】

英國版權法中規(guī)定，對文字、戲劇或者音樂作品進行改編是受版權禁止的行為，其中對文字作品或者戲劇作品的“改編”有例舉性規(guī)定：（1）對作品的翻譯；（2）將戲劇作品轉化為非戲劇作品，或根據(jù)需要將非戲劇作品轉化為戲劇作品；（3）將作品中的故事情節(jié)或者動作完全或主要地轉化為適于書、報、雜志或類似期刊復制的圖畫。從上述舉例（3）可以看出，英國版權法語境下的改編作品，其故事情節(jié)、動作等作品要素與原有作品相似或主要部分相似。

筆者認為，在改編權的保護過程中，既要顧及原有作品著作權人的利益，也要為他人的再創(chuàng)作留足空間，避免使他人有獨創(chuàng)性的再創(chuàng)作輕易掉進侵犯改編權的漩渦。行使改編權所形成的改編作品，應是在保持原有作品基本表達的基礎上，對原有表達加以發(fā)展變化而形成的有獨創(chuàng)性的新作品。改編作品應當與原有作品的基本脈絡和主要情節(jié)相符或者相適應，對于僅僅使用了原有作品的少量內容或表達，整體上與原有作品無法形成對應關系的，不構成改編作品。同樣，如果僅僅使用了原有作品的思想或創(chuàng)意，而未使用其內容或表達，也不構成改編作品。即改編作品與原有作品在表達上應有相當程度的相似性。

相對于將小說類文字作品改編為影視作品而言，將小說類文字作品改編為以計算機軟件為載體的游戲產(chǎn)品，其改編行為的法律判斷更加復雜。因為小說的核心三要素是人物形象、故事情節(jié)和環(huán)境描寫，三者缺一不可。而游戲產(chǎn)品的種類很多，一般的游戲產(chǎn)品均有人物形象，但不同類別的游戲對故事情節(jié)的關注度是不同的。比如角色扮演游戲強調情節(jié)發(fā)展和個人體驗，一般有較完整的故事情節(jié)，而動作游戲是由玩家控制游戲人物用各種武器消滅對手過關的游戲，并不注重故事情節(jié)，卡牌游戲一般亦非以故事情節(jié)取勝。游戲對小說情節(jié)的使用方式往往比較簡單。如《大武俠物語》案中，《大武俠物語》游戲是一款卡牌動作類游戲，其對金庸作品情節(jié)的使用方式為，游戲將金庸作品中的部分情節(jié)提煉成相應的情節(jié)名稱，并設置成有順序的關卡，在相應關卡中設置金庸作品相應情節(jié)中出現(xiàn)的人物，與玩家對戰(zhàn)。除計算機軟件作品外，一般來說，游戲產(chǎn)品中可能包含的作品類型有文字作品、美術作品、音樂作品，有一定故事情節(jié)的游戲產(chǎn)品整體上可能構成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。但對于沒有故事情節(jié)或基本沒有故事情節(jié)的游戲來說，其作為一個整體，從向用戶呈現(xiàn)的視聽界面的角度來看，一般很難認定構成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品或其他作品。而根據(jù)改編權的定義，其是指改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權利。如果對原有作品的“改編行為”未形成新“作品”，那此種“改編行為”應當不屬于著作權法意義上行使改編權的行為，亦不可能侵犯原有作品著作權人的改編權。具體到游戲改編的情境下，如果由文學作品改編后的游戲作為一個整體不構成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，那么該改編行為亦不侵犯原有作品作為一個整體作品的改編權。

《大掌門》案和《全民武俠》案中均認定原告小說中的獨創(chuàng)性人物表達應當受到改編權的保護。根據(jù)判決書的論述，這里的“人物表達”指的是人物姓名、人物性格及圍繞人物的特定故事情節(jié)、人物關系的集合。筆者理解，小說的故事情節(jié)一定是有人物參與的，但不能認為人物和故事情節(jié)為同一元素，排除了故事情節(jié)及思想范疇的內容，兩案中的“人物表達”應理解為“人物形象”。那么人物形象能否成為獨立于文字作品之外的作品，從而受到改編權的保護呢？顯然，我國現(xiàn)行著作權法并未給人物形象以單獨作品的保護。美國版權法是認可人物形象可以作為獨立作品受到保護的，但在實際的司法實踐中，對于文字作品、電影作品和動畫作品中的人物形象，是否可以構成獨立的作品，法院又采取了不同的處理方式。大體來說，文字作品的人物形象，由于文字描述本身的特點，很難成為獨立的作品，獲得文字作品之外的版權保護。相對于文字作品而言，電影作品中的某些人物形象，借助于電影的形象，包括可視的身體、衣著、語言、動作等特征，有可能構成獨立的作品，獲得電影作品之外的版權保護。【李明德：《美國知識產(chǎn)權法》（第二版），法律出版社，2014年4月第1版】可見，即便在認可人物形象可作品性的美國，文字作品中的人物形象亦很難構成獨立的作品受到保護。

回到是否侵犯改編權的問題上，《大武俠物語》案中，《大武俠物語》游戲本身情節(jié)性不強，其沒有利用金庸作品的具體故事情節(jié)，而僅使用了人物名稱、武功名稱和情節(jié)名稱，且游戲中同時包含原創(chuàng)元素，這些原創(chuàng)元素與引自金庸作品的元素相穿插，所形成的整體情節(jié)與金庸作品情節(jié)沒有對應關系。因《大武俠物語》的整體表達與金庸作品的表達無法形成對應關系，不構成近似，故《大武俠物語》不屬于金庸作品的改編作品，普游公司和微游公司的行為不侵犯暢游公司享有的獨家移動端游戲軟件改編權。

雖然普游公司和微游公司的行為不侵犯暢游公司的改編權，但其行為并非不具有可責性。眾所周知，金庸的《天龍八部》、《雪山飛狐》、《飛狐外傳》、《碧血劍》、《鹿鼎記》等作品的知名度、美譽度很高，讀者群廣泛，讀者對作品以及作品中的角色、武器武功、情節(jié)等作品元素的喜愛和追捧，可能會成為兼為游戲玩家的他們選擇或者喜愛使用了這些元素的游戲產(chǎn)品的理由。換句話說，作品中的角色、武器武功、情節(jié)等作品元素能夠產(chǎn)生一種吸引力，這種吸引力可以轉化為游戲玩家消費的動力，游戲的開發(fā)、運營者借用這種動力可以賺取商業(yè)利益。這種因吸引力而形成的商業(yè)利益由作品的創(chuàng)作者通過辛勤勞動獲得，理應受到保護。未經(jīng)許可使用這些作品元素并利用這種商業(yè)利益的行為應當予以規(guī)制。金庸作品元素在《大武俠物語》游戲中占有相當部分的比例，通過對這些作品元素非偶發(fā)、同時的使用，相關公眾很容易聯(lián)想到金庸小說。同時，《大武俠物語》官網(wǎng)中還有“《大武俠物語》云集了‘飛雪連天射白鹿，笑書奇?zhèn)b倚碧鴛中的梟雄豪杰”的宣傳語，而“飛雪連天射白鹿，笑書神俠倚碧鴛”是金庸將自己的作品名稱首字聯(lián)成的一副對聯(lián)，廣為人知。上述與該對聯(lián)高度近似的宣傳語毫無疑義的昭示了普游公司和微游公司欲將《大武俠物語》與金庸作品相關聯(lián)，借此吸引消費者的目的。涉案行為利用了金庸作品元素在移動終端游戲領域對消費者的吸引力，奪取了本應由吸引力的創(chuàng)造者金庸或者其授權的暢游公司所享有的商業(yè)利益，不符合公認的商業(yè)道德，屬于不正當競爭行為。

總之，著作權法和不正當競爭法對未經(jīng)許可的網(wǎng)絡游戲改編行為均能夠提供一定范圍的救濟，但應注意的是，并非所有的“改編”行為都屬于行使著作權法意義上的“改編權”的行為。具體到個案中如何選擇合理的維權方式，應當綜合考慮原告持有權利的狀況、被控侵權網(wǎng)絡游戲對權利作品的使用方式、是否存在其他不正當競爭行為等因素。值得一提的是，由于現(xiàn)階段司法實踐中對具體的網(wǎng)絡游戲改編行為是否侵犯原有作品改編權存在不同觀點，建議網(wǎng)絡游戲開發(fā)者或其他民事主體從文學作品權利人處獲取網(wǎng)絡游戲改編授權之時，要將被授權方可為之行為約定清楚，而不是簡單地約定一個“改編權”。